高雄高等行政法院判決
96年度訴字第00064號
原 告 甲○○
訴訟代理人 唐治民 律師
被 告 臺南縣善化鎮公所
代 表 人 乙○○ 鎮長
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間祭祀公業事件，原告不服臺南縣政府中華民國95年
11月20日府行法字第0950248867號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告於民國95年3月16日向臺南縣政府提出申請書，主張 訴外人台南縣新市鄉公所（下稱新市鄉公所）75年7月22日 所民字第6869號函核發祭祀公業林公輪派下員證明書、75年 7月30日所民字第7162號函管理人變更備查及75年8月28日所 民字第8166號函解散備查，皆係違反「祭祀公業土地清理要 點」第2點之規定，顯有瑕疵，依法應予以撤銷；並同時就 被告即台南縣善化鎮公所於91年間辦理祭祀公業林日壽一案 ，是否違反上開要點規定，以及是否依照規定將土地徵收補 償金發放與原管理人林批之後代子孫，請台南縣政府一併查 明。嗣因祭祀公業案件，目前仍由各縣市政府授權各鄉鎮市 區公所辦理，台南縣政府遂以95年3月22日府民宗字第095 0056855號函轉上開申請書，請該二公所妥處。其後被告則 以95年4月19日所民字第0950004238號函復，說明其受理祭 祀公業林日壽案之申報部分，並無違「祭祀公業土地清理要 點」第2點之規定。原告對被告之處分不服，提起訴願，申 請撤銷被告95年4月19日所民字第0950004238號及93年6月2 日所民字第0930008131號函核發派下全員證明書之處分，分 別遭訴願決定為不受理及駁回。原告仍不服，遂提起本件行 政訴訟（註：原告對新市鄉公所就核發祭祀公業林公輪之派 下全員證明書處分不服部分，於起訴後復行撤回）。貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：確認被告93年6月2日所民字第09300081 31號函核發派下全員證明書之行政處分無效。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由略以：
一、原告為適格之當事人：
按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立人 存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下．．．得為派下之 人，如何取得派下權，可分為原始的取得及繼承的取得兩大 原因．．．繼承的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部 ，均因設立人之死亡，而取得派下權．．．再按有派下之公 業，通常以選任派下擔任管理人為原則（參照台灣民事習慣 調查報告第733頁）；又祭祀公業之管理人既通常選任派下 員擔任為原則。是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派 下，勿庸論其為設立人或享祀人之子孫。」此有臺灣高等法 院臺南分院94年度重上字第2號民事判決可資參照。經查， 原告係林添董﹙77年8月1日亡﹚之繼承人；林添董則係林子 章﹙27年2月18日亡﹚之繼承人；林子章又係林培﹙民國前6 年2月19日亡﹚之繼承人；而林培曾任祭祀公業林日壽之管 理人。揆諸上開說明，林培應認其係派下，其後世子孫即原 告亦取得派下權，自得於本件為適格之原告。
二、原告就本件有即受確認判決之法律上利益： 本件因被告以普通社會一般人一望即知之重大瑕疵違法核發 派下員證明書與林福興，致原告喪失公法上之地位無法向被 告申請核發派下員證明書；倘上開行政處分經確認確有重大 瑕疵而無效，原告即得以派下之身分向被告申請核發派下員 證明書。因此，原告就本件有即受確認判決之法律上利益， 自不待言。
