臺灣臺北地方法院民事判決 九十年訴字第五四七五號
原 告 擎騰工程有限公司
法定代理人 甲○○
謝建龍
被 告 一忠建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣叁佰壹拾柒萬叁仟肆佰貳拾柒元，及自民國九十年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣壹佰零陸萬元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣叁佰壹拾柒萬叁仟肆佰貳拾柒元為原告供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張
一、緣被告一忠建設股份有限公司將其承攬業主榮美開發股份有限公司推出之「台 北知音」住宅（以下簡稱系爭建築）新建工程中有關房屋隔間、浴廁、粉刷等 泥作工程，轉包委由原告擎騰工程有限公司承攬。兩造約定付款方式為「實作 實算。每月十日、二十五日計價二次、付款為百分之一百現金票。每期實做數 量估驗百分之一百，實付百分之九十，保留百分之十。保留款百分之十，付款 方式如下：1.檢驗合格後，付款百分之五。2.交屋完成，付款百分之三 (依交 屋比例付款之。)。3.保固完成後，付款百分之二 (可於交屋完成後，提相對 保證票換領，保固期滿後退回保證票。)」
二、依兩造簽定之契約，原告已履約完成之工作：Ａ區實際完工數量業經雙方於九 十年四月十三日會算確認，Ｂ區原告實際完工數量，經雙方於九十年三月九日 會算確認，再依上揭雙方確認之數量核算工程款：Ａ區經雙方核算報酬總價為 新台幣（下同）七百萬七千二百六十一元，扣除被告已給付之十五期工程估驗 款六百一十一萬七千一百一十元，尚有保留款六十七萬九千六百八十一元及工 程尾款二十一萬四百七十元合計八十九萬一百五十一元尚未給付原告。Ｂ區經 雙方核算報酬總價為二千七百五十萬零九十元，扣除被告已給付之二十九期工 程估驗款二千三百九十九萬二千零三十五元，尚有保留款二百六十六萬五千七 百八十三元及工程尾款八十四萬二千二百七十二元合計三百五十萬八千零五十 五元尚未給付原告，原告即已完成工作，被告自負有給付報酬義務。原告基於 雙方之契約法律關係，爰依民法第一百九十九條第一項及同法第五百零五條規 定，請求被告給付Ａ區、Ｂ區工程報酬合計四百三十九萬八千二百零六元。被 告對於原告主張之金額業已自認，原告自無庸再就金額部分舉證。 三、工程款之給付方式，雙方契約定有明文，原告自得依約請求給付。 ㈠、Ａ區部分：原告進場施工，被告己估驗給付工程款十五期，Ａ區工程之大樓
，因九二一大地震，經鑑定為危樓，被告於九十年三月初表示Ａ區工程不再 施作，此一事實業經被告自認，被告自應給付Ａ區部分工程款。 ㈡、Ｂ區部分：Ｂ區工作，已估驗二十九期，雙方僅剩實作數量之核算及結算尾 款事宜，Ｂ區全案工程數量，經被告之現場員工李麗鳳、工地主任林國檳、 副總鄭欽樑分別與原告到工地實際估驗核算確認數量。被告自有給付報酬之 義務。
四、第三人擎艦工程有限公司（以下簡稱擎艦公司）施作之Ｂ區「地下室抓漏工程 」，乃被告與第三人之另一契約關係與本件工程契約無關，施工項目亦不相同 ，原告依約施工項目，自得請領工程款，並無重覆請領工程款之情事。 ㈠、被告承攬工程Ｂ區部分，不包括「地下室抓漏」之工程項目。 ㈡、被告另將之Ｂ區「地下室抓漏工程」發包擎艦公司，工程總價八十五萬元（ 如被證二），與原告工程之當事人、工作範圍及施工項目均不相同。 ㈢、擎艦公司與被告契約之「付款辦法」為「報酬給付期」，非擎艦公司之合約 工作範圍包含「內牆1:2水泥粉光」及「停車機坑1:2粉光」之施工項目。 五、有關Ｂ區工程中「內牆打底20*25壁磚」項目，被告並無重覆給付工程款之情 事。系爭工程，須依牆面之不同而為不同之施工，ＲＣ牆部分須先「內牆打底 」然後「貼20*25壁磚」，工程單價為三百七十八元，固屬正確；惟若為輕隔 間牆則得直接「貼20*25壁磚」無須「內牆打底」，此部分工程單價為一百七 十元，另有ＲＣ牆天花板以上部分，則只要「內牆打底」無需貼壁磚，此部分 工程單價為一百三十六元，上開浴廁、廚房不同牆面之施工實際數量，業經雙 方於九十年三月六日及九日會算，原告係依會算確認之數量請求給工程報酬， 被告並無重覆給付工程款之情事。被告主張之二筆款項，既為本約工作以外追 加工作，原告並未將其列入本約之工程總價，被告既自承所給付之工程款四十 五萬四千三百七十一元，為追加工作之工程款，足證被告並未重覆給付工程款 ，所辯自無可採。
六、「地坪粉光」項目原告已施工完成，不平整之瑕疵，原告亦已修補完成，原告 並無債務不履行之情事，被告為提早取得報酬而與業主約定扣款結案，並非原 告未完成修補。
