最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四一０號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 俞兆年律師
上 訴 人 丑○○
選任辯護人 張豐守律師
上 訴 人 庚○○
辛○○
上 列二 人
共 同
選任辯護人 張豐守律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
丁○○
戊○○
己○○
壬○○
癸○○
子○○
寅○○
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十五年十二月二十六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡
字第二二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度
偵字第一七○三四、一七八四八、一七八四九、一七八五○、一
八一九七、一八五一五、一八六三九、一八八一二、一九二八七
、一九二八八、一九二九九、一九三三二、二一○○九號，八十
五年度偵字第三八、四八五、六九二、六九三、一四三五、一四
三六、一四三七、一四三八、一四三九、一四四○號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂，及連續依據法令從事公務之人員對於監督之事務直接圖利部分之判決；關於上訴人乙○○、丙
○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、丑○○部分之判決；關於上訴人癸○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂、依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受不正利益、對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂部分之判決；關於上訴人壬○○對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂部分之判決；關於上訴人寅○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂部分之判決。改判分別論處：甲○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，又依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪刑（分別論處有期徒刑柒年，褫奪公權柒年；有期徒刑肆年，褫奪公權肆年；並依法定其應執行之刑為有期徒刑玖年，褫奪公權柒年）；乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年）；丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益，累犯罪刑（處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年）；己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑拾參年，褫奪公權拾年）；庚○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年）；辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年）；癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑，又共同依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑（分別論處有期徒刑拾壹年，褫奪公權玖年；有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；並依法定其應執行之刑為有期徒刑拾貳年，褫奪公權玖年）；丑○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年）；寅○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年）；丁○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，累犯罪刑（處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年）；戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年）；壬○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年）；固非無見。