三、原告曾向被告請求確認行政處分無效未被允許： 原告於95年3月16日申請書向台南縣政府請求撤銷被告之行 政處分，理由則係其上開處分屬無效之行政處分。嗣經臺南 縣政府下轉被告依法處理，始有被告95年4月19日所民字第 0950004238號函之處理結果。又原告因不服被告處理結果， 於95年5月5日向台南縣政府提起訴願，仍主張上開行政處分 均無效，95年6月27日原告再呈遞補充訴願狀，主張93年林 福興並非祭祀公業申報之適格當事人，行政處分自始無效。四、善化鎮公所93年受理林福興之申報均有顯然重大之瑕疵：（一）按「民政機關﹙單位﹚受理祭祀公業申報後，應就其所附 文件予以審查。其有不符者，應通知申報人於30日內補正 ，逾期不補正者，駁回其申報。」「申報案有左列情形之 一者，應以書面敘明理由，駁回之：1、申報人之資格不 符者．．．。」祭祀公業土地清理要點第7點及台灣省祭
祀公業土地清理辦法第7條分別定有明文。又「祭祀公業 土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之 直轄市或縣﹙市﹚政府民政機關﹙單位﹚為之。」「申報 時應檢具之派下全員戶籍謄本，係指自戶籍登記開始實施 後至申報時全體派下員之戶籍謄本。」祭祀公業土地清理 要點第2點及第3點亦分別定有明文。
（二）因此，祭祀公業土地之申報，應由管理人﹙亦為派下﹚為 之，當事人始為適格；且應檢具自戶籍登記開始實施後至 申報時全體派下員之戶籍謄本，以證明其為派下或管理人 。民政機關﹙單位﹚受理祭祀公業申報後，應就其所附文 件予以審查。其有不符者，應通知申報人於30日內補正， 逾期不補正者，駁回其申報﹙祭祀公業土地清理要點第7 點參照﹚。
（三）揆諸上開規定，形式審查雖非實質調查，但民政單位審查 祭祀公業申報案時，仍應就申報人應提出之文件，如申報 書、沿革、派下全員系統表及現員名冊、土地清冊、派下 全員戶籍謄本、土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本 、原始規約等文件﹙祭祀公業土地清理要點第2點參照﹚ 為必要之書面審查；倘發現應提出之文件不符者，應通知 申報人補正；又倘係申報人之資格有不符者，即應駁回之 ，根本不得公告。
（四）再者，所謂形式上審查者，係指就祭祀公業土地清理要點 第2點之管理人或其派下所推舉之代表身分證明，與申請 公告應附文件，是否具齊，程式是否相符而言﹙內政部70 年8月17日台內民字第37067號函參照﹚，據以認定申報人 是否為管理人或派下員而為適格之當事人，並決定是否受 理及進行審查、公告及發給證明等相關程序。要之，公告 之前提係申報人之資格經書面審查並無不符後始得為之。 反之，公告後縱無人提出異議，亦不能補正申報人資格不 符或未為書面審查之重大瑕疵。
五、準此：
（一）本件祭祀公業林日壽申報案件，被告曾於89年9月29日、9 1年12月8日及92年6月16日，分別以「查所報系統表內養 子林石獅係派下員林和尚死亡後由其配偶單獨收養，依內 政部89年9月15日台﹙89﹚內民字第8906952號函示應無派 下權，爰此台端等三人亦應無派下權」，及「1、林福興 可於92年5月26日所提之證明文件並無法證明其林皈、林 朴該系統與祭祀公業林日壽之關係的戶籍資料，僅自行繪 製之派下系統表﹙與91年11月6日之派下系統表又不同﹚ ，及許多無法看出林皈、林朴該系統與祭祀公業林日壽之
關係的戶籍資料，因此本所審查後，予以退回補正。2、 ．．．本案所不明確者係為林皈、林朴該系統與祭祀公業 林日壽之關係，而非設立人之證明文件．．．。」為由， 駁回由林石獅之子林福明、林福漲及林福可等三人就祭祀 公業林日壽自稱為派下員所提出之申報案。殆至93年4月 14日，另由自稱為派下員之林福興再次提出申報，被告竟 於93年6月2日核發派下全員證明書予林福興。然查，派下 全員戶籍謄本既係申報必備之文件，則被告於書面審查時 必然知悉林福明、林福漲及林福可等三人之父係林石獅； 而林福興僅係林石獅之妻林花芷之胞弟；林福興與林花芷 之父，則為林文進等情。換言之，林福興僅係林福明、林 福漲及林福可等三人之舅，為姻親關係；因此，林福明、 林福漲及林福可等三人既無派下權，則渠等三人之舅林福 興即根本不可能有派下權，甚為明灼。