㈠、依九十年三月五日工程協調會達成原證十一之協議後，原告對「⒊後續，室 內地坪之粉刷、整平，由擎騰負責（一一八戶），由一忠負責驗收平整度， 後交由泰一施作底板。日後若有問題由一忠負責（底板完成後，剩餘地坪一 五○○㎡予以計價）。5.擎騰室內地坪施作時間定為3/15，但不得超過3/20 。」之給付義務，原告確已依決議履行完畢。
㈡、室內地坪整平之修補紛爭，雙方己於九十年三月五日工程協調會達成協議， 原告應履行之給付為：室內腐板拆除及復原工資十萬元原告應分擔五萬元， 負責後續室內地坪之粉刷整平而已。協商議定後，原告已遵期完成地坪之整 平修補；應分擔之五萬元，因被告未向原告請求而未給付，同意被告抵銷之 。
七、被告主張之其他扣款事由或與契約不符或並非事實，主張顯無理由。 ㈠、被告主張「未施作及瑕疵扣款說明」中，關於「地坪不平整之修補」依雙方
協議，原告所應履行之給付僅應分擔之五萬元而已。「外露樑滲水修繕」部 分，此因被告之設計圖說並無「洩水波度」之設計，原告按圖施工並無可歸 責之債務不履行之事由。
㈡、有關被告主張之其他扣款：「其他建築部份業主扣款」「處理地坪瑕疵代工 費用」「免工程保固扣款」，其中被證十一附件二、七為被告臨訟所計算製 作，主張全然不實。又附件三、四、五、六、九為被告與其他第三人間法律 關係之爭議，均與原告無關，並無拘束原告之效力，又附件八之各期點工扣 款，均已於各期工程款估價時扣除，不得再重覆扣款，故被告主張之上揭扣 款均無理由，其執以主張抵銷顥無理由。
八、為此聲明「被告應給付原告新台幣肆佰參拾玖萬捌仟貳佰零陸元，及自支付命 令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」、「請准原告供擔保 後宣告假執行。」
貳、被告抗辯如下：
一、Ａ區的部分不爭執有交付，自認應要給付Ａ區八十九萬零一百五十一元。 二、Ｂ區工程尚未估驗完成，依系爭工程合約書規定，原告不得請領工程保留款及 估價款，故原告主張請求Ｂ區之工程估價款及保留款，顯無理由： ㈠、查系爭及Ｂ區工程，被告就已完成之工程，於歷次估驗計價過程中，均係就 已完成部分先依合約規定進行估驗，製作估驗單後再撥付工程款，惟原告就 其餘工程迄今尚未經被告估驗完成，即逕行起訴請求被告給付工程保留款及 工程尾款，顯與雙方合約規定有違。
三、原告主張之「數量確認表」無法作為原告已完成系爭工程且經估驗計價之證據 ，依系爭工程合約書規定，原告不得請領工程保留款及估驗款，故原告主張請 求Ａ區及Ｂ區之工程估驗款及保留款，顯無理由： ㈠、數量確認表之製作，只要施工部位確定施工方式即可先行核算，並不待施工 完成方可核算。系爭工程乃被告考量施工過程中之變更情形，為杜絕現場工 地人員滋生舞弊事宜，乃由被告之副總會同工地人員親至工地現場就原告應 行施作之數量進行稽核確認，至於原告是否確實依約完成工作項目及數量， 仍應以檢驗憑據及工程估驗單為憑，因原告就系爭工程項目或尚未施作完成 ，或仍有瑕疵，被告即未依約估驗，進而製作工程估驗單，故原告無由就未 經估驗之工程項目請求被告給付工程款。
㈡、倘原告確已完成系爭工程項目，何以原告當期估驗請款日即九十年三月十日 未就已完成之Ｂ區工程向被告請求辦理估驗請款，該未依合約規定辦理估驗 之工程項目被告無由給付工程款，故原告請求被告給付工程款，自不符契約 之約定。
四、有關Ｂ區工程之「內牆1: 2水泥粉光」及「停車機坑1:2粉光」部份，業經擎 艦公司施作完成，並經被告給付工程款伍拾肆萬貳仟玖佰玖拾柒元，原告就此 未施作部份之工程款應返還予被告：
㈠、Ｂ區工程款部份，有關「內牆1: 2水泥粉光」及「停車機坑1: 2粉光」部份 ，於被告發包予第三人擎艦工程有限公司（以下簡稱擎艦公司）之「地下室 抓漏工程」工程合約中即已含括該項施作項目，此有雙方所簽訂之工程合約
書之工程承攬明細表說明「（七）付款辦法：Ａ. 壁面部份60萬分三期：3. 粉光完成，觀察三個月無漏水後，估驗15萬。‧‧‧Ｂ. 機坑部25萬分三期 ：3.粉光完成，觀察三個月無漏水後，估驗6萬。」，則該部份工程（即壁 面粉光及機坑部粉光工程）即應自原告工程合約項目中予以減除變更之，嗣 經第三人擎艦公司依約施作完成後，被告遂依約分別於八十八年四月三十日 、八十八年九月十五日及八十八年十一月十七日給付工程款共計捌拾貳萬玖 仟伍佰元予擎艦公司，惟原告竟就此未經施作部份，趁被告工地多項工程齊 趕工未予詳細審查之便，竟向被告請款陸拾萬參仟參佰參拾元，於扣除百分 之十工程保留款後應為伍拾肆萬按仟玖佰玖拾柒元，故該部份工程款係非經 原告實際施作，原告應將該部份工程款返還予被告。 ㈡、擎艦公司所負責之工程雖合約所載為「地下室抓漏工程」，然其實際負責之 工程項目係包括壁面部份粉刷打底、粉光工程及機坑部份粉刷打底、粉光工 程，非如原告所主張僅為抓漏工程且與原告應施作之工程項目無涉。 ㈢、Ｂ區抓漏工程平均單價為242元/㎡{$850,000/（1891＋1627.73）=242元/㎡ }，與Ａ區抓漏工程平均單價70元/㎡{$150,000/（472＋1663）=70元/㎡}相 較，顯不相當，被告委實無由亦無須就該差異甚鉅之工程發包予原告施作， 徒使他人受利，而自行蒙受損失。
