臺灣臺北地方法院刑事判決 九十一年度訴字第五四九號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 李國盛
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二四六
八三號）及移送併辦（九十一年度偵字第一四三六九號），本院判決如左：
主 文
乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。緩刑期內付保護管束。扣案如附表所示之物沒收銷燬之。
事 實
一、緣乙○○於民國九十年十月間某日，為自己施用毒品之目的，向真實姓名年籍不 詳綽號「木頭」之男子，以每顆新台幣（以下同）二百五十元之價格購入第二級 毒品安非他命（以下稱安非他命）約一百四十九顆（乙○○連續施用毒品之犯行 ，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，已由台灣台北地方法院檢察署檢察 官於九十一年八月十三日以該署九十年度毒偵字第三一四三號、九十一年度毒偵 字第一五一二號不起訴處分書為不起訴之處分）。九十年十一月二十三日晚間約 十時許，乙○○之友人戊○○對其表示有無毒品可供施用，乙○○遂與戊○○約 在台北縣新店市○○路附近見面，而將其原先購入供自己施用之上開安非他命， 以一顆二百五十元之代價，轉讓其中之二顆予戊○○，戊○○隨即施用其中之一 顆，嗣於九十年十一月二十四日凌晨約四時十分許，經警在台北市松山區○○○ 路一二二號前對乙○○、戊○○實施臨檢，自戊○○身上扣得乙○○轉讓予其， 尚未由其施用之安非他命一顆，並對乙○○、戊○○偵訊，而知上情（至戊○○ 所持有之該顆安非他命，因戊○○於上開行為時具軍人身份，且其施用毒品之行 為，同樣經觀察勒戒後，因無施用毒品之傾向，由國防部北部地方軍事法院檢察 署為不起訴處分後，該顆安非他命已由國防部北部地方軍事法院單獨宣告沒收銷 燬而不存在）。
二、案經台北市政府警察局松山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右述事實一之部分，業據被告於本院調查、審理時供承不諱（本院九十一年六月 十二日訊問筆錄及九十一年十月七日審判