（二）尤其，被告既已於92年6月16日以所民字第7622號函認為 本案所不明確者係為林皈、林朴該系統與祭祀公業林日壽 之關係，而非設立人之證明文件，其又為何於93年4月14 日准許林福興以切結書切結「祭祀公業林日壽確係由先祖 林肇湘及林皈等二公所設立別無其他設立人」等語替代證 明文件，再輔以林福興自行繪製之繼承系統表及戶籍謄本 ，即核發派下全員證明書予林福興？換言之，無法證明林 皈、林朴該系統與祭祀公業林日壽之關係之情形，於林福 興申報時並未改變；亦即，林福興所提出之證明文件亦無 法證明林皈、林朴該系統與祭祀公業林日壽之關係，則縱 林福興提出其與林文進、林朴及林皈之戶籍謄本，仍無法 證明其有派下權；蓋問題關鍵點厥在於林皈、林朴該系統 與祭祀公業林日壽之關係，而非設立人之證明文件。亦即 ，祇有在林皈、林朴該系統與祭祀公業林日壽之關係獲得 證明時，林福興之派下權始得以確認。詎被告一反對於林 福可申報時之認定，於林皈、林朴該系統與祭祀公業林日 壽之關係仍不明確之情形下，竟准林福興附具切結書，即 予受理、審查、公告並發給派下全員證明書，其前後作為 不僅相互矛盾、自失立場、喪失行政行為一慣性，更與祭 祀公業土地清理要點第2點之規定意旨相悖，自有重大明 顯之瑕疵而應屬無效。
（三）再者，依林福興申報時所附派下全員系統表所示，林福興 之父係林文進；而林文進之戶籍謄本其上載明「招夫婿」 字樣。依最高法院著有91年度臺上字第1989號民事判決， 「按祭祀公業之派下權，依從習慣，原則上固應由設立人 之男系子孫繼承取得，然該男系子孫倘被招贅，仍在招家
，除祭祀公業另有規約或特別習慣，或得派下員全體同意 外，尚難取得派下權﹙台灣省政府民政廳68年6月26日民1 字第15440號函釋示參照﹚。」意旨，林文進尚難取得派 下權；此外，被告又無法證明林文進有因規約或特別習慣 ，或得派下員全體同意而取得派下權之情形，則林文進之 子林福興自亦無派下權。
（四）綜上所述，被告受理林福興申報祭祀公業林日壽乙案，就 申報應檢具之文件書面形式審查，以普通社會一般人一望 即知其文件尚有所欠缺或申報資格不符，被告本應通知林 福興於三十日內補正，逾期不補正者，即應駁回其申報， 然被告竟未審查而核發林福興派下全員證明書，其行政處 分自有顯然重大之大瑕疵；揆諸上開規定及說明，被告93 年6月2日所民字第0930008131號函核發派下全員證明書之 處分當屬自始、絕對、當然及確定的無效，甚為明灼。乙、被告答辯之理由略謂：
一、就當事人適格部分，台南縣政府前於95年5月24日以府行法 字第0950099424號函，通知原告補正其為利害關係人之證明 文件，嗣其於95年6月14日提出陳報狀，檢附新市鄉○○段 486地號之土地台帳，該土地之業主為「林日壽」，管理人 為「林培」，原告並提出戶籍謄本，主張繼承關係為林肇和 →林培→林子章→林添董→甲○○，故其自為祭祀公業林日 壽之派下員。然查上開土地，其土地台帳並未以祭祀公業、 公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業、公田、大公田或公山 等名義登記（臺灣省祭祀公業土地清理辦法第2條參照）， 難謂屬「祭祀公業林日壽」所有，故應視為不同之登記主體 。復該土地於明治37年12月14日（民國前8年）受讓與林紅 龜，於大正元年8月5日（民國8年）再由林文樹相續，俟至 49年8月26日由李登貴買受，目前之所有權人則為李佳晃， 其係因分割繼承取得，故益徵該土地與祭祀公業林日壽無涉 。況訴願人僅交代其先祖關係至林肇和止，而林肇和與祭祀 公業林日壽之關係，除前揭土地外，並無其他資料可資證明 。據此，依原告所提資料，尚難認為其係祭祀公業林日壽申 報案之利害關係人，而具提起本件行政訴訟之當事人適格。二、且依祭祀公業土地清理要點第8點規定，民政機關（單位） 核發之派下全員證明書係應當事人之申請而發給，並無確定 私權之效力。又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、 派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全 體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後 更正派下全員證明書，如對該更正有異議者，應向法院提起 確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全