惟（一）按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告
之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。又民國九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權。又上開但書雖規定：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，但法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外，當有其適用。本件⑴甲○○部分，原判決援引共同被告賴秋金、壬○○、癸○○等人之部分供述證據（見原判決第四一－四九頁），資為認定甲○○部分犯罪事實之基礎；⑵壬○○部分，原判決援引共同被告賴秋金、甲○○等人之部分供述證據（見原判決第四三－四七頁），資為認定壬○○部分犯罪事實之基礎；⑶癸○○部分，原判決援引共同被告蔡忠錡、乙○○、丙○○、林瑞耀、己○○、李建華等人之部分供述證據（見原判決第七五－八八頁），資為認定癸○○部分犯罪事實之基礎；⑷己○○部分，原判決援引共同被告癸○○、李建華、王魁明、丙○○、郭仲銘、黃淑汝、王詠慶、楊梅燕、蔡忠錡、吳蕙萍、乙○○、林樹旺、謝繼英等人之部分供述證據（見原判決第一一五－一三八頁），資為認定己○○部分犯罪事實之基礎；⑸乙○○部分，原判決援引共同被告癸○○、蔡忠錡、己○○、林瑞耀、林瑞珉、楊永裕（楊宗恩）、寅○○、吳蕙萍、尤正勝等人之部分供述證據（見原判決第七三－八四、八八－八九、一二七－一三三、一八一－一八七頁），資為認定乙○○部分犯罪事實之基礎；⑹丙○○部分，原判決援引共同被告癸○○、李建華、己○○、辛○○等人之部分供述證據（見原判
決第八七－八八、一０四－一０七頁），資為認定丙○○部分犯罪事實之基礎；⑺丁○○部分，原判決援引共同被告子○○、郭仲銘、黃淑汝等人之部分供述證據（見原判決第一五八－一六三頁），資為認定丁○○部分犯罪事實之基礎；⑻寅○○部分，原判決援引共同被告吳蕙萍、尤正勝、乙○○、林瑞珉等人之部分供述證據（見原判決第一八一－一八七頁），資為認定寅○○部分犯罪事實之基礎；⑼戊○○部分，原判決援引共同被告尤正勝、趙克強等人之部分供述證據（見原判決第一八九－一九二頁），資為認定戊○○部分犯罪事實之基礎；查原判決或未依上開說明適用人證之調查程序，俾使渠等立於證人之地位而為陳述，或有不當剝奪上開上訴人等對於具證人適格之渠等之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。且原審於審理時，九十二年二月六日增修訂公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外部分，已於同年九月一日施行，原判決對於該部分共同被告之供述證據（其中有未給予相關被告詰問之機會之情形）如何具有證據能力，僅泛稱本件證人等之警詢及檢察官偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，既經法院於審理時，已依法踐行調查程序，將上開共同被告等於警詢及檢察官偵查中陳述之筆錄，向上訴人提示，並告以要旨，給予充分辯解之機會，非不得作為上訴人論罪之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，本件證人等警詢及檢察官偵查筆錄有證據能力等語，並未依舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，適用新法說明該部分共同被告之供述證據如何具有證據能力之理由，逕採該等共同被告之部分供述證據，資為論斷渠等犯罪之證據，並有判決理由不備之違誤。丙○○等上訴意旨就此指摘，尚非無理由。（二）按公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪（貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款）之成立，應以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言。