五、有關Ｂ區工程之「內牆打底＋貼20*25壁磚」項目，被告重覆給付工程款肆拾 伍萬肆仟參佰柒拾貳元，依民法第一百七十九條，原告應予返還： ㈠、有關本件工程廚房及浴廁牆壁面貼20*25磁磚部份，因牆壁素材不同，施工 方式亦有所異，牆壁素材為R.C.者施工方式為「內牆打底貼20*25壁磚」， 至於牆壁素材為輕隔間者，其施工方式則不施作粉刷打底而直接貼20*25磁 磚。
㈡、查系爭Ｂ區工程中有關「內牆打底＋貼20*25壁磚」項目，原告必須同時施 作「內牆打底」及「貼20*25壁磚」，該項工程單價為參佰柒拾捌元，數量 3343.16㎡，工程款為壹佰參拾萬壹仟壹佰伍拾肆元整，經被告估驗後已給 付壹佰壹拾玖萬壹仟玖佰零柒元，僅餘保留款壹拾貳萬陸仟壹佰貳拾捌元， 原告領取該項目之估驗款後，另以「內牆打底」項目重覆向被告請領工程款 肆拾伍萬肆仟參佰柒拾貳元，被告不查亦已給付完畢，故原告就此無法律上 原因所得之工程款項，依民法第一百七十九條之規定，自應返還予原告。 ㈢、原告主張被告就系爭Ｂ區工程已給付工程款貳仟參佰玖拾玖萬貳仟零參拾伍 元，被告實際給付予原告之工程款為貳仟伍佰陸拾肆萬陸仟零玖元（含稅） 。故就被告實際給付予原告之金額與原告主張被告給付之金額相扣減，其差 額即為肆拾伍萬肆仟參佰柒拾貳元。
六、原告就地坪、泥作施工不良，經業主要求拆除重作，致被告所生之損害，如附 表所示，依民法第四百九十五條第一項及第三百四十條規定主張抵銷： ㈠、有關因地坪粉刷不平、鼓起，重新施作及為剷除原告粉刷不平之地坪，重新 舖設木地板所致被告損害部分：
１、本件Ｂ區工程地坪粉刷嚴重不平、鼓起，經業主要求打除重新施作，被告 與業主協調先以修補方式處理，視情況再為後續處理後，遂分別於九十年
三月一日及同年三月五日與原告召開協調事宜，並作成會議結論，上開會 議結論中約定由原告就五十六戶部份負擔五萬元拆除復原之工資，至於其 餘一一八戶部份，則由原告負責後續室內地坪之粉刷、整平等相關事宜。 惟查，原告之後多次嘗試作樣品修補，惟因技拙未符木地板鋪貼平整度之 最低要求，業主乃要求原告放棄修補作法並全面剷除粉刷，回覆R.C面， 以交還業主自行處理，，將依約直接扣款，故原告就其餘一一八戶並未再 行施作，故原告主張其已就該瑕疵修補完成，並無債務不履行之情事，顯 與事實不符。被告就業主扣回之數量扣除原告尚未請款部份之數量＊合約 單價143元/㎡後，合計金額為肆拾捌萬貳仟伍佰肆拾貳元。 ２、有關地坪粉刷之水泥、砂等材料係由被告提供予原告施作，則既原告就該 部分工程施工不良，未達估驗標準不予計價，則就被告所提供之水泥、砂 材料等費用參拾參萬柒仟肆佰肆拾貳元，自應返完予被告。 ３、至於地坪粉刷打除費用，因地坪未達標準經業主要求拆除，其單價由業主 依一般工程單價計算，合計壹佰參拾肆萬零肆佰陸拾陸元。 ４、有關業主就原告所施作之地坪粉刷無法接受，乃決議取消木地板工程，而 致被告就此項工程所支付之部分訂金壹佰伍拾捌萬玖仟參佰貳拾肆元經泰 一公司予以沒收。
５、因原告地坪粉刷不平，先經業主要求拆除原已釘木底板之底板全數拆除， 其數量達4874.42㎡，依合約單價為92.8元/㎡，其金額達肆拾伍萬貳仟參 佰肆拾陸元。
６、嗣又因原告就交屋戶地板粉刷不平經業主要求拆除重作木底板及木面板， 其金額達貳拾陸萬柒仟參佰陸拾壹元，此有泰一公司之工程估驗單。 ７、有關木作地板重釘工資：
交屋戶於交屋檢查時因地坪不平整，經拆除原施作之木作地板後，重新裝 釘新木作地板之工程，係由第三人泰一公司予以施作，該項費用經兩造協 議各自負擔二分之一，則依其出工人數＊2500元單價，合計約伍萬貳仟伍 佰元。
８、有關木地板拆除廢料運棄車資：
因被告地板粉刷不平整，該經業主要求重新施作所拆除之木地板廢料，係 由第三人燁成予以承載棄置，依其載運車數＊2400元單價，約伍萬柒仟陸 佰元。
㈢、有關外露樑滲水全面修繕費用部份：
１、因原告施作外露樑粉刷並無洩水坡度，且二丁掛磚嵌縫未密實，而致外露 樑滲水，遭業主扣款全面修繕費用達伍拾肆萬元。 ２、另有關原告指稱被證十一第八項「外露樑滲水修繕」全面修繕費用部分， 設計圖說並無「洩水坡度」之設計，原告按圖施工並無可歸責於原告之債 務不履行之事乙節，洵與事實不符：