員證明書，祭祀公業土地清理要點第9點亦有明定。故民政 機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力， 對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，應由受理民 事訴訟之法院於具體個案中調查認定。從而，祭祀公業派下 權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書 為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮市公所出具派下員證明 書，而當然取得派下權，亦不因行政法院之認定，當然取得 祭祀公業之派下員資格，因此行政機關就關於是否屬於祭祀 公業派下之爭執，無權置喙（台灣高等法院93年上更（二） 字第4號判決及最高行政法院89年判字第2944號判決參照） 。另最高行政法院92判字第1875號判決雖認為否准關於派下 員變動之備查申請核屬行政處分，惟其亦於決書內陳明：祭 祀公業派下之爭執，屬私權爭執，應訴經民事法院判決，非 行政機關所得處理。換言之，縱原處分係有瑕疵，然因准予 備查之事項並無確定私權之效果，故本件申報之派下員是否 果有派下權、派下全員名冊是否有遺漏其他真正派下員等實 體之爭議，因事涉私權之確認，非行政機關所得加以處置， 理應由被告就上開爭議訴請司法機關審判，由事實審法院予 以調查認定，如此始能徹底釐清爭議，解決問題。三、再者，本件被告初係拒絕林石獅子林福明、林福可等之申報 案，俟至93年1月27日改由林福興申報，其增列林皈為設立 人，並表示自己係林皈之後裔，繼承關係則為林皈→林朴→ 林文進→林福興；嗣經被告書面審查，認其所檢附自設立人 林肇湘及林皈為首之派下全員戶籍謄本，核與現存戶政事務 所之日治時期戶口調查簿－舊簿：為登載明治38年至大正9 年初之戶口調查資料格式相符；復因申報祭祀公業應檢具之 文件並不包括設立人之證明文件（內政部77年1月19日台內 民字第566560號函參照），被告遂以由林福興切結「祭祀公 業林日壽確係由先祖林肇湘公及林皈公等二公所設立別無其 他設立人」之方式取代設立人證明文件之欠缺。因此本件善 化鎮公所係於審查應附文件具齊、程式相符無誤、並經公告 無人異議後，始核發祭祀公業林日壽之派下全員證明書，核 應已盡祭祀公業土地清理要點第7點所要求之形式審查責任 。
四、至原告指陳「林福明等三人已無派下權，則渠等三人之舅林 福興更無可能有派下權」部分，經查林福興與林石獅妻林花 芷之父同為林文進，而林文進之父為林朴，屬設立人林皈派 下，雖戶籍謄本記載林文進為「招夫婿」（按原告誤認為「 婿夫招」），但其並未冠妻姓，依台灣省政府51年9月4日府 民一字第609963號令轉准內政部51年8月20日台內民字第910
56號函：「查祭祀公業之派下權與普通家庭繼承不同，並不 以家屬之身分為要件，王老善雖入贅呂家，但與其本身家既 不失親關係，則其派下權似不當因而喪失。」依此，林文進 仍享有祭祀公業林日壽之派下權。進一步言，本件縱使認為 被告未要求林福興舉證證明林皈與祭祀公業林日壽之關係， 處理程序容有瑕疵，然因派下員證明書之核發不具確定私權 之效力，已為祭祀公業土地清理要點第8點所明定，是類此 「林福興有無派下權」之私權爭執，核屬事實認定問題，應 由原告循司法途徑訴請民事法院解決，僅負形式審查責任之 行政機關，不應也無法介入該私權爭執。綜上所陳，原告是 否為祭祀公業林日壽之派下員，此乃私權之爭執，而此事實 之認定與釐清，應由民事法為之，非行政機關所越俎代庖。 況且原告95年3月16日之申請書，並未要求撤銷祭祀公業林 日壽之申報案，被告95年4月19日所民字第0950003731號函 ，係回復台南縣政府來函，並告之被告受理祭祀公業林日壽 申報案，辦理情形經過及結果均按祭祀公業土地清點相關規 定辦理，故猶難認係行政處分。所以原告就本件不是適格之 當事人，且就本件非有即受確認判決之法律之利益。 理 由
壹、程序部分：