所謂對價關係，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。其於公務員收受他人交付賄賂或不正利益之時，允為於其職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）之情形，其收受財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。其於公務員收受他人交付之財物或不正利益之時，交付者並未要求、該公
務員亦未允為於其職務範圍內踐履翼求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）之情形，該公務員於其後所為違背職務或職務上之特定行為，若主觀上並非在踐履交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因該公務員之所為，主觀上並非在踐履交付者所翼求違背職務或為職務上之特定行為，尚非可認二者間即具有對價關係。又對於公務員於其職務範圍內為違背其職務或其職務上之特定行為在先，而後有收受他人交付之財物或不正利益之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員其於違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上有無翼求收受財物或不正利益之認識為斷；茍公務員先前違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上有翼求收受財物或不正利益之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前違背其職務或為職務上特定行為之原因而交付財物或不正利益，仍應認該公務員收受財物或不正利益，與其後違背職務或職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前違背職務或為職務上特定行為之時，主觀上並無翼求收受財物或不正利益之認識，或事後交付財物或不正利益者其主觀上並非係因該公務員先前違背其職務或為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物或不正利益，與其先前違背職務或為職務上之行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名。從而，二者有如何之對價關係，及有何積極證據足以嚴格證明彼此間之對價關係，自應分別在科刑判決之事實欄內明確認定，及於判決內說明其依憑之證據及理由，方足資為適用法令之基礎。至公務員不當收受財物或不正利益是否另成立其他罪名為起訴效力所及或應另行移送偵查，或有無違反其他公務員執行職務應誠實清廉等義務之規定應否行政懲處，均係另一問題。查⑴本件關於甲○○違背職務收受玉屏風部分，依原判決事實認定，甲○○因違背監獄行刑法等規定，於賴秋金在監期間，違規於八十三年間某日，壬○○請甲○○夾帶現金新台幣（下同）二萬元入監給賴秋金，供其購買違禁品檳榔之用，甲○○在壬○○到監面會賴秋金之後，在接見室旁之巷道，將二萬元現金轉交給賴秋金；又自八十三年間起，由甲○○招待賴秋金至接見室主任己○○之辦公室泡茶、抽菸、吃檳榔。賴秋金因受上開照顧，故於洪森田假釋前，即囑咐洪森田在出獄後，應以邀宴或送禮方式報答甲○○。洪森田於出獄之後，亦確曾依指示欲邀宴甲○○，但因故未能成行。其間，賴秋金曾有一次與甲○○聊天，得知其喜歡茶壺、古董等物。此後，洪森田、壬○○二人又於八十四年八月一、二日到台中監獄面會賴秋金，賴秋金因曾受甲○○上開照顧，且見甲○○先前到工場探望其近況後，監獄戒護人員對其態度即明顯轉變，為報答以往上開違規之照顧及求
