最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四四五號
上 訴 人 甲○○
樓
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三
二一０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字
第五五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，及為相關沒收之諭知。係以：⑴上訴人係「金億26」號漁船（下稱系爭漁船）船長，與大陸籍船員尤招明、梁銀堆、楊興忠、楊玉治、劉查某、高則炳等六人（均經檢察官不起訴處分，下稱尤招明等人），於民國九十五年十一月二十九日下午十五時三十分許，自台北縣萬里鄉野柳港報關出港後，前往北緯二十七度二分、東經一百二十二度三十分即彭佳嶼外海約二十四海浬以外之海域，嗣於同年十二月一日十六時四十分許，載運如原判決附表所示之魚貨（下稱扣案魚貨），返抵野柳漁港為警查獲，扣押該魚貨之事實，為上訴人所不爭執，且與尤招明等人於警詢中證述情節相符，並有卷附之機漁船（含船員）進出港檢查表、財政部基隆關稅局九十五年十二月五日九五移字第七八號點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據及扣案魚貨可證。扣案魚貨，屬海關進口稅則第三章所列物品中之魚類產品，重量共計一萬一千五百四十七公斤，完稅價格合計為新台幣（下同）三十五萬七千五百二十五元，亦有財政部基隆關稅局九十六年四月三日基普緝字第0961008088號函附卷可憑，已逾新台幣十萬元及重量一千公斤之管制數額。⑵雖上訴人以扣案魚貨係於上述海域下網捕獲置辯，但查：①上訴人為警查獲當時，系爭漁船上之漁具全數綑綁妥當，其上無任何魚鱗、殘渣及垃圾等情，有查獲當日之照片及檢察官勘驗筆錄可稽，並為上訴人所是認。②上訴人所駕駛系爭漁船，自出港迄返回漁港為警查獲，歷經二日，扣除上訴人所供單程航行約十小時，來往二十小時，則所剩時間
從事捕魚、整理等工作僅二十餘小時，而扣案魚貨多達一萬餘公斤，經分類完畢，且於保利龍箱內排列整齊，漁網亦乾淨收拾，謂為上訴人與尤招明等人於該時間內所捕獲，完成分類、包裝及清洗整理漁網，顯與常理有悖。③「流刺網」係將網具投放漂流於水中，橫斷水流，以待魚群刺進網目或纏絡漁網而捕獲，所刺獲的魚體上會有勒痕（參見偵查卷附行政院農業委員會漁業署九十五年十一月處理漁船走私漁產品參考資料彙編）；行政院農業委員會漁業署復判定：「照片顯示漁獲白口、肉魚、火口、馬頭、金線等魚種大多屬拖網或流刺網魚種，魚體上看不到有刺網刺獲纏絡勒痕」，有該署「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」在卷可稽；另檢察官指示行政院海岸巡防署巡防總局第二海巡隊囑託行政院農業委員會水產試驗所（下稱水產試驗所）鑑定結果，亦認系爭漁船係使用流刺網（網目大小六公分），及魚貨之魚體上未發現有網線勒痕等情，有該所九十五年十二月十一日農水試漁字第0952205948號函在卷，並經該所鑑定人吳全橙到庭證陳：「以如此網目，魚體體高應該無法通過，而我們鑑定發現魚體上面都沒有勒痕，所以理論上這些魚並沒有經過網絡或罹刺而捕獲」等語，堪認扣案魚貨非以系爭漁船所使用之漁具所捕獲。且送鑑魚隻乃隨機抽樣檢選，悉數均無勒痕，與使用流刺網捕獲之特徵不符，其同種類裝箱者，復大小相同，上訴人另辯稱：當時是將無勒痕較漂亮的魚放置在保利龍箱上，其實魚是有勒痕的等語，亦無足採。又扣案魚貨既非上訴人所捕獲，其係自公海私運管制進口之物品入境，已該當懲治走私條例第二條第一項走私罪之構成要件，至於扣案魚貨是否向大陸漁船或其他之人所購，並無礙其罪責之成立各等情，為其主要論據。對於扣案魚貨並非上訴人駕駛系爭漁船所捕獲，上訴人確有走私之事實，及其否認犯罪之所辯均無足採，俱經依憑卷證逐一說明論證、指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。