最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四四０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審判決（九十六年
度上訴字第二三八一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九
十六年度偵字第五二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與另案審理之蔡月琴共同販賣海洛因之犯行明確，因予維持第一審論上訴人共同販賣第一級毒品罪（累犯），適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，處有期徒刑十五年四月之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行所辯各節，認不足採，予以論述綦詳。上訴人上訴意旨略以：㈠證人蔡月琴於偵查中之供述屬審判外之陳述，原判決並未說明上訴人於法院調查證據時，如何「知」該陳述有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而以其表示「沒有意見」，即視為同意該陳述作為證據，有理由不備之違法。㈡證人廖偉良、吳岡勳之警詢供述屬傳聞證據，且二人歷次供述前後不一；又廖偉良於偵查中之陳述，未經上訴人行使反對詰問權，不具證據能力。原判決採其二人於警詢及偵查中之供述為不利上訴人之認定，均有適用法則不當及理由不備之違法。㈢原判決未於理由中具體說明上訴人意圖營利犯意之積極證據，亦有適用法則不當及判決不載理由之違法等語。惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，為傳聞法則之原則規定。所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，包括同法第一百五十九條之五所定「經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意
作為證據」等情形。卷查上訴人及其公設辯護人於第一審準備程序，對檢察官所提以證人蔡月琴之偵查中陳述為證據方法，均表示沒有意見，並經爭點整理列為兩造均不爭執事項（見第一審卷第三四頁）；嗣於第一審審判時，再經審判長提示該項陳述並告以要旨，上訴人仍表示沒有意見（見第一審卷第七四頁）。繼於原審調查證據時，經審判長依上訴人之選任辯護人所請，提示蔡月琴於偵查中之陳述，對蔡月琴進行交互詰問，亦未見上訴人及其選任辯護人於言詞辯論終結前就該項陳述之證據能力聲明異議，有審判筆錄可稽。準此，原判決於理由中說明認定蔡月琴於偵查中之陳述符合法定「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，具有證據能力，於法並無不合，殊無上訴意旨㈠所指理由不備情形可言。㈡證據能力有無，與詰問權行使與否，二者性質不同。證據能力係指符合法律所規定，得作為證明犯罪事實存在與否之證據資格。詰問權則係訴訟當事人在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明證人供述證據真偽之權利。證人廖偉良、吳岡勳於警詢及偵查中之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條第二項及第一百五十九條之二傳聞法則之例外規定而具證據能力，原判決業於理由中詳加論述（見原判決理由壹、㈠㈡），經核於法無違。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院得本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，自可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。是以，證人供述之一部認為真實者，予以採取，並非證據法則所不許。換言之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決理由已就廖偉良、吳岡勳於警詢、偵查及審判中歷次所為陳述，說明取捨之理由，其論斷並無違誤。上訴意旨㈡所為指摘，顯係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，就事實審法院與證據法則無違之採證認事職權合法行使，任意指摘，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈢認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決於理由中說明近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟上訴人與蔡月琴於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是彼等販入價格必較出售價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利
之意圖及事實，應屬合理認定（見原判決第十三至十四頁），要無上訴意旨㈢所指適用法則不當或理由不備之情事。上訴意旨所指各項均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 七 日 Ｋ