日後續受甲○○之關照，賴秋金乃暗示將其早期所購買之玉屏風乙座，假送禮之名交付賄賂予甲○○。其後，賴秋金、洪森田及壬○○三人為對甲○○違背職務行為交付賄賂，即推由壬○○先行以電話徵詢甲○○同意，並告知該玉屏風係賴秋金以四十餘萬元購買（該玉屏風係賴秋金於七十八年間，以十餘萬元購得），需四、五人搬抬。甲○○明知其等致送之玉屏風價值不低，非一般之禮俗致贈，而係欲對其違背職務行為交付賄賂，竟基於就其違背職務之行為收受賄賂之犯意，而同意收受等情（見原判決第八頁），如屬無訛。查甲○○於賴秋金在監期間，應壬○○之請於八十三年間某日違規夾帶現金二萬元入監給賴秋金，供其購買違禁品檳榔之用；又自八十三年間起，由甲○○招待賴秋金至接見室主任己○○之辦公室泡茶、抽菸、吃檳榔（甲○○在其辦公室內與受刑人泡茶、抽菸、吃檳榔，此部分究竟違反何種規定，是否屬違背職務之行為，未見原判決說明）；上開違背職務之行為均發生在八十三年間，而其收受賴秋金委託壬○○、洪森田致贈之玉屏風，則係在八十四年八月四日，則甲○○約一年前為上開違背職務之行為當時，主觀上是否有翼求收受該玉屏風之認識，客觀上仍有疑問。且所認賴秋金贈送該玉屏風之用意除係「報答」甲○○先前違背職務行為外，尚有翼求日後續受甲○○之「關照」之意，所謂關照究指何事？甲○○收受該玉屏風之時，有無允為及其後有無為賴秋金違背職務或為職務上之特定行為？因關係甲○○、壬○○是否分別構成對於違背職務之行為收受賄賂及行賄罪之判斷，依上開說明，自有再加調查、審認之必要，遽論甲○○此部分及壬○○之罪刑，難謂適法。⑵又關於癸○○因職務上關係而結識蔡忠錡，再由此關係認識乙○○，並因此利用職務上之機會，基於概括犯意，連續多次為蔡忠錡夾帶現金、喉嚨痛藥品等違禁品，而收受蔡忠錡要求有犯意聯絡之乙○○，基於概括之犯意，所施之賄賂與不法利益。其中關於蔡忠錡為答謝癸○○上述違背其職務之行為，交代有犯意聯絡之乙○○讓癸○○在乙○○經營之賭場中插股投資分紅，並由乙○○在外招待癸○○等管理員喝花酒部分（見原判決第十－十二頁）；依原判決事實所認定癸○○夾帶酒、檳榔、藥品與呼叫器、色情書刊暨延長面會時間及夾帶現金等部分，其犯罪時間，除其中一次（受乙○○之託夾帶五萬元給受刑人張重發）係於八十四年二至五月間之某日，其餘均發生在八十四年五月以後。然蔡忠錡為答謝癸○○上述違背其職務之行為，交代有犯意聯絡之乙○○讓癸○○在乙○○經營之賭場中插股投資分紅時間（八十四年三月），及由乙○○在外招待癸○○等管理員喝花酒之時間，除其中一次喝花酒時間係在八十四年六月初某日外，其餘二次是在八十三年底、八十四年一月十二日，均發生在癸○○違背其職務之行為之前，
果爾，原判決認定，癸○○在乙○○經營之賭場中插股投資分紅，並由乙○○在外招待癸○○等管理員喝花酒，係蔡忠錡為「答謝」癸○○之違背其職務之行為之對價，即有矛盾，果爾，癸○○之違背其職務之特定行為，與其在乙○○經營之賭場中插股投資分紅及喝花酒間，是否具有對價關係，依上開說明，亦有疑問，自有再加調查、審認並釐清之必要。⑶關於丙○○依李建華之囑咐，於八十四年五月間，至己○○台中市北屯區○○○○○街二十六之三號住處，贈送藍帶洋酒二瓶、一斤茶葉之禮盒，及於中秋節前後某日，又至己○○住處贈送藍帶洋酒一瓶予己○○（洋酒一瓶約一千多元，茶葉一斤亦是約一千多元）部分（見原判決第一六－一七頁），就其致送之時間及內容觀察，似為節慶之餽贈，是否如原判決所認旨在「建立良好關係，方便日後替渠等夾帶違禁品入監」（見原判決第十六頁）？抑或係對己○○先前所為違背其職務或為其職務上行為之「事後感恩並非行賄」（見原判決第六一頁之用語）？丙○○、李建華是否有行賄之意思，尚有疑問？且己○○於節慶之時收受該洋酒、茶葉禮盒時其主觀之認識如何？丙○○有無要求、己○○有無允為其職務範圍內踐履特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），均有再加調查、審認之必要。又關於謝繼英行賄部分，雖原判決認己○○基於概括之犯意，連續多次，違背其職務，讓謝繼英自接見監聽辦公室之氣窗口夾帶藥品、現金等違禁品入監給己○○，再由己○○轉交予謝豐吉。而謝繼英為酬謝己○○違背其職務之行為，竟連續多次交付己○○洋酒、電影票、餐券，並以邀宴己○○至老佛爺ＫＴＶ唱歌、喝花酒及邀宴己○○至江屋日本料理店飲宴等方式交付賄賂及不正利益。而己○○均明知上述洋酒、電影票、餐券及至ＫＴＶ唱歌、喝花酒與至日本料理店飲宴等均係其違背職務之行為之代價，竟均予以收受等情（見原判決第二五－二七頁）。然依原判決理由內所引為證據之共同被告謝繼英於八十五年一月五日調查員詢問時，及檢察官訊問時，分別稱：「台中監獄之管理員與我較熟稔的有調查科長蔡永生、戒護科督察甲○○，新生考核房主管辛○○，接見室主任己○○等人，其中蔡永生、辛○○與我相交較久了，平日亦會碰在一起吃飯喝酒，而甲○○，己○○則是謝豐吉入獄後為方便照顧謝豐吉及辦理接見而與他們交往的，其中己○○負責接見室業務，我因常往面會故與高某接觸較多，平日亦曾為討好高某而刻意請他吃飯、喝酒，亦曾拜託他轉送其他管理員年節禮物，而甲○○則是有幾次的餐敘，多為我感謝其照顧謝豐吉所請客的」、「我曾自己○○主管之接見室窗口遞交違規物品進入監獄給謝豐吉，約在八十三年初時謝豐吉曾向我表示要用現金，我乃利用面會的機會拿了現金二萬元由氣窗口交給己○○再由高某轉交給謝豐吉，另有數次是我將平日