上訴意旨略稱：⑴船員尤招明等人於警詢一致供述扣案魚貨係系爭漁船「作業捕獲」；上訴人於第一審狀陳出海前向漁會購得冰塊三百磅之出庫傳票，證明供該漁船冷藏魚貨之用，另於偵查中提出上訴人自行拍照存證之魚貨照片，其上確有魚體受傷之情況。原審未為調查，及說明不採之理由，有調查未盡、理由不備之違法。⑵原判決對於上訴人有何「購買」及「搬運」魚貨之事實，未說明認定之依據及理由，其採證違背證據法則及有理由不備之違法。⑶原判決事實欄記載上訴人與尤招明等人共同搬運裝載魚貨，即認定其等係共同正犯，理由則說明係間接正犯，而互有矛盾。⑷上訴人已詳述下網捕得扣案魚貨及完成包裝之過程，水產試驗所鑑定漁網，亦由「魚腥味」、「網線狀態」認定曾下水使用過。原判決徒以如謂上訴人與尤招明等人於二十餘小時內，捕
得扣案魚貨並完成分類、包裝、清洗漁網，為有悖常理，而不採信上訴人之辯解，併有調查未盡及論斷事實違背經驗法則、論理法則之違法等語。惟查：一、當事人提出供調查之證據，或卷內其他證據資料，必須確與待證事項有重要關聯，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當。倘依原判決所為採證認事之論斷，足認上開提出之證據，或卷內其他證據資料，縱經調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即不得以其未予調查審酌，指判決為違法。本件船員尤招明等人均為警方查獲走私案件之犯罪嫌疑人，雖嗣經檢察官偵查結果，認其等均無違法認識，乃予以處分不起訴，但其等在警詢所稱扣案魚貨係系爭漁船作業捕獲等語，與前引原判決所憑論斷事實之卷證不符，要僅為其個人為求免於涉案，而一時避就之詞，難認實在（此由梁銀堆於警詢供稱：最後一次撒網係在十二月一日凌晨三時，早上收網後即返航云云，楊興忠稱：一天下二次網，早上三、四點下網，中午十一至十二點收網云云，及上訴人於檢察官訊問時供稱：二次下網時間分別在三十日凌晨三、四點及同日午飯後，十二月一日就沒有下網云云，對下網時間彼此所供不符，可見一斑）；上訴人駕駛系爭漁船出海，備有其向漁會購得之冰塊，與其有無實際下網捕魚，要為二事，尚非即能證明扣案魚貨確為其下網所捕獲；且扣案魚貨於查獲後，經抽樣送鑑定結果，認均無勒痕，非流刺網所捕獲，已如前述，上訴人提出自行拍攝魚貨（九條）之照片，顯示之魚體縱有破皮現象，亦僅為部分魚體之情況，尚無從據以認定上述鑑定結果不實；另水產試驗所鑑定系爭漁船上漁網，由「魚腥味」、「網線狀態」認定曾下水使用過，固屬無訛，但並非謂扣案魚貨確為該船上漁網所捕獲者，自難認適合為該事實之證明。從而，尤招明等人於警詢之供述及上訴人提出上述購買冰塊之單據、照片，暨水產試驗所有關漁網曾經下水之鑑定意見，均不足影響事實認定及判決結果，即不具調查證據之必要性，原判決未為調查斟酌，難謂有何違誤。二、依原判決之認定，上訴人係將非其捕獲之管制物品魚貨私運入境，成立懲治走私條例第二條第一項之罪，至於上訴人如何購得該魚貨並搬運上船，與上訴人所犯該罪基本構成要件事實之認定無涉，原判決就該部分事實未詳述認定之依據及理由，既不影響判決本旨，亦不得執為適法之第三審上訴理由。三、原判決事實欄記載上訴人率領未有違法性認識、由該船船主邱慶彬所聘僱之大陸籍船員尤招明等人，駕駛系爭漁船出港，為本件走私犯行等情，並非認定尤招明等人與上訴人之間，具走私之共同犯意聯絡，亦為走私之共同正犯等情，其於理由說明上訴人利用無違法性認識之尤招明等人犯罪，為間接正犯，於法亦無違誤。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於
不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文?中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 八 日 Ａ