最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四三二號
上 訴 人 甲○○
之1（
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第
四一０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字
第六四四六、六四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採用甲○○及同案被告呂龍興於警詢筆錄中之供詞，認定甲○○犯案時有攜帶美工刀作為兇器。惟甲○○及呂龍興均於審判程序中鄭重表明其犯案時並無使用美工刀（甲○○僅將美工刀放在機車置物箱裡未拿出使用，呂龍興亦稱未看見甲○○有使用美工刀犯案），警詢時之供詞完全出於警察利誘（呂龍興於本案審理時證稱「警察要求我說有一支刀子，就可以交保，然後我就說有一支美工刀。」）與誘導（甲○○於本案審理時表明「警察提示我說被害人有說我們有拿刀子，所以我自己說美工刀。」）而產生。換言之，美工刀完全未在實行犯罪過程中出現，更未經查扣，如何能該當攜帶兇器而犯刑法第三百二十八條之罪其中「攜帶兇器」此一加重構成要件？原審有應行調查之證據未經調查之違誤。㈡、甲○○及呂龍興皆曾要求調閱查證萬家福量販店的監視錄影帶，以查證甲○○於犯案時究竟有無攜帶或使用美工刀，惟原審始終未予以調查，實有調查未盡之違誤。㈢、原判決理由欄壹、一、㈢第四行中段以下稱：「而本件證人呂龍興與被告甲○○是否持有刀械對被害人丙○○行搶，對其二人之罪責相距甚大，何罪可能遭羈押，呂龍興無不知之理，其竟會承認重罪，以求交保之待遇，顯與常情相悖，自難以採信。」，卻又於理由欄貳、二、㈥倒數第四行中段以下稱：「是被告甲○○及證人呂龍興事後於原審
及被告甲○○於本院審理時同聲翻稱實際上並無該把大型美工刀存在云云，顯係於審理過程中獲悉彼此辯詞後而為意圖卸免『攜帶兇器』之加重要件所為相互附和之飾詞，自不足信。」前後二段理由，先是認為證人呂龍興於警詢時即應知悉持有刀械行搶之罪刑較重；後又認為甲○○及證人呂龍興係於審理過程中發覺攜帶兇器行搶為加重強盜乃翻異前供。原判決前後理由明顯矛盾，其判決當然違背法令等語。上訴人乙○○上訴意旨則略稱：㈠、原判決事實欄謂：「……由甲○○持用乙○○所有、客觀上足以作為兇器使用之大型美工刀一把（未露出刀刃長度約十五公分、寬度約三公分。未扣案）在旁伺機上前，假裝與乙○○素不相識並藉故將乙○○飭離，繼而下手強盜丙○○所攜帶之鉅額現金。」等，惟理由欄卻記載「證人即共同被告甲○○於民國九十五年十月四日原審訊問時…供稱：…⑵（問：案發當日早上乙○○與你如何商議？）前一天乙○○打電話跟我說有事情要跟我說，並約我隔天早上要去他家育人路那邊，乙○○說有一個對象是刷卡換現金，他違法不敢報警，叫我過去搶，他要把綽號『阿發』約出來，我們當作沒有認識。後來乙○○有拿一支美工刀是大型，長度約二十公分，刀片還沒有伸出來給我，叫我割側包要用的。……」等，原判決於事實欄認定系爭美工刀「未露出刀刃長度約十五公分」，復於理由欄卻引甲○○之第一審證言認：乙○○交付之系爭美工刀「長度約二十公分」。就此，原判決所認事實與所引證據矛盾，且原判決事實欄所認、主文判決沒收之美工刀是否即為乙○○交付之美工刀，亦有不明。從而，原判決有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄記載：「本案被告三人強盜取得之贓款，係甲○○取出上開乙○○所有、客觀上足以作為兇器使用之大型美工刀乙把並伸出刀刃抵住丙○○之左腰際（按該美工刀由甲○○帶在身上，將丙○○押到車上後始取出該美工刀），至使丙○○不能抗拒而由丙○○自行取出其左側褲袋內其攜帶之現金新台幣（下同）九萬六千元交予駕駛座之呂龍興。