他在獄外服用的氣管特效藥自己○○的窗口請高某拿進去轉交給謝豐吉服用，『我曾為此』於八十三年七月十八日在老佛爺ＫＴＶ，八十三年十一月四日、同年十二月十日二次在江屋日本料理等處宴請己○○，另在年節時前往己○○宅送禮（含洋酒電影票及小禮物等）」等語（見原判決第一三七頁），如屬可信，謝繼英「平日係為討好己○○而刻意請己○○吃飯、喝酒」，亦曾拜託他轉送其他管理員年節禮物，僅其中八十三年七月十八日在老佛爺ＫＴＶ，八十三年十一月四日、同年十二月十日二次在江屋日本料理等處宴請己○○，係因謝繼英由接見室氣窗口交給己○○現金二萬元再由高某轉交給謝豐吉，另有數次是謝繼英將平日他在獄外服用的氣管特效藥自己○○的窗口請高某拿進去轉交給謝豐吉服用等情，果爾，原判決除上開（八十三年七月十八日在老佛爺ＫＴＶ，八十三年十一月四日、同年十二月十日二次在江屋日本料理等處宴請己○○）外，關於其他謝繼英所交付之財物及不正利益部分，謝繼英似非基於行賄之意思而給付，該等部分與己○○之違背其職務之行為間，是否有對價關係，亦有疑問，非無再加調查、審認之必要。⑷關於庚○○收受蔡忠錡所贈送之都彭牌打火機乙只、鋼筆對筆代金一萬二千元，及向朱國裕週轉五萬元部分，依原判決之認定，庚○○為蔡忠錡違背其職務行為（違規夾帶藥品等物）之時間係在八十三年八月至八十四年八月間，收受都彭牌打火機乙只之時間在同年六月間，收受鋼筆對筆代金一萬二千元部分之時間則不明；為朱國裕違背其職務行為（對外傳訊、違規夾帶藥品等物）之時間係在八十四年四月至八月間，而向朱國裕週轉五萬元之時間在八十四年八月六日；然據原判決所引為證據之共同被告蔡忠錡於八十四年十一月一日調查員詢問時供稱：「……我曾拜託庚○○替我至張清池處拿腎臟病中藥及代傳話陳耀卿等人來面會，張某均照辦了，『為此我覺得欠其人情』，在記憶中我曾拜託在外友人蔡和修之妻圓仔代購『都彭』打火機乙具，趁面會時交給我，我再轉贈予庚○○，另過些日我始知張某未抽煙，乃提議另購鋼筆乙對補贈，但延宕多日未及準備，某日在獄中卅四工我即包了現金一萬二千元充當鋼筆之價給張某，其亦收下了」等語，如屬無訛，蔡忠錡關於打火機及鋼筆代金部分，似係因事後有感欠其人情而交付，究竟庚○○先前為蔡忠錡違背其職務行為（違規夾帶藥品等物）時，主觀上有無翼求收受財物或不正利益之認識，則庚○○事後收受財物之行為，與其先前違背職務或為職務上之行為間，是否具有對價關係，自有待釐清；又八十四年八月間庚○○告知朱國裕缺錢五萬元週轉，究竟在其違背職務之前或之後？如在其違背職務行為之後，其於違背職務行為時，主觀上有無翼求收受財物或不正利益之認識？又朱國裕究係基於如何之意思而提供五萬元予庚○○？因
關係該五萬元週轉金與其為朱國裕違背其職務行為（對外傳訊、違規夾帶藥品等物）間，有無對價關係之判斷，非無再加調查、審認之必要。⑸關於丑○○部分，依原判決事實之認定：受刑人尤正勝因丑○○是尤正勝管區科員，尤正勝為求在丑○○管區內在監日子好過，因此本於對丑○○職務上行為之行賄意思，請吳蕙萍於八十四年端午節前後，轉託友人林文豪購買一瓶二百六十元之大陸董公酒共十瓶（價值共計二千六百元），請林文豪送至丑○○位於台中市○○○街一二二巷八之二號三樓之住家；吳蕙萍又於同年中秋節前二天即八十四年九月七日，依尤正勝之指示，以價值均為四、五百元之中秋月餅及水果禮盒各一盒（價值共計九百元），送至丑○○位於台中縣龍井鄉○○路十六巷七號之新居（八十四年七月七日遷居）給丑○○。復於八十四年六月間，丑○○位在台中縣龍井鄉○○路十六巷七號之新居即將於八十四年七月七日落成，吳蕙萍代購一套沙發往贈丑○○，而於八十四年七月初某日，前往台中市晶華傢具店選購一組牛皮沙發，並先付費三萬五千元，由店方與丑○○約定時間後送至上址，丑○○並予以收受等情（見原判決第三四、三五頁），如屬實在。其中關於大陸董公酒共十瓶、中秋月餅及水果禮盒各一盒部分，就其致送之時間及內容觀察，似為節慶之餽贈，而牛皮沙發一組，係尤正勝為丑○○之新居而致送，則尤正勝主觀上是否有行賄之意思，均有可疑，且斯時尤正勝有無要求、丑○○有無允為於其職務範圍內踐履翼求之特定行為，有無於其後為違背職務或職務上之特定行為，事實均欠明瞭，究竟丑○○有如何具體的職務上之特定行為，使「尤正勝在丑○○管區內在監日子好過」？原判決並未認定，遽認其收受之財物與職務上之行為間有對價關係，自非適法。