①、本件建築工程因細節繁多，圖說概難以一一詳細繪製，惟以一般工程慣 例而言，「洩水坡度」以防滲水乃一般工程常識，對原告身為一工程經 驗豐富之工程公司而言，竟於施作外露樑粉刷時並無洩水坡度且二丁掛
磚嵌縫未密實，導致外露樑嚴重滲水，復執此主張其依圖施作並無可歸 責之責任存在，洵屬推卸之詞，不足採信。
②、退萬步言，縱原告無須施作預留「洩水坡度」之工作，然經原告施作之 外露樑確實因其施工不良嚴重滲水，期間被告亦曾口頭告知原告此一事 項，乃係原告未曾予以修繕，故此衍生之修繕費用，當由原告予以負擔 ，其所主張無可歸責乙節，洵非合理。
㈣、有關其他建築部份泥作施工不良經業主扣款部份： １、因原告施作本件工程泥作工程部分，因施作不良經業主主張瑕疵扣款，該 金額高達貳拾肆萬零玖佰捌拾元。
２、前項瑕疵所致之清潔費依業主扣款之費用肆拾玖萬陸仟捌佰元之比例計算 ，原告應負擔貳拾柒萬柒仟伍佰零陸元。
３、被告因原告就泥作工程施作不良遭業主扣款所生之損害費用金額為伍拾壹 萬捌仟肆佰捌拾陸元。
㈤、有關拆板及清理工資及木作地板拆除後之打石工資等部份 ： １、因原告地坪粉刷不平，致使原先施作之木板必須予以拆除，交屋戶部份需 打石，該拆除工作及打石工程皆係由第三人右琳公司及永信公司予以施作 ，分別依其出工人數＊1500元單價（拆板及清理）及2500元單價（打石） ，合計約壹拾捌萬柒仟貳佰伍拾元。
２、至於原告主張之各期點工費用扣款，均已於各期工程款估驗時扣除，被告 不得重覆扣款乙節，洵與事實不符，查第二十八期、二十九期及第三十期 之工程估驗單與被證十一附件八右琳公司及永信公司之工程估驗單相較對 照，被告僅於原告八十九年十二月三十日第二十八期之請款中扣除給予右 琳公司代付款貳萬壹仟元，至於其餘壹拾捌萬柒仟貳佰伍拾元部分，被告 並未曾向原告主張扣款。況且，右琳公司自四十八期至五十一期及永信公 司自二十一期至二十六期之計價日期及該工程估驗單附件所示之施工日期 皆在原告第二十九期及第三十期工程估驗單之後，何來被告已就此部分點 工已先行向原告主張扣款之舉？原告執此主張被告重覆扣款之詞，顯與事 實不符，堪難採信。
㈥、有關免工程保固依合約扣款百分之二部份： 依兩造台北知音Ｂ區工程之工程承攬明細表說明第五項第六款規定：「保 固完成後，付款百分之二」。查本件Ｂ區工程原告已施作並經確認數量之 領款金額為貳仟陸佰陸拾柒萬壹仟壹佰依拾玖元，則依百分之二保固款計 算應為伍拾參萬參仟肆佰貳拾貳元。
㈦、綜前，有關原告地坪、泥作施工不良所造成之損失，經被告確實統計核算 後應為陸佰伍拾萬捌仟柒佰參拾玖元，被告爰依民法第四百九十五條第一 項及第三百三十四條規定主張抵銷。
七、為此聲明「原告之訴及其假執行之聲請均駁回。」、「被告如受不利之判決， 請准予供擔保免為假執行。」
叁、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限 。民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。查兩造約定由本院為第一審管轄法院
，有契約條款第二十八條可憑，是本院自有管轄權，合先敘明。肆、原告主張承攬定作人系爭工程Ａ、Ｂ區泥作工程，報酬之計算給付方式約定「實 作實算。每月十日、二十五日計價二次、付款為百分之一百現金票。每期實做數 量估驗百分之一百，實付百分之九十，保留百分之十。保留款百分之十，付款方 式如分為1.檢驗合格後，付款百分之五。2.交屋完成，付款百分之三（依交屋比 例付款之。）3.保固完成後，付款百分之二（可於交屋完成後，提相對保證票換 領，保固期滿後退回保證票。）」，此為被告所自認，復有有契約書在卷可稽， 自堪採信。惟被告對於原告請求給付工程款以前開詞情置辯，惟查： ㈠、按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力， 法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，最高法院二十六年上 字第八○五號判例已明揭其意。查原告主張承作系爭工程Ａ區部分總價為七百 萬七千二百六十一元，扣除被告已給付之十五期工程估驗款六百一十一萬七千 一百一十元，尚有保留款六十七萬九千六百八十一元及工程尾款二十一萬四百 七十元合計八十九萬一百五十一元，為被告自認「Ａ區工程尾款二十一萬零四 百七十元，保留款六十七萬九千六百八十一元未給付」等語（九十年十一月十 四日言詞辯論筆錄），「自認應給付Ａ區八十九萬零一百五十一元」（九十一 年九月二十五日言詞辯論筆錄），依前開最高法院判例意旨，原告請求八十九 萬零一百五十一元部分自應准許。