甲○○與呂龍興得手後，即下車共同騎乘機車逃離現場。而上開強盜所得款項，由甲○○分配予呂龍興及乙○○，乙○○分得二萬三千元，呂龍興分得二萬七千元，餘均由甲○○取得。」等情。惟理由欄卻又記載：「……丙○○於本院審理時證述：『甲○○叫我把證件拿出來，我就拿證件給他看，但是他不看，我以為是警察，沒多久就亮美工刀，甲○○用左手壓住我的左邊的口袋，呂龍興用右手壓我右邊的口袋，我左邊口袋放約九萬六千或十萬元，右邊口袋放二萬多元，甲○○拿走我左邊口袋的錢後，呂龍興說右邊還有錢，我說是孩子註冊的，我有拿出來給他們看，結果錢他們沒有拿走。』」及「……我跟被告呂龍興先拿，我跟被告呂龍興分到比較多錢，我們倆都是分到大約三萬元左右，乙○○拿
二萬三千元」等由，作為論罪之依據。就此，⑴、係被害人自行於其口袋取出強盜贓款交予呂龍興、或係甲○○自行由被害人口袋取出；⑵、強盜贓款係九萬六千元、或係十萬元，究係事實欄認「乙○○分得二萬三千元，呂龍興分得二萬七千元，餘由甲○○取得四萬六千元」正確，或係理由欄認「甲○○、呂龍興都有分到大約三萬元左右，乙○○拿二萬三千元」正確等，皆有不明。故原判決有事實記載與所引證據矛盾之違法。㈢、原判決事實欄認「甲○○旋以上開0000000000號行動電話撥打其友人呂龍興所持用0000000000號行動電話邀同呂龍興共同參與強盜計畫。呂龍興因當時其妻將臨盆而急需用錢，遂應允同行」等情。惟查，遍觀原判決理由欄，皆未言及「呂龍興因當時其妻將臨盆而急需用錢」而同意加入本案強盜犯行之證據及理由。就此，原判決有不備理由之違法。㈣、乙○○向來主張因其與甲○○間有恩怨糾紛，故甲○○指稱乙○○亦參與本案，惟原判決認乙○○有免費提供第一級毒品供甲○○施用之恩，二人間並無恩怨為由，不採信乙○○之主張（原判決理由欄第貳、四、㈥點）。惟依經驗法則，縱使乙○○免費提供第一級毒品供甲○○施用，然其為警查獲時，因懷疑乙○○向警察供出本案，為牟報復，其非無可能虛偽供述而指稱乙○○參與本案。原審未究明上情、並於理由欄內說明甲○○關於「懷疑乙○○向警察供出本案，為報復乙○○，而指稱乙○○參與本案」之證言何以不可採，遽認二人間並無恩怨、甲○○係為乙○○脫罪方臨訟杜撰上情，原判決有不備理由之違法。㈤、原判決理由欄壹、四略稱：證人丙○○於警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。惟於理由欄貳、二、㈡卻又引述證人丙○○之警詢筆錄，並謂：「經核上開證人丙○○於原審及本院審理時之證述與其於九十五年九月六日警詢時之證述情節互核相符。」等。綜上，原判決認：被害人丙○○九十五年九月六日警詢筆錄，並無證據能力，惟卻引用該份筆錄為彈劾證據，據以佐證、增強被害人於第一審及原審審理時證述之證明力。就此，被害人於審判時所為之證述既經法院認為真實，且與經認無證據能力之被害人之警詢證述相符，依法不應再引用該份警詢筆錄，亦無此必要。原判決援引被害人丙○○九十五年九月六日警詢筆錄為彈劾證據，有違反證據法則之違誤。㈥、甲○○於九十五年十月四日在第一審法院所為之自白，就乙○○所涉本案而言，乃係證人未經具結之證言，按諸刑事訴訟法第一百五十八條之三，應無證據能力，不得作為判斷之依據，原判決引為斷罪之證據（原判決理由欄第貳、四點）有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，原判決顯有不適用法則之違誤。㈦、甲○○於九十五年九月九日警詢筆錄供稱：「……最先是乙○○約綽號『阿發』的男子作交易（信用卡
