最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林家駿律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三０八五號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第七二四
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（真實名字詳卷）與Ａ女（民國○○○年生，真實姓名、住址均詳卷）係親生父女關係，Ａ女並領有政府核發中度智能身心障礙手冊，為心理障礙之人。上訴人身為人父，非但未能善盡保護教養之責，反因見Ａ女年幼智障可欺，且無同意性交能力，竟基於強制性交犯意，利用Ａ女尚未滿十四歲、智能不足，未能為性交之抗拒，於八十五年九月至八十六年八月間某日（即Ａ女就讀小學二年級間），乘其餘家庭成員均不在家之機會，在台北縣三重市住處（確實地址詳卷），違反Ａ女意願，強行親吻其胸部，並以手指插入Ａ女陰道內，而為性交行為一次。上訴人嗣又基於強制性交犯意，利用Ａ女智能不足，未能為性交之抗拒，於九十二年九月至九十三年八月間某時（即Ａ女就讀國中三年級間，當時Ａ女為十四歲以上，未滿十六歲之女子），在其住處，以上開方法，再為強制性交行為一次。迨至Ａ女就讀高中二年級時始向導師提起此事，經導師通知社工人員報警乃查獲上情，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法之新舊規定及變更起訴法條後，改判依數罪併罰之例，分別論處上訴人對十四歲以下心理障礙之女子，以違反其意願之方法而為性交及對心理障礙之女子，以違反其意願之方法而為性交二罪刑，並均諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止及定其應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠、八十八年四月二十一日修正，於同年月二十三日起施行之刑法第二百二十一條第一項強制性交罪及第二百二十二條之加重強制性交罪之成立，係以行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法而為性交者為必要，此與同法第二百二十五條第一項乘機性交罪之成立，係行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交，二者之構成要件顯然不同。原判決事實認定上訴人基於強制性交犯意，利用Ａ女智能不足，未能為性交之抗拒，於九十二年九月至九十三年八月間某時，在其住處，以手指插入Ａ女陰道內之方式，為強制性交行為一次等情，似認上訴人係利用Ａ女
因智能不足，不知抗拒，而對之性交得逞，既未認定上訴人有以如何違背Ａ女意願之方式，而為強制性交，乃於論罪理由內認上訴人此部分行為應成立上開修正後刑法第二百二十二條第三款之加重強制性交罪，所為理由之論敘已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決於理由內係依憑Ａ女於第一審審理時所為供證，資為認定上訴人確有本件二次強制性交犯罪之主要論據。然Ａ女於第一審審理時到庭結證，僅於檢察官訊以「妳上了國中，他（指上訴人）有沒有摸你？」時，答稱「有」（見一審卷第一宗第一０九頁）。而所謂上訴人有「摸」伊，究其實際情形如何？是否係違反其意願，且已達刑法所定義之「性交」程度？則屬不明。乃原判決徒以Ａ女該項證詞，遽認上訴人於九十二年九月至九十三年八月間某時，即Ａ女就讀國中三年級間，曾違反其意願，予以強制性交得逞一次等情，此項事實認定與所引卷證不儘相符，有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決於論罪理由內先係說明（九十四年二月二日）修正後刑法已刪除第五十六條連續犯以一罪論，並加重其刑二分之一之規定，上訴人所為二次犯行，依新法規定即應數罪併罰，是應以修正前規定對上訴人較為有利。似認上訴人二次強制性交犯行，經比較刑法之新舊規定結果，應依修正前刑法「連續犯」規定論罪，對上訴人為有利。然嗣又以上訴人先後所犯修正前刑法第二百二十二條第一項第二、三款之加重強制性交罪及同條項第二款（按應係第三款之誤）之加重強制性交罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，主文欄內亦為相同諭知。致其主文記載與理由之論敘，及理由論述本身均前後矛盾，自屬判決違背法令。㈣、八十八年四月二十一日修正之刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義，即：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。原判決事實認定上訴人基於強制性交犯意，係於八十五年九月至八十六年八月間某日，在台北縣三重市住處，違反當時未滿十四歲，且智能不足之Ａ女意願，強行親吻其胸部，並以手指插入Ａ女陰道內，而為性交行為等情。依此，上訴人為該犯行時，刑法第十條第五項關於「性交」之法律定義，既尚未增訂施行，則渠縱有違反Ａ女意願，以手指插入其陰道行為，既與修法前「姦淫」一詞，係指男女性器官之接合者不符，亦不能認其係屬「性交」行為，此較之裁判時上開刑法第十條第五項關於性交定義增訂之規定，自應以修正前規定對上訴人有利。乃原判決理由認「性交者係以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之行為」，上訴人行為時
之刑法第十條第五項定有明文。上訴人行為後，上開性交定義之規定雖於九十五年七月一日修正施行，經比較新舊法有關性交定義規定之結果，對上訴人並無有利不利之問題，依刑法第二條第一項前段規定，應適用上訴人行為時之刑法第十條第五項規定。乃認上訴人於刑法第十條第五項關於「性交」定義增訂施行前之八十五年九月至八十六年八月間某日所為上開行為，應論以刑法第二百二十二條第二、三款之加重強制性交罪，自有判決適用法則不當之違法。㈤、刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效。修正後之規定，雖以違反意願之方法而為性交，即構成強制性交罪；但修正前之規定，應以至使不能抗拒而姦淫之者，始構成強姦罪。依原判決認定之事實，上訴人於八十五年九月至八十六年八月間某日對Ａ女為強制性交行為，其犯罪時間既在刑法上開修法之前，則其行為必須達於至使Ａ女不能抗拒而姦淫之者，始成立強姦罪及有刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題。然原判決就上訴人該部分犯行僅記載上訴人違反Ａ女意願，強行親吻其胸部，並以手指插入Ａ女陰道內，而為性交行為等情，至於上訴人之行為是否已至使Ａ女「不能抗拒」程度，非但事實欄未予明白認定，理由內亦毫無說明，自不足為適用法律之依據。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日
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