㈡、次查系爭工程Ｂ區工程部分，原告主張「尚有保留款二百六十六萬五千七百八 十三元及工程尾款八十四萬二千二百七十二元合計三百五十萬八千零五十五元 尚未給付」之情，業經被告自認「尚有工程尾款八十四萬二千二百七十二元， 保留款二百六十六萬五千七百八十三元未給付」，是就Ｂ區工程款部分之額原 告之主張堪予採信。然被告以前開詞情置辯，則本件之爭點，即在於原告主張 承攬報酬之給付期限是否已屆至，如付款期限已屆至，被告抵銷抗辯是否有據 ，以下則分論之：
１、按承纜契約為承攬人完成一定工作，由定作人於工作完成時，支付報酬之契 約，則除當事人有付款期限之約定外，報酬之支付，應以承攬人完成工作為 前提。查依兩造均不爭執系爭工程合約工程承攬明細表「說明」之「（五） 付款辦法：Ａ. 粉刷工程：*外牆：打底完成，估驗百分之四十。貼磚完成 ，估驗百分之六十。*內牆：打底完成，估驗百分之六十。粉光完成，估驗 百分之四十。*整戶施作完畢方予計價。Ｂ. 砌磚工程：‧‧‧*整戶施作完 畢方予計價。．．．．．．．*每期實做數量估驗百分之一百，實付百分之 九十，保留百分之十；*保留款百分之十，付款方式如下：檢驗合格後，付 款百分之五；交屋完成，付款百分之三（依交屋比例付款之）；保固完成後 ，付款百分之二（可於交屋完成後，提相對保證票換領；保固期滿後退回保 證票）」，足見就系爭承攬契約，關於承攬人報酬之給付，係屬附有停止條 件之法律行為。按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」， 民法第九十九條第一項定有明文。則本件原告對於工程款請求之期限是否業 已屆至，即需視兩造就工程款百分之九十部分，是否業已估驗及整戶施作完 畢，百分之十保留款部分，即需視檢驗合格、交屋完成及保固完成為據。
２、原告主張其於完成二十九期估驗後，就剩餘實作數量之核算及結算尾款曾與 被告確認，而原告即係據該數量確認表請求等語，此業據原告提出被告形式 上不爭執之系爭工程Ｂ區數量確認表（原證四）為憑。雖被告抗辯數量確認 表之製作，只要施工部位確定施工方式即可先行核算，並不待施工完成方可 核算為辯，然細觀原證四之數量確認表，其中對於原告請款之數量及被告公 司核算數量及兩造確認之數量有詳細記載，足見兩造於九十年三月二日製作 確認表時，目的應係在核算原告施作之全部數量等語。惟查，兩造於九十年 三月二日後，就系爭工程款之施作，並未有估驗之事實，此為被告所不爭執 。又兩造於九十年三月二日前，原告請求工程款之程序，均是原告提出估驗 單，由被告估驗後始付款，復有原告不爭執之估驗單在卷可證（被證六）。 依該估驗單之記載，其計價日期之記載，均係以每月十五日及月底三十日或 三十一日之日期，顯見兩造估驗付款，於九十年一月三十一日前（共三十期 ），均有依工程合約工程承攬明細表「說明」之「（五）最末項「每月計價 二次」之約定行之。則原告本件請求系爭工程Ｂ區九十年一月三十一日後施 作之工作報酬，何以未依約定請求被告估驗，或兩造有以數量確認表代估驗 以確認被告應給付範圍之合意，均需由原告舉證。查兩造曾於九十年三月一 日開會協商，並達成協議「台北知音Ｂ區泥作數量於九十年三月五日下午二 時核對，經確認雙方簽署之，有疑義者，雙方另定時間核算」，有兩造均不 爭執之會議紀錄在卷可參（原證十），又原告所提之確認表（原證四）確係 在九十年三月二日作成。參之原告自認系爭工程Ａ區應給付之金額，亦係以 被告自認系爭工程Ａ區於八十八年九月二十一日後因大地震後，被告令被告 停止施作，而兩造亦於九十年三月十五日製作數量確認表（原證二），而被 告亦以該確認表自認Ａ區應給付原告之金額（原證三），足見九十年三月一 日開會協商之結論，應確有變更原告對於九十年一月三十一日後施作工作之 請款條件，而改以九年三月二日之確認表為認定依據。是被告抗辯請款條件 未成就應非屬實，原告應給付之工程款有八十四萬二千二百七十二元。又證 人即被告公司副總經理鄭欽樑亦到庭證述：已與業主作結算，但業主認為沒 有驗收通過，就直接扣款等語（九十一年三月十一日言詞辯論筆錄），查工 作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十 四條參照觀之，不難索解。是定作人於人承攬人完成工作時，雖其工作有瑕 疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補， 如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定 作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。