最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四七九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳里己律師
陳意青律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十六年七月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一六
號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年偵度字第二三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分及上訴人乙○○侵占公有財物部分之判決，改判分別論處甲○○公務員，共同連續對於監督暨主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，論處乙○○公務員，侵占公有財物罪刑；固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決理由內說明：「共同被告楊瑞意、沈淑賢於調查中、偵查中、原審及本院前審之供述，均經被告甲○○、辯護人於本院審理時同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成時，均無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自有證據能力，均得為證據。證人王順芳、高惠娟、莊惠呅、鄭翠華於調查中及偵查中之供述，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○、辯護人於本院審理時均同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權。證人張泓平、邱進榮、劉煥敏、盧泉雄等人分別於調查中及偵查中之供述，雖屬傳聞證據，惟被告乙○○、辯護人於本院審理時，均表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自有證據能力，均得為證據。證人黃美芳、洪麗菊、許偉如、鮑惠娟、顏芳玫、陳悟恩、陳美齡、楊證霖、郭美錦、黃順發、紀勝哲、王天送等人分別於調查中及偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告等二人，及其辯護人於本院審理時均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，自得視為同意作為本案證據使用，本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自有證據能力，均得為證據」等語（見原判決第六頁第十行以下、第七頁第一至六行），雖非無所本，惟查甲○○之選任辯護人於原審民國九十六年六月二
十一日審理時陳稱：對被告以外之人於調查站及偵查中供述之證據能力有爭執，對於證人楊瑞意、顏芳玫、陳美齡、楊證霖、乙○○、王順芳等證人之調查站、偵訊筆錄無證據能力。另乙○○之選任辯護人於原審同日審理時亦陳稱：邱進榮、紀勝哲、盧泉雄、劉煥敏、王天送調查站筆錄未具結，偵查中筆錄未經交互詰問，均無證據能力等語（見原審卷二第七四、七五頁），原判決上開論述與上開卷證資料並不相符，原判決遽採證人陳美齡、王順芳、楊證齡、盧泉雄、邱進榮、劉煥敏於調查站及偵查時之供述，資為不利於上訴人等之基礎，難謂適法。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異，其判決當然為違背法令。本件甲○○選任辯護人於原審具狀聲請向澎湖地政事務所函查如原判決附表（下稱附表）一所示部分無支出傳票之物品，該地政事務所是否已支付價款給安安電腦行，如已支付，則請檢附支出傳票影本以及在甲○○任職澎湖地政事務所主任期間，是否尚有安安電腦行已先行送貨供澎湖地政事務所使用而至今尚未請款之情形，原審依所請函查澎湖地政事務所結果，經該地政事務所於九十五年十二月二十一日函覆稱：「二、本所依法採購物品，其支出憑證於次月十五日前須檢送台南審計室審核，審核後存放於台南審計室，故無法提供支出憑證供參。三、本所目前尚有安安電腦行先行供貨，迄今尚未支付價款之電腦主機及電腦週邊設備，經查本案於設備購置當時，無正式採購合約，且當時辦理採購該批設備之相關人員也已調職及退休多年，故確切數量與實際已支付之金額無法查實確認」等語，並檢送安安電腦行九十三年六月十六日向該所請求付款之電腦設備表一份，此有該所澎地所主字第○九五○○○九二五七號函一份附卷可稽（見原審卷二第二六頁）。是甲○○辯護人所質疑澎湖地政事務所就上述無支出傳票部分是否已付款給安安電腦行乙節，並非全無所憑，原審既已向該所函查上述支出傳票之下落，並經該所函覆稱已送台南審計室存查，此並非無法再予查證之事，因事關甲○○是否圖得不法利益及數額，原審就此甲○○所提有利之證據，未深入調查、審認，並於判決理由內詳予審酌、論述，即為不利於甲○○之認定，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（三）原判決認定甲○○連續違背法令而使其主管及監督之澎湖地政事務所向其妻沈淑賢所開設之「安安電腦行」辦理採購電腦設備等，計自八十六年四月份起至九十年六月份止，連續採購二百七十次，如附表一、二所示，總金額新台幣（下同）五百二十二萬一千一百八十六元（與起訴書附表所載金額相同），因此為安安電腦行圖得不法利益二十六萬一千零五十九元等情（見原判決第二頁倒數第三行以下、第三頁第一至
六行）。惟依原判決所引附表一，其中序號第27號部分，註明「與序號第29號重複」，而刪除起訴書附表一序號第27號中八十七年五月七日之「磁片十盒３Ｍ」一項（該筆交易金額小計二千三百元），又附表一內已刪除起訴書附表所列其中之若干無序號者，則總金額之計算應有減少而與起訴書附表所載數額不同，原判決仍認定甲○○使其主管之澎湖地政事務所向沈淑賢所開設之「安安電腦行」採購總金額為五百二十二萬一千一百八十六元，而獲不法利益二十六萬一千零五十九元，亦有理由矛盾之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至於原判決關於甲○○等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另中華民國九十六年罪犯減刑條例亦已於九十六年七月四日制定公布，自同年七月十六日施行，關於乙○○部分於更審時併應注意有無該條例第三條第一項第一款之適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日 Ｋ