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違 法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分 機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確 答者，始得提起之。」「原告於判決確定前得撤回訴之全部 或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之 撤回，應以書狀為之。但在期日得以言詞為之。於期日所為 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，他造於收受撤回書狀或筆錄之送達後10日內未提出 異議者，視為同意撤回。他造於期日到場，自訴之撤回之日 起，10日內未提出異議者，亦同。」行政訴訟法第6條第1項 、第2項及第113條分別定有明文。
二、查本件原告起訴時其訴之聲明原記載為：「訴願決定撤銷。 確認被告民國93年6月2日所民字第0930008131號函、民國95 年4月19日所民字第0950004238號函均無效。」本院前於96 年8月15日行言詞辯論後，旋於同年月29日裁定再開準備程 序，其間原告於96年8月22日所提出之行政更正聲明暨辯論 意旨（二）狀之訴之聲明則改為：「確認被告民國93年6月2 日所民字第0930008131號函無效。」等情，有本院前揭言詞
辯論筆錄及原告上開書狀附本院卷可稽。準此可知，本件原 告原係提起撤銷訴訟及確認行政處分無效，嗣已將撤銷訴訟 及確認被告95年4月19日所民字第0950004238號函之行政處 分無效部分撤回。再查，原告於提出上開行政更正聲明暨辯 論意旨（二）狀時，已將該書狀繕本直接送達被告，而被告 於收受該狀之送達後10日內迄今並未提出異議者，揆諸前揭 法律規定，應視為同意撤回。
三、次按，所謂當事人適格係指於具體的訴訟，得以自己之名義 為原告或被告，因而得受本案判決者而言。就具體的訴訟， 得以自己名義為原告或被告之資格，而得受本案判決之權能 ，謂之訴訟實施權或訴訟行為權。依上開行政訴訟法第6條 規定，可知在確認行政處分無效訴訟，只須主張行政處分無 效之人提起，且有即受判決之法律上利益者，即有原告之當 事人適格。換言之，在確認之訴之當事人適格，係依所謂確 認之利益（即受判決之法律上利益）為權利保護之利益，並 據此以為決定其是否適格。而所謂即受判決之法律上利益， 係指原告目前所處之不確定法律狀態，若不尋求判決確認， 即將受到不利益之效果而言。經查，原告之父為林添董，林 添董之父為林子章，林子章之父為林培，林培之父為林肇和 ，林肇和為祭祀公業林日壽之設立人等情，有渠等日據時代 迄今之戶籍謄本及繼承系統表附原處分卷（總收文94年11月 22日14968號）及本院卷可稽；再查，原告主張其先祖林培 曾任祭祀公業林日壽之管理人，參酌被告於96年4月25日所 民字第0960006064號函所附新市鄉○○段486番土地台帳所 載，其所有權人為林日壽，而管理人為林培，該所有權人究 為林日壽或祭祀公業林日壽，兩造雖有爭議，此項私法關係 固有待民事訴訟以資確定，惟原告據上開證據主張其先祖林 培應係認祭祀公業林日壽之派下，其後世子孫即原告應有派 下權，按「有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原 則」（法務部出版，臺灣民事習慣調查報告，93年7月6版， 第775頁參照），尚非全然無據。則本件被告93年6月2日所 民字第0930008131號函核發派下全員證明書，若有無效之情 形，原告依法即得以派下之身分向被告申請核發派下全員證 明書，揆諸前揭說明，原告目前所處之不確定法律狀態，若 不尋求判決確認，顯然即將受到不利益之效果，則原告於本 件自有即受判決之法律上利益，並為適格之當事人，應可認 定。
四、又按，關於確認行政處分無效之訴訟，依上開行政訴訟法第 6條第2項規定，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許 ，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起，其規範之目