（最高法院七十三 年度臺上字第二八一四號判決意旨參照。）是雖被告以業主係以扣款結案抗 辯，然被告對於業主有完成其等間之承攬工作應堪認定，雖被告對於其業主 因瑕疵擔責任而被減少報酬，然仍無礙於其工作之完成。而兩造間之對於保 留款請求之條件「保留款百分之十，付款方式如下：檢驗合格後，付款百分 之五；交屋完成，付款百分之三（依交屋比例付款之）．．．，」，所意者 ，應係指被告完成承攬工作交付工作物予業主，否則，如檢驗合格後，被告 之定作人遲未收受工作物，甚者，其工作物根本未售出而無交屋行為，原告
豈非永無請款之日，如此豈為事理之平，為此，對於百分之十保留款其中之 百分之八，依當事人之真意，即應指被告交付工作物予其業主，並取得承攬 報酬之時，即屬原告請求權發生之時點。至百分之十保留款其中之百分之二 應於保固完成後給付，然原告對於保固責任完成之條件均未舉證，難認此部 分之請求期限已屆至，原告此部分之請求自非有據。是原告請求被告給付系 爭工程Ｂ區之工程款於二百九十七萬四千八百九十八元（842,272＋2,665,7 83 ×0.8）範圍內為有理由。
３、被告主張抵銷之抗辯分述如下：
①、被告抗辯Ｂ區工程之「內牆1: 2水泥粉光」及「停車機坑1:2粉光」部份 ，係由第三人擎艦工程有限公司施作完成，非原告施作，原告應返還工程 款五十四萬二千九百九十七元部分：查原告承攬系爭工程Ｂ區項目為「房 屋隔間、浴廁、粉刷等泥作工程」，比對爭工程Ａ區之承攬項目，除「房 屋隔間、浴廁、粉刷等泥作工程」，Ａ區部分尚有「地下室抓漏」項目， 此有工程契約可資比較（原證一）。而被告主張爭工程Ｂ區「地下室抓漏 工程」部分，其另行發包予擎艦公司，工程總價為八十五萬元，工作範圍 「由Ｂ１Ｆ底板起至Ｂ１外樑止之外牆滲水，含二次施工縫、電梯機坑及 停車機坑。」工作項目為「抓漏」，有兩造均不爭執被告與擎艦公司之工 程承攬明細表可證（被證二），是就比較被告與擎艦公司承攬契約與兩造 間承攬契約之內容均有明顯不同。被告抗辯依其與擎艦公司之工程承攬明 細表說明「（七）付款辦法：Ａ. 壁面部份六十萬分三期：3.粉光完成， 觀察三個月無漏水後，估驗十五萬。‧‧‧Ｂ. 機坑部二十五萬分三期： 3. 粉光完成，觀察三個月無漏水後，估驗六萬。」之記載，並進而主張 壁面粉光及機坑部粉光工程，即應自原告工程合約項目中予以減除變更之 云云。惟眾所週知，油漆粉刷與抓漏工程應互相配合，而前開被告與擎艦 公司契約（七）項係規範被告之付款辦法，非規範第三人擎艦公司之工作 項目，而擎艦公司漏水工程之施作，即應配合原告施工進度觀察，非謂擎 艦公司之合約工作範圍包含「內牆1:2水泥粉光」及「停車機坑1:2粉光」 之施工項目，亦即，從被告與擎艦公司之契約，實無由導出原告合約之工 作範圍及施工項目應而減縮。再由被告提出擎艦公司之估驗單觀之（被證 十二，同原證十二），其中付款摘要，亦僅就被告付款時間之金額為記載 ，估驗說明欄亦未記載第三人擎艦公司有施作水泥粉光。又依原告粉刷工 程之估驗單（原證十三），付款摘要載明「Ａ粉刷工程：外牆打底完成． ．貼磚完成．．，內牆打底完成．．貼磚完成．．，．．砌磚工程．．」 又該紙估驗單後付工作項目，亦載明包含「內牆1: 2水泥粉光」，而該紙 估驗單既經被告估驗，自可證被告抗辯之地下室之「內牆1: 2水泥粉光」 及「停車機坑1: 2粉光」應均為原告所施作。至被告另主張擎艦公司與原 告之法定代理人、處所有相當關連性，亦非可因此認定契約工作項目之重 覆。至被告主張另發包予擎艦公司Ｂ區工程之「地下室抓漏」項目高於Ａ 區之同項目工程平均單價一節，就被告發包予原告之工作項目係包含房屋 隔間、浴廁、粉刷與抓漏之整體施作，與單項抓漏工程發包予擎艦公司部
分，原告承攬項目既可一體施作，自可節省單獨派工、購料之成本，況承 攬報酬屬契約自由原則之範疇，被告既願以較高之平均單價交付工作予擎 艦公司承攬，自非可純以價格判定被告之抗辯屬實。則被告抗辯原告溢領 之五十四萬二千九百九十七元並無所據。
