最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四四三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年十一月二十八日第二審判決（九十六年
度上訴字第二四六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十六年度偵字第一一九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以犯原判決附表所列販賣第二級毒品罪，各處如原判決附表所列之罪刑，及就主刑部分定應執行有期徒刑八年。係依憑證人蕭淑靜於警詢、偵查及第一審之證述（指證向案外人蔡宇霖購買第二級毒品甲基安非他命七次，由上訴人聯絡交付甲基安非他命事宜，其中二次已交付，另五次伊因故未能到場取貨等情），上訴人對於證人蕭淑靜所證情節，亦不否認，並參酌卷附台灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書，實施監聽上訴人所有之0000000000號與證人蕭淑靜所有之0000000000號（通訊監察譯文誤載為0000000000號）行動電話，於民國九十六年一月二十八日十九時五十二分二十一秒許監聽結果之通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊是因為蔡宇霖才認識蕭淑靜，蔡宇霖要伊順道幫忙拿甲基安非他命給蕭淑靜施用，並非伊賣給蕭淑靜，伊不知道蔡宇霖到底是要送給她，還是賣給她云云，為卸責之詞，非可採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：從卷內證據無從證明伊有收受金錢，豈有營利之意圖，伊順道幫忙帶甲基安非他命予蔡宇霖之友人蕭淑靜，不知其等有交易；再由上揭伊所有之0000000000號與證人蕭淑靜所有之0000000000號行動電話通聯紀錄可知，伊等之間僅有三次通話，如何能認蕭淑靜所說有七次犯行，原審未予調閱上揭通聯紀錄，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟按證據如與待證事實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。經查，上訴人於原審對於證人蕭淑靜證述：上訴
人二次在其租處交付甲基安非他命；另外五次，伊未能依約拿取甲基安非他命時，均有聯絡上訴人等語，並未爭執，原判決經綜合判斷其證據調查之結果，認定上訴人與案外人蔡宇霖共同販賣甲基安非他命有七次，其中二次犯行已達既遂，另五次犯行僅為未遂程度等情，要無採證違背法則之可言。又販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方之電話通聯紀錄為必要之證明方法，是原審縱未調取上訴人與蕭淑靜間相關之電話通聯紀錄，仍於原判決認定上訴人有七次犯行之論證不生影響。此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 八 日 V