的，在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是 否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認 、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處 分機關為實質審查確認並非無效為已足。例如經訴願程序為 實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認 訴訟，即不能認為欠缺行政程序。又起訴而欠缺行政程序， 並非原告一己所能補正，法院無庸定期命補正，得認起訴不 備法定要件，為不合法而逕行裁定駁回之。然在裁定駁回前 ，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應 認為行政程序之欠缺因而補正（最高行政法院94年度判字第 199號判決參照）。經查，本件原告起訴前雖僅於95年3月16 日向臺南縣政府提出申請書，主張系爭派下全員證書之核發 有違法之情事（有該申請書附卷可稽），而未向被告請求確 認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答之情形， 然查，被告於本件審理程序中，已就上開93年6月2日所民字 第0930008131號函為實質審查確認並非無效，揆諸前揭說明 ，應認為原告此項行政程序之欠缺因而補正，從而，本院自 應就實體部分予以審理，先此敘明。
貳、實體部分：
一、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：1、不能由書 面處分中得知處分機關者。2、應以證書方式作成而未給予 證書者。3、內容對任何人均屬不能實現者。4、所要求或許 可之行為構成犯罪者。5、內容違背公共秩序、善良風俗者 。6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務 權限者。7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法 第111條所明定。則無效之行政處分，係指行政行為具有行 政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然 、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例 皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從 嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認 定標準之理論基礎。是依前揭行政程序法第111條之規定， 行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外， 尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定 ，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具 有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬 具有重大瑕疵者而言。則倘無行政程序法第111條第1款至第 6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕 疵」情形，縱有處分違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇而不應 提起確認行政處分無效之訴。
二、次查，行政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效，固為前揭行