刷卡換現金），叫我認人及找時間去搶他身上的財物，所以八月十九日早上九點多我才會去嘉義市○○路『萬家福量販店』去認這個對象，並準備行搶，之後沒有行搶，因為只有我一個人所以我不敢動手，之後我心想他刷卡換現金應該是違法的，根本不用搶的，所以下午十四時三十分許我才打電話約呂龍興說要報他一條財路，叫他過來一起去找綽號『阿發』的男子，嚇唬他拿錢出來。」等語；其於同日檢察官訊問亦證稱：「……乙○○與被害人認識，乙○○找我去搶被害人所背側包……」。上開內容，如果可資證明乙○○共涉本案，也可同時證明乙○○之主觀犯意，係提議甲○○執持美工刀，趁被害人不備之際，強割被害人側包而去，是其犯意之所在，僅係搶奪，而非強盜；雖甲○○及已判決確定之呂龍興二人所涉犯行均應構成強盜罪責，惟其二人所涉強盜行為，實已超越乙○○犯意之所在，乙○○即使確係共同犯罪，其罪責亦僅止於共同搶奪而已，而不構成共同強盜罪責。原判決未有理由說明，即逕論乙○○應負共同強盜罪責，似有判決理由不備之違法。㈧、原判決事實欄記載上訴人等構成累犯之前案，係經台灣台南地方法院判刑確定，然理由欄確認係經台灣嘉義地方法院判刑確定，足見其事實之記載與理由說明，不相符合，有判決理由矛盾之違法。㈨、原判決引用卷附九十五年度聲字第八八０號搜索票，作為論罪之依據，但原審於審判期日未提示該搜索票，有審判期日應調查之證據未調查之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，及不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人等有原判決所載先由乙○○提議並與甲○○謀議後，由乙○○提供其所有之大型美工刀作為犯案工具，並誘騙被害人丙○○攜帶現款至案發處，再由甲○○、呂龍興押被害人至被害人之小客車上，持大型美工刀強盜被害人之現款九萬六千元，由三人朋分之犯行，係以甲○○、呂龍興在車上係持美工刀抵住被害人之腰際，強取被害人之九萬六千元等事實，業據被害人於第一審及原審法院上訴審審理時結證屬實，呂龍興於警詢、偵查、第一審羈押訊問及移審訊問時，均供稱甲○○犯案時曾持用大型美工刀等語，甲○○於偵查及第一審移審訊問時，亦供稱伊為本件犯行時，曾攜帶乙○○提供之大型美工刀等語，經核上開供述情節大致相符，被害人之指述，應堪採信。依甲○○、呂龍興在強取被害人財物之際所持刀械之種類、材質，及犯案過程之客觀具體情況以觀，依一般社會通念判斷，被害人已因上述強暴行為，至不能抗拒，而交付現款。依甲○○於警詢、偵查及第一審羈押訊問時之供詞，以及案發當日零時起至下午二時十分許，乙○○與甲○○間之行動電話通聯紀錄，雙方有多達十二
通之密集通聯，且與甲○○所稱與犯案有關之通聯情節相符等事證，足證乙○○不但事前與甲○○就本件如何犯案有所商議，更提供大型美工刀及負責以電話聯繫被害人，假借進行「刷卡換現金」交易，而誘騙被害人攜帶現金到現場，以供甲○○、呂龍興下手強盜，其彼此間顯有犯意聯絡，並推由甲○○、呂龍興下手為之等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款之「攜帶兇器而犯之」之情形，應成立同法第三百三十條第一項之加重強盜罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且指駁、說明：甲○○、呂龍興於警詢時之供述，係出於任意性，並無遭警刑求、逼供之情事；甲○○、呂龍興於第一審及原審審理時改稱其等犯案時未攜帶大型美工刀，乙○○亦未參與犯罪云云，與其二人在警詢時之供述不符，惟其警詢時之陳述，顯然具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，均具有證據能力；甲○○所辯未攜帶美工刀犯案，所為係犯恐嚇取財，乙○○未參與犯罪云云，乙○○所辯未共同犯案云云，分別係避重就輕、迴護乙○○及諉卸刑責之詞，為不可取等理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查甲○○及呂龍興於原審未曾要求調閱查證案發地附近萬家福量販店之監視錄影帶，且該店店長林尚民於九十五年十一月一日警詢時已陳稱案發時監視錄影系統故障，無法提供監視錄影帶供警方調查案情等語，故原審未調閱錄影帶，自無何違法可言。