②、Ｂ區工程之「內牆打底＋貼20*25壁磚」項目，被告重覆給付工程款四十 五萬四千三百七十二元部分：查兩造均不爭執本件工程廚房及浴廁牆壁面 貼20*25磁磚部份，因牆壁素材不同，施工方式亦有所異，牆壁素材為R.C .者施工方式為「內牆打底貼20*25壁磚」，至於牆壁素材為輕隔間者，其 施工方式則不施作粉刷打底而直接貼20*25磁磚。依此認定，以貼20*25壁 磚工程，既區分是否需另施作內牆打底，其工程單價自非相同，是依被告 形式上不爭執之確認表（原證四、五）記載，ＲＣ牆部分須先「內牆打底 」然後「貼20*25壁磚」，工程單價為三百七十八元，輕隔間牆直接「貼 20*25壁磚」無須「內牆打底」，此部分工程單價為一百七十元，ＲＣ牆 天花板以上部分，則只要「內牆打底」無需貼壁磚，此部分工程單價為一 百三十六元。而原告並不否認Ｂ區工程曾向被告追加內牆打底工程工程款 四十五萬四千三百七十二元。然以牆壁素材為R.C.者，單價工程款三百七 十八元，已高於輕隔間之工程，足見牆壁素材為R.C.之工程包含「內牆打 底」。則原告對於R.C.牆既需為內牆打底，自無需再為工程之追加。是原 告既以R.C.牆之內牆打底工程向被告為工程之追加，自需就該追加工程之 內容非屬原承攬契約之內容負舉證之責，否則，原告以原應盡契約上之義 務再向被告辦理工程追加，並受領原承攬報酬以外之利益，自難認係有法 律上之原因而受利益。因此，被告對此四十五萬四千三百七十二元主張依 不當得利為抵銷，應屬有據。
③、被告另因原告施作不良，主張有如附表所示之損害，依民法第四百九十五 條第一項之規定，主張此部分之損害與原告之工程款抵銷部分： ⑴、查兩造曾就地坪、泥作部分，於九十年三月五日達成協議，其內容為「 ⒈後續一一八戶室內地坪，除40*40地磚外，室內腐板施作完成之戶數 ，拆除及材料由泰一負責。施作工資由一忠負責。⒉．上期一忠須付泰 五十六戶，室內腐板拆除及復原工資，十萬元整，由一忠負責五萬元， 擎騰負責五萬元。⒊．後續，室內地坪之粉刷、整平，由擎騰負責（一 一八戶）⒋．施作完成後，由一忠負責驗收平整度，後交由泰一施作底 板。日後若有問題由一忠負責（底板完成後，剩餘地坪一五○○㎡予以 計價）。5.擎騰室內地坪施作時間定為三月十五日，但不得超過三月二 十日。」，有兩造均不爭執之會議紀綠在卷可證（原證十一）。而依兩 造估驗單之記載觀之，八十九年十一月十五日計價之估驗單，原告請求 被告估驗粉刷之工程款，完成數量為3192.3平方公尺．因有裂縫需修補 ，被告保留1500平方公尺不予估驗付款，估驗給付1692.03平方公尺工 程款，而被告以缺失尚未改善完成，暫不予請款，有該期估驗單可證（ 原證十八附件四、被證六）。計價日期八十九年十一月三十日估驗單， 以同一工作項目，被告估驗給付1692.03平方公尺，保留1500平方公尺
暫不估驗付款，有估驗單可證（原證十八附件五、被證六），又被告工 地主件林國檳曾於八十九年十二月二十日確認原告「地坪粉光」，總數 為7124.3平方公尺，有被告不爭執之確認表可證（原證十八附件六）， 惟此仍無被告給付保留之1500平方公尺數量未給付。是原告欲請求地坪 粉光之1500平方公尺工程款之條件，即係依前開會紀錄所定之「底板完 成後，剩餘地坪一五○○㎡予以計價」條件。而兩造於九十年三月二日 確認表之項目中，已載明就地坪粉刷確認數量為7078.65平方公尺，扣 除已請款數量5578.65平方公尺，即係1500平方公尺，原告主張如未完 成修補，被告應不可能對於剩餘地坪1500平方公尺計價云云，然原告以 三月五日協商前之確認單據以做為施完成之證據顯有時間上之誤差，蓋 為確認表製作之三月二日，原告對於瑕疵修補範圍既未確定，自無完成 工作之可能，原告已依前開會議之協商履行其工作之義務顯有誤會。又 室內地坪整平之修補紛爭，兩造既已於九十年三月五日工程協調會達成 協議，即未交屋予客戶之一百一十八戶地坪，除40*40地磚外，室內腐 板施作完成之戶數，拆除及材料由泰一負責。施作工資由一忠負責」， 是就有關拆除費用及材料費用，兩造約定既係既係由一忠公司負擔，此 部分之費用即應由被告負擔。又己交付之五十六戶部分，原告應履行之 給付為：室內腐板拆除及復原工資十萬元之二分之一，即係五萬元，並 負責後續室內地坪之粉刷整平而已。原告於訴訟中並同意被告抵銷此五 萬元，則被告就原告施作此項之工作瑕疵請求權，兩造既有特別以開會 之方式協議約定，被告即不得逾兩造意思合致之範圍，再以民法第四百 九十五條請求被告負損害賠償責任。是被告所提附表第一項地坪粉刷不 平所致損害中，依兩造之協議，有關已交屋之五十六戶部分，其中第⒍ 項「拆除木地板重做之工料損失」二十六萬七千三百六十一元、第⒎項 「重釘工資」五萬二千五百元部分，於原告自認五萬元部分外，均無所 據。而依協議第一項之約定拆除費用及材料費用應由被告負擔，附表第 一項地坪粉刷不平所致損害中之第⒈項「粉刷拆除回復R.C.面」四十八 萬二千五百四十二元、第⒊項「地坪粉刷打除及清運費用」一百三十四 萬零四百六十六元、第⒌項「原已訂木底板材料損失」四十五萬二千三 百四十六元、第⒏項拆除木底垃圾載運棄置」五萬七千六百元，即應屬 被告負擔之範圍，被告於訴訟中再為主張瑕疵求償即難認有據。 ⑵、附表第四項「處理地坪瑕疵代工費用」一十八萬七千二百五十元，原告 主張之各期點工費用扣款，均已於各期工程款估驗時扣除，被告不得重 覆扣款云云，然查以被證六（第四十五至第四十七頁）第二十八期、二 十九期及第三十期之工程估驗單與右琳公司及永信公司之工程估驗單（ 被證十一附件八）相較對照，被告僅於原告八十九年十二月三十日第二 十八期之請款中扣除給予右琳公司（參被證十一，附件八，第四十六期 工程估驗單）代付款二萬一千元（參被證六，第二十八期工程估驗單「 估驗說明」２所示），至於其餘一十八萬七千二百五十元部分，被告並 未曾向原告主張扣款，此有上開工程估驗單（參被證六，第二十九期及