政程序法第111條第7款所明定，惟行政機關作成行政處分， 茍已具備行政處分之外形，必也該行政處分之瑕疵明顯而且 重大者，始有否定其效力之必要。蓋行政處分乃為國家意志 力之表現，此與私人之法律行為不同，故為了維護法安定性 ，國家本身所具有的公益性以及國家權威，行政法學及實務 上對無效之行政處分，向來均採嚴格及限縮之立場。基此， 行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見 解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般 具有合理判斷能力者之認識能力決定之，亦即係以普通社會 一般人一望即知其瑕疵而作為其判斷之標準。換言之，該瑕 疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，故行政 處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性 的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，在行政 機關予以廢止或撤銷前原則上仍應視為有效。申言之，縱行 政處分有瑕疵存在，惟倘該瑕疵並非重大且明顯而符合絕對 無效之要件，充其量僅為行政處分是否違法，而應否撤銷之 問題，要與私法上之法律行為違法，原則上應歸於無效之情 形不同。
三、原告提起本件訴訟無非以：
（一）原告係林添董之繼承人，林添董則係林子章之繼承人，林 子章又係林培之繼承人，而林培曾任祭祀公業林日壽之管 理人，從而，林培應認其係派下，其後世子孫即原告亦取 得派下權，自得於本件為適格之原告。
（二）本件因被告以普通社會一般人一望即知之重大瑕疵違法核 發派下員證明書與林福興，致原告喪失公法上之地位無法 向其申請核發派下員證明書；倘上開行政處分經確認確有 重大瑕疵而無效，原告即得以派下之身份向被告申請核發 派下員證明書，因此，原告就本件有即受確認判決之法律 上利益。
（三）查林福興之父係林文進，而林文進之戶籍謄本其上載明「 招夫婿」字樣，依最高法院91年度台上字第1989號判決意 旨，祭祀公業設立人之男性子孫若被招贅，仍在招家，除 祭祀公業另有規約或特別習慣，或得派下員全體同意外， 尚難取得派下權，被告無法證明林文進有因規約或特別習 慣，或得派下員全體同意而取得派下權之情形，則林文進 之子林福興自亦無派下權，但被告卻於93年4月14日僅以 其所立之切結書替代證明文件，再輔以其自行繪製之繼承 系統表及戶籍謄本，即核發派下全員證明書予林福興，惟 其所提出之證明文件無法證明林皈、林朴該系統與祭祀公 業林日壽之關係，則縱林福興提出其與林文進、林朴及林
皈之戶籍謄本，仍無法證明其有派下權，但被告竟據以核 發派下全員證明書，與祭祀公業土地清理要點第2點之規 定意旨相悖，而未盡其形式審查之義務，自有重大明顯之 瑕疵，應屬無效云云，資為爭執。
四、經查：
（一）按「依本辦法清理之土地，係指土地登記簿以祭祀公業、 、公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公 山等名義登記者。」「祭祀公業以管理人或派下員之一為 申報人，並於申報期限內檢具左列文件申報之：1、申報 書。2、沿革。3、派下全員系統表及現派下全員名冊。4 、土地清冊。5、派下全員戶籍謄本。6、土地所有權狀影 本或土地登記簿謄本。7、原始規約（無者免附）。前項 第5款派下全員戶籍謄本指自戶籍登記開始實施後至申報 時全體派下員之戶籍謄本。但無法檢附派下全員戶籍謄本 時，得僅檢附現派下全員戶籍謄本或族譜，同時應於派下 全員系統表內註明「如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申 報人願負法律責任」，並簽名或蓋章。」「縣（市）政府 （民政單位）審查祭祀公業申報案，發現應提出之文件不 符者，應通知申報人於接到通知書之日起3個月內補正。 申報案有左列情形之一者，應以書面敘明理由，駁回之： 1、申報人之資格不符者。2、不屬受理機關管轄者。3、 逾期不補正或未完全補正者。4、涉及私權爭執者。同一 祭祀公業有2人以上申報者，縣（市）政府（民政單位） 應通知當事人於3個月協調以1人申報，逾期協調不成者， 均駁回之。」「祭祀公業土地申報案經審查無誤後，縣（ 市）政府（民政單位）應於土地所在地之鄉（鎮、市、區 ）公所及其土地、祠堂、辦理公處或祖墓等所在地之村、 里辦公處公告及陳列現派下全員名冊、派下全員系統表、 土地清冊30日；並將公告文副本及有關資料交由申報人於 公告之日起連續刊登於當地通行報紙3日。前項刊登報紙 內容包括左列事項：1、公告文副本內容。2、現派下全員 名冊。3、派下全員系統表。4、土地清冊。」「祭祀公業 土地申報案於公告期滿無人異議或異議人未於前條規定期 限內提出法院受理訴訟之證明者，縣（市）政府（民政單 位）應即發給祭祀公業派下全員證明書。其向法院起訴者 ，依確定判決辦理。」台灣省祭祀公業土地清理辦法第2 條、第5條、第7條、第8條及第10條第1項分別定有明文。 次按前揭台灣省祭祀公業土地清理辦法（前台灣省政府87 年4月30日發布，已於95年12月12日廢止）與內政部訂頒 之行為時（下同）祭祀公業土地清理要點（內政部76年12
