最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四０八號
上 訴 人 甲○○
（
上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十七年一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第
二八０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵
字第七八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於偽證、連續偽造有價證券及行使偽造公文書等罪部分，於比較新舊法規定後，改判依連續犯、牽連犯，從一重分別論處上訴人甲○○犯偽證罪（累犯，處有期徒刑八月）、犯連續偽造有價證券罪（累犯，處有期徒刑五年）及犯行使偽造公文書罪（累犯，處有期徒刑八月）等罪刑（應執行有期徒刑五年七月；上訴人另被訴犯詐欺罪經第一審諭知無罪部分，未據檢察官提起第二審上訴，已確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄已明白認定：「上訴人基於為獲致趙淑慧確實與王順禾為新台幣（下同）二百八十萬元借款之共同債務人之勝訴判決，並以此執行趙淑慧之財產，以實現李玉寶對趙淑慧之配偶王順禾債權之偽證犯意，先於民國八十三年六月七日言詞辯論時，到庭為證人」；則上訴人偽證之動機，顯係為實現上開偽造之本票債權，自足以證明上訴人之偽證犯行與偽造有價證券行為間有結果關係，原判決仍逕認該二罪名應分論併罰，顯屬理由矛盾。（二）原判決理由記載：「被告（即上訴人）為實現李玉寶對王順禾之債權之目的，而為事實欄一㈡（指原判決）所示行使偽造私文書罪之犯行，嗣因趙淑慧名下之不動產遭法院假扣押而察覺有異，限期命李玉寶提起訴訟後，被告為免前開犯行曝光，始臨時起意，於該民事案件審理時，以證人身分出庭具結，就案情重要關係事項為不實之陳述」；顯又逕認上訴人所犯偽證罪，係另行起意，對該偽證行為何以非為實現系爭假本票債權而互為牽連，疏略未論，有理由不備之違法。（三）「證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言：一、證人為當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有
此親屬關係者。二、證人所為證言，於證人或與證人有前款關係之人，足生財產上之直接損害者。三、證人所為證言，足致證人或與證人有第一款關係或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者。四、證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者。五、證人非洩漏其技術上或職業上之秘密不能為證言者」、「得拒絕證言者，審判長應於訊問前或知有前項情形時告知之」，分別為民事訴訟法第三百零七條第一項、第二項所明定；而民刑事訴訟法既於證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰等程序，規定甚詳，若未履行此等程序，而命其具結，縱其陳述虛偽，亦不能依刑法第一百六十八條偽證罪論科，復經司法院著有院字第一七四九號解釋。則於上訴人涉嫌偽證之民事訴訟程序中，法官即應告知上訴人有得拒絕證言之情形，倘未履行該項告知程序，上訴人不知其得拒絕證言，縱其所證為虛偽，亦無從論以偽證罪名，此乃上訴人涉犯偽證罪名能否成立之基礎事實，原判決就此既未依職權調查，又未為法律上之論斷，顯有應調查之證據未予調查及不適用法則之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並列舉理由，說明證人蔡裕永、李玉寶、袁烈輝、徐湘生分別於法務部調查局中部地區機動工作組之證述及卷內其餘證據資料，均具有證據能力。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、證據調查未盡及不適用法則等違背法令之情形。再依原判決事實認定：「上訴人在該給付借款案件審理中，唯恐其偽造趙淑慧為附表一（指原判決）編號２所示未記載發票日之本票之共同發票人行為敗露，明知具結作證之證人，依法有據實陳述之義務，不得為匿飾增刪之虛偽陳述，竟另行起意，基於為獲致趙淑慧確實與王順禾為二百八十萬元借款之共同債務人之勝訴判決，並以此執行趙淑慧之財產，以實現李玉寶對趙淑慧之配偶王順禾債權之偽證犯意，先於八十三年六月七日言詞辯論時，到庭為證人，供前具結，就案情有重要關係之事項，具結後虛偽陳稱：『當時（八十三年二月二十一日）我在原告（指李玉寶）住處泡茶，被告等（指王順禾、趙淑慧）要向原告借二百八十萬元，原告借給他』，嗣於八十三年八月十七日就上開案件復到庭作證，虛偽陳稱：『我於二月二十日下午二、三時，在原告住處泡茶，被告二人同去說要向原告借二百八十萬元，原告稱其現在沒錢，要向朋友調』」，足認原判決已明確認定上訴人係唯恐其偽造如該判決附表一編號２所示未載發票日之本票犯行敗露，而另行起意，於系爭民事訴訟程序中到庭具結後，就案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述；至於使李玉寶就系爭民事事件獲致勝訴之判決，不過係上訴人冀望以該項另行起意的偽證行
為所能獲得之結果，據此尚不足以推翻原判決就上訴人之偽證犯行，係其另行起意所為之事實認定；而上開事實認定與原判決理由說明：「被告（即上訴人）為實現李玉寶對王順禾之債權之目的，而為事實欄一㈡（指原判決）所示行使偽造私文書罪之犯行，嗣因趙淑慧名下之不動產遭法院假扣押而察覺有異，限期命李玉寶提起訴訟後，被告為免前開犯行曝光，始臨時起意，於該民事案件審理時，以證人身分出庭具結就案情重要關係事項為不實之陳述」，亦未牴觸。上訴意旨（一）、（二）均置原判決事實欄已明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，任意指摘原判決理由矛盾及及理由不備，俱非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又台灣台中地方法院民事庭法官於八十三年六月七日審理該院八十三年度訴字第九八四號給付借款事件時，上訴人以證人身分作證前已陳稱：「與兩造無親屬或僱傭關係」，且於法官諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命上訴人具結後，上訴人始證稱：「當時（八十三年二月二十一日）我在原告（指李玉寶）住處泡茶，被告等（指王順禾、趙淑慧）要向原告借二百八十萬元，原告借給他」，有言詞辯論筆錄影本乙份及證人結文影本乙紙在卷可稽（見第一審訴字卷第一０七頁至第一０九頁）；原判決依憑上開證據資料及上訴人於原審供認犯罪之供述（見原審卷第六一頁背面、第六二頁），認定上訴人有其事實欄所載之偽證犯行，既未違法，就該民事事件審理中，法官曾否向上訴人踐行告知具結義務及偽證處罰等程序，亦非未予審認、調查。上訴意旨（三）執此指摘原判決證據調查未盡及不適用法則，顯不足以辨識原判決關於偽證部分已具備違背法令之形式要件。又綜觀上訴人之上訴理由書狀，就原判決關於行使偽造公文書部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，其此部分之上訴亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用；又修正後刑法關於累犯之規定，以五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始應論以累犯，該法第四十九條並刪除：「累犯之規定，於前所
犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，亦應有新舊法比較適用之問題。則上訴人行為後之法律，既非有利於上訴人，本件自應適用行為時刑法第二十八條、第四十七條規定，論上訴人以共同正犯及累犯。原判決理由說明：「關於共犯部分，刑法第二十八條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是於本案新舊法對被告（指上訴人，下同）而言並無有利或不利之情形。應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第二十八條之規定論以共同正犯」、「修正刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於被告『故意』犯偽證、偽造有價證券及行使偽造公文書等罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑」；雖非適法，惟對本件上訴人應論以共同正犯（指行使偽造私文書與李玉寶共犯部分）及累犯之本旨，並無影響，自無庸撤銷改判，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日 Ａ