⑹關於戊○○部分，依原判決事實之認定，戊○○曾多次利用職務上機會，分別為吳蕙萍、或為許勇順夾帶行動電話、洋酒、檳榔、麻油雞、現金等違禁品入監予尤正勝，許勇順為感謝戊○○對其在監期間頗為關照，並為使戊○○能為趙克強、許勇順夾帶現金等違禁品予尤正勝，乃於八十四年十月初，許勇順請趙克強出面請客，二人基於交付不正利益之共同犯意，由趙克強出面邀請戊○○及其他不詳姓名之台中監獄管理員五、六人至台中市大來商務酒店喝花酒，計共花費八萬元，由趙克強支付；而尤正勝為感謝戊○○為其夾帶行動電話、現金等違禁品入監，要求有犯意聯絡之吳蕙萍，基於概括之犯意，連續於八十四年端午節及中秋節致送禮品（分別為價值三百元之餅乾及價值四百元之水果，以最少金額計算合計七百元）給戊○○等情（見原判決第三七－三九頁），如屬實在。其中尤正勝請吳蕙萍，連續於八十四年端午節及中秋節致送禮品給戊○○部分，就其致送之時間及內容觀察，既為節慶之餽贈，而依原判決引為證據之尤正勝
證言：「我與他是好朋友，並無送現金給戊○○，我與他交情不錯，故而送現金他不會收，我為酬謝他，曾於中秋節、春節及端午節前夕，交代吳蕙萍致送禮品，至於禮品內容則要問吳蕙萍才知道。」（見原判決第一八九頁），似係尤正勝事後基於感謝而致送，主觀上是否有行賄之意思，自有可疑，是否如原判決所認係對戊○○先前所為違背其職務行為之「事後感恩並非行賄」相當（見原判決第六一頁之用語）？且戊○○收受該洋酒、茶葉禮盒時其主觀之認識如何？尤正勝、吳蕙萍有無要求、戊○○有無允為其職務範圍內踐履特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），亦待查明；又關於許勇順請戊○○喝花酒收受不正利益部分（斯時許勇順已出監），許勇順係為感謝戊○○對其在監期間頗為關照而請趙克強出面宴請，雖許勇順並有使戊○○能為趙克強、許勇順夾帶現金等違禁品予尤正勝之翼望，但戊○○赴宴時因出面邀宴者為趙克強，其主觀之認識如何？斯時許勇順、趙克強有無要求、戊○○有無允為其職務範圍內踐履特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），均有再加調查，審認之必要；以上各節，因關係渠等究係該當刑罰構成要件與否，或僅係行政懲處範疇之判斷，均有再加調查、審認之必要。遽行論斷，難謂適法。（三）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，又上開監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。查甲○○於原審審理中對壬○○、陳秀幸、癸○○、許長益等之通訊監察譯文，僅摘取對其不利之部分，爭執其真實性，並請求調閱監聽錄音帶及勘驗內容；又丙○○與李建華、丙○○與己○○之監聽通話譯文，亦經己○○當庭表示質疑，李建華復否認其為真實；原審未勘驗該監聽錄音，又未說明未能或毋庸勘驗之理由，即逕以該監聽譯文，資為不利於甲○○、丙○○、己○○等之判決基礎，自非適法。（四）乙○○、丙○○、丁○○、壬○○、癸○○行賄罪部分，其等犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前；又丑○○、寅○○、戊○○所犯之違背職務收受賄賂罪部分，依原判決之認定及說明，渠等之犯罪所得，分別在新台幣五萬元以下，其等犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，且依八十一年七月十七日修正公布施行貪污治罪條例第十一條第一項（即現行貪污治罪條例第十二條第一項）規定減輕其刑（見原判決第一七八、一八七、一九四頁）；似分別合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款或第三條第一項第一款但書應減輕其刑二分之一之規定。原判決未及審酌，如仍為渠等論
罪科刑之判決時，自應注意及之，併予指明。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○部分，均仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決第五三－七０、七一－七三、九０－九六、九九－一０四、一一０－一一三、一四一－一四二、一四六－一四九、一五三－一五六、一六八－一七二、一九四－一九五頁），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
二、上訴駁回（子○○）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人子○○不服原審判決，於九十六年一月二十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日 Ｑ