月22日修正頒布）適用上雖有競合之處，惟查，依法效力 而言，上開台灣省祭祀公業土地清理辦法係屬中央法規標 準法第3條規定之「辦法」，屬具有法效力之行政命令， 自應優先於前揭內政部訂頒之祭祀公業土地清理要點。且 依後法優於前法原則，適用上仍以上開台灣省祭祀公業土 地清理辦法優先適用，始為允當，此參內政部88 年7月30 日台（88）內中地字第8802897號函釋略謂：「有關台灣 省祭祀公業土地之清理，如省訂辦法與本部訂頒祭祀公業 土地清理要點在適用上二種法規不相一致時，應適用上開 省訂辦法，省訂辦法未規定者，始適用本部之要點。」自 明；且內政部86年12月19日台（86）內地字第8690098號 函及台灣省政府87年6月5日87府地1字第152392號函亦同 揭斯旨，前揭函釋核與上開法理無違，自得予以適用，先 此說明。
（二）查，林福興於93年1月27日檢具相關文件，向被告申請核 發祭祀公業林日壽派下全員證明書，林福興於該祭祀公業 派下全員系統表中，列林肇湘及林皈為設立人，並載明其 為林皈之後裔，其繼承關係則為林皈→林朴→林文進→林 福興等情；嗣經被告書面審查，認其所檢附自設立人林肇 湘及林皈為首之派下全員戶籍謄本，核與現存戶政事務所 之日治時期迄今之戶籍資料所載林福興之父為林文進，林 文進之父為林朴，林朴之父為林皈之情形相符。再據上開 戶籍資料顯示，林皈出生日期不詳，於民國前52年12月11 日死亡；林朴出生日期為民國前72年12月11日，於民國4 年4月19日死亡；參酌台灣省開始實施戶籍登記為民國前6 年（即日本明治39年），而林日壽之輩分又在該二人之前 ，則其出生及死亡日期應均在上開台灣省開始實施戶籍登 記日期之前，實際上已無從提出其戶籍資料，是前揭台灣 省祭祀公業土地清理辦法第5條第2項規定：「前項第5款 派下全員戶籍謄本指自戶籍登記開始實施後至申報時全體 派下員之戶籍謄本。但無法檢附派下全員戶籍謄本時，得 僅檢附現派下全員戶籍謄本或族譜，同時應於派下全員系 統表內註明『如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申報人願 負法律責任』，並簽名或蓋章。」以資救濟。又內政部77 年1月19日台內民字第566560號函釋略以：「．．．準此 ，申報祭祀公業應檢具之文件並不包括設立人之證明文件 ；倘貴處認為有審查設立人證明文件之需要，自可視個案 核用本部前函釋（按即內政部75年11月18日台內地字第45 0323號函修正之『祭祀公業土地清理要點』第2點及第7點 前段條文所規定）並本諸職權辦理。」被告遂以由林福興
書立「祭祀公業林日壽確係由先祖林肇湘公及林皈公等二 公所設立別無其他設立人。如有不實，致損害其他人之權 益，立切結書人願負法律上之一切責任．．．。」之切結 書方式取代設立人證明文件之欠缺。又被告審查本件應附 文件具齊、程式相符無誤後，乃於93年5月1日至3日連續3 日在臺灣時報登報公告徵求異議，並於善化鎮公所、同鎮 關南里辦公處及該祭祀公業所在地即新市鄉三舍村201號 公告及陳列相關文件，後因無人異議，被告始於93年6月2 日核發祭祀公業林日壽之派下全員證明書（所民察第000 0000000號）等情，有被告96年10月17日所民字第0960015 804號函暨師傅林福興之申請書、切結書、祭祀公業林日 壽財產清冊、祭祀公業林日壽派下全員名冊、祭祀公業林 日壽沿革、祭祀公業林日壽派下全員系統表、土地台帳、 土地謄本、日據時期迄今之戶籍資料、登報資料及照片等 附本院卷及原處分卷可稽。準此可知，被告就本件祭祀公 業林日壽派下全員證明書之核發程序，應已盡前揭台灣省 祭祀公業土地清理辦法及祭祀公業土地清理要點相關規定 所要求之審查責任，已甚明確。
（三）至於原告質疑林福興之父林文進為「招夫婿」，依法無派 下權，則林文進之子林福興自亦無派下權乙節。惟按，上