原判決理由欄壹、一、㈢、第四行中段以下，係指證人呂龍興與甲○○應知持有刀械對被害人行搶為重罪，應不可能因警方以交保利誘而虛構行搶之事實，故認呂龍興之警詢供述具任意性。而理由欄貳、二、㈥倒數第四行中段以下，係指甲○○、呂龍興為圖卸刑責，於審理中翻異前詞所辯為不足採信，其理由說明並未違反論理及經驗法則，亦無上訴意旨所指前後理由矛盾之違法。原判決理由欄貳、二、㈡至㈥係引被害人及呂龍興於警詢及偵查中之供述，認本件作案用大型美工刀長約十五公分，至於原判決引用甲○○於九十五年十月四日於第一審之供述，係作為認定乙○○參與本件犯行之證據，並非據以證明美工刀之規定，況此陳述對甲○○而言，因非基於證人之身分具結陳述，亦無證據能力，而捨棄此陳述，依其他證據，亦足以證明上訴人等犯罪，於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。被害人於第一審及原審法院上訴審審理中，均結證係其自行取出褲袋內之現金九萬六千元交予呂龍興等語，原判決因而認定被害人不能抗拒而自行取出該現金交予呂龍興，已詳述其認定之理由。至於被害人於原審審理時所稱：「甲○○拿走我左邊口袋的錢……」等語，或係
未詳述其被害經過，或係一時口誤，惟除去此部分供述，於判決本旨亦不生影響；又上訴人等與呂龍興如何分贓款，於強盜罪之成立與否，不生影響，均不得執為合法之上訴理由。呂龍興於警詢及偵查中均稱因其妻將臨盆，無錢才強盜他人財物等語，原判決依此認定其犯罪動機，並無不合，雖原判決未引上開供述說明其動機，但呂龍興非本案被告，故原判決就此未予說明，於上訴人等之犯罪成立與否及量刑，均無影響，不得執此指摘原判決違法。原判決援引被害人於九十五年九月六日之警詢筆錄，僅為檢驗其審判中之證詞與其先前陳述是否一致，並不適用傳聞法則排除證據之規定，並無違反證據法則。刑法第三百二十八條之強盜罪，與已廢止之懲治盜匪暫行辦法之搶劫罪及已廢止之懲治盜匪條例第二條之強劫罪相當，而一般人常將搶劫、強劫及強盜之行為，簡稱為「搶」，故尚難以甲○○於警詢及偵查中稱：「乙○○找我去『搶』被害人背側包……」云云，遽謂乙○○之主觀犯意為搶奪，而非強盜，原判決就上訴人等有強盜之犯意聯絡，應負共同加重強盜罪責之理由，已詳細論述，乙○○上訴意旨執上述甲○○之陳述，謂其僅有搶奪之犯意，進而指摘原判決未說明認定其所為應構成強盜罪之理由，有判決理由欠備之違法云云，並非依據卷內資料，執為指摘之合法上訴理由。上訴人等有構成累犯之前科，為上訴人等所不否認，依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，上訴人等之前案均係經台灣嘉義地方法院判刑確定，如原判決理由欄所述，故原判決事實欄所載上訴人等之前案係經台灣「台南」地方法院判刑確定等情，顯係誤載，此文字之誤載於判決本旨並不生影響，可由原審法院以裁定更正之，尚難執此為適法之上訴理由。原判決理由欄壹、六（見原判決第十頁）係說明卷內九十五年度聲搜字第八八０號搜索票等資料，合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、之五之規定，均具證據能力之理由，惟原判決理由欄貳、實體部分，並未援用該搜索票為論罪之依據，且上訴人等對該搜索之合法性，並無爭執，則原審審判期日未提示該搜索票，於判決本旨亦無何影響。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日 M