最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四五七號
上 訴 人 甲○○
（
乙○○
（
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上重訴字
第三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字
第三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人、寄藏改造手槍及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○殺人、寄藏改造手槍及乙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載共同殺人及甲○○寄藏改造手槍、子彈、乙○○共同持有改造手槍、子彈之事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○殺人部分之科刑判決，改判仍論以渠等共同殺人罪，處甲○○無期徒刑，褫奪公權終身、乙○○有期徒刑十一年，並均諭知相關之從刑；另維持第一審依想像競合犯從一重論甲○○以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、論乙○○以共同未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，分處有期徒刑五年，併科罰金新台幣（下同）六萬元、有期徒刑四年，併科罰金四萬元（罰金如易服勞役，均以一千元折算一日），及宣告相關從刑之判決，駁回上訴人等該部分在第二審之上訴；並定甲○○應執行無期徒刑，褫奪公權終身、乙○○應執行有期徒刑十四年，併科罰金四萬元，及宣告相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決援引證人即財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）醫師劉伯屏、鑑定證人即法醫師胡璟之證詞，認定上訴人等共同殺害被害人葉財明之行為與葉財明之死亡結果間，有相當因果關係（見原判決第十二至十四頁，理由第貳欄第一段㈡之六）。然證人劉伯屏為長庚醫院診療葉財明之醫師、鑑定證人胡璟自承其非外科專業醫師（見偵卷第一七０頁），而依卷附歌德內外科醫院開具之葉財明死亡證明書內死亡原因欄記載：直接引起死亡之疾病為「敗血症」，先行原因則為「腹腔膿瘍」等情，有該死亡
證明書一紙存卷足憑（見警卷第六一頁）。而證人即歌德內外科醫院為葉財明診療之醫師曾明智於檢察官偵查中證稱：「（既然葉財明是因槍擊受傷，為何會在死亡證明書上的死亡種類勾選病死或自然死亡？）葉財明是因敗血症而死亡，所以我就勾選病死」、「（之前長庚的醫療行為是否有疏失？）有，可能是他們的醫療團隊不夠，沒有資深的醫師治療。從我的觀察葉財明受槍擊，沒有傷到脾臟，『在長庚的手術中有拉扯傷到葉財明的脾臟』，所以長庚醫院就將脾臟切除，在脾藏下方沒有放置適當的引流管，『導致左側橫膈下方的膿瘍，所以造成敗血症』」等語（見偵卷第四五頁）。則究竟葉財明之死亡原因為何？是否純因受到本件槍擊所肇致？抑或尚有介入醫療疏失之因素？凡此，攸關本件犯罪事實及上訴人等應負罪責之判斷，自有詳查究明之必要。原審未予查究釐清，遽行判斷，已有調查職責未盡之違誤。㈡、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限。原判決認定乙○○與甲○○為持有改造手槍及子彈之共同正犯，但就乙○○對甲○○持有前揭槍、彈之犯行，究竟如何具有犯意聯絡，並未說明其所憑之證據及認定之理由，併嫌理由不備。㈢、判決理由之記載與事實、主文不相符合，或前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實認定，乙○○係一行為觸犯與甲○○共同未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈（見原判決第三頁第九至十一行）。然於理由第二欄第二段卻載敘「核上訴人乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項持有槍枝罪、同法第十二條第四項『寄藏』子彈罪」云云（見原判決第十七頁第四至六行），理由之記載與事實認定未盡一致。又原判決事實認定甲○○係一行為觸犯未經許可「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，主文復為相同之揭示（見原判決第二頁事實欄第一段，第二頁第三行、一審判決第一頁主文第一段第一至四行）。但於理由第貳欄第二段竟敘稱「上訴人甲○○所犯上開『持有』槍枝罪、殺人罪……，犯罪時間、手段各不相同，應分論併罰」等詞（見原判決第十八頁第七至九行），理由之記載與事實、主文亦不相符合，同有判決所載理由矛盾之違失。㈣、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外如偵查中所為之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外
可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由第貳欄第一段㈡之五援採證人蘇峰毅醫師於偵查中之證詞，資為認定上訴人等本件殺人犯行之證據資料之一（見原判決第十一頁第二七行），但未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合傳聞證據例外之規定而有證據能力，遽以上開證人於檢察官偵查中之傳聞證據，併為論處上訴人等共同殺人罪刑之判決基礎，要難謂為適法。㈤、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。卷查法務部法醫研究所九六醫鑑字第０九六一一００００一號鑑定書，係該所依第一審檢察官之囑託而為鑑定，有台灣屏東地方法院檢察署民國九十六年一月四日屏檢瑞荒九五相七四八字第００三六五號函足資稽考（見相驗卷第四五頁），依上開說明，該法務部法醫研究所鑑定書依法自有證據能力。乃原判決理由第壹欄第三段卻說明：「法務部法醫研究所鑑定書……等文書證據，上訴人、辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等書證製作，係……鑑定人員依職權所製作，並無何違法不當之處，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，前開文書證據亦有證據能力」（見原判決第六頁第五至十二行），自與證據法則有違，洵屬可議。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有將原判決關於甲○○殺人、寄藏改造手槍及乙○○部分撤銷發回更審之原因。至甲○○上訴意旨以伊於九十一年間均在中國大陸，自無可能受張連慶委託寄藏本件槍、彈乙端，攸關其此部分自白是否與事實相符之判斷，案經發回，更審時宜併注意及之。貳、上訴駁回（即甲○○恐嚇危害安全罪及被訴殺人未遂罪嫌） 部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另因恐嚇危害安全案件罪（計三罪），經原審各依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○猶復提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。又被告之上訴，以受不利之裁判，為求自己利益起見，請求救濟方得為之。若原判決並無不利，自不得為自己之不利益上訴。上訴人甲○○併就其被訴殺人未遂諭知無罪部分（公訴意旨認係數罪併罰）提起上訴，顯係為自己之不利益上訴，核與上訴制度未合，應
認其此部分上訴為違背法律上之程式，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十四 日 H