第三十期）中估驗說明可證。況且，右琳公司自四十八期至五十一期及 永信公司自二十一期至二十六期之計價日期及該工程估驗單附件所示之 施工日期皆在原告第二十九期及第三十期工程估驗單之後，被告自無可 能就此部分扣款。是原告既自陳曾於各期扣款點工費用，即知兩造間就 此費用之負擔應由原告負責，是被告主張抵銷一十八萬七千二百五十元 為有理由。
⑶、被告主張附表所示第一項地坪粉刷不平所致損害中之第⒉項「水泥砂料 損失」四十八萬七千四百四十二元，第三項「其他建築部分業主扣款」 所提列之第⒈項「未修繕瑕疵之扣款」二十四萬零九百八十元及第⒉項 「瑕疵施作清潔費分擔」二十七萬七千五百零六元，等項目之費用，為 原告所否認，而被告據以舉證之分析表（被證十一附件二）、統計表（ 被證十一附件七），均係被告自行製作之表格，並不具證據能力，是被 告既未對此項主張舉證，所辯即非可採。
⑷、附表所示第一項地坪粉刷不平所致損害中之第⒋項「原本地板被沒收訂 金」一百五十八萬九千三百二十四元部分，被告固舉與泰一木業有限公 司之協議書為據（被證十一附件三），惟依該協議書之記載，被告與泰 一公司係因工款追減，故由泰一公司沒收被告之訂金餘款一百五十八萬 九千三百二十四元。惟對於工程追減之原因，並未見被告舉證，原告以 「係被告與其他第三人間法律關係之爭議」主張，即需由被告就其與泰 一公司工程之追減，與原告債務不履行間有相當因果關係負舉證之責。 惟被告並無此項舉證，所辯即無理由。
⑸、附表第二項「外露樑滲水，業主扣款之修繕費用」五十四萬元部分，兩 造均不爭執外樑設計圖並無「洩水坡度」之設計，是原告主張按圖施工 並無違誤等語，被告雖主張「洩水坡度」乃一般工程常識云云，然承攬 之工作完成之義務，即係依定作人交付之工作而為之，則縱建築工程細 節繁多，圖說概難以一一詳細繪製，然於被告未交付之工作項目，即無 「洩水坡度」之項目，原告按圖施作自無瑕疵給付之問題。致被告另主 張二丁掛磚嵌縫未密實，導致外露樑嚴重滲水，並曾口頭告知一節，既 為原告所否認，再依被告所提未施作及瑕疵扣款說明，亦僅係記載「外 露樑滲水全面修繕」，是被告抗辯瑕疵露水部分與「二丁掛」之施作是 否具有因果關係，亦未見被告舉證。是被告主張五十四萬元之損失即非 可歸責於原告，被告主張抵銷即無理由。
⑹、附表第五項「有關免工程保固依合約扣款百分之二」五十三萬三千四百 二十二元部份，依被告自認系爭工程Ｂ區保留款二百六十六萬五千七百 八十三元，計算其中百分之二十（即全部工程款之百分之二），如前所 述，該保留款應為五十三萬三千一百五十七元（2,665,783×0.2），然 此部分給付期限尚未屆至，業於前開被告應給付金額扣除，是被告再為 主張抵銷自非有據。
伍、從而，原告請求被告給付工程款，被告應給付Ａ區部分為八十九萬零一百五十一 元，Ｂ區部分為二百九十七萬四千八百九十八元，合計為三百八十六萬五千零四
十九元，而被告主張抵銷之金額於五萬元、一十八萬七千二百五十元及四十五萬 四千三百七十二元範圍內為有理由，扣除被告可為抵銷之部分後，依兩造間之承 攬契約，被告應給付原告三百一十七萬三千四百二十七元及自支付命令狀送達翌 日之九十年六月二十一日起之法定遲延利息為有理由，應予准許。逾此部分，原 告之請求並無所據，應予駁回。
陸、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。又兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無 違，不予贅述。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日 民事第四庭法 官 洪 于 智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日 法院書記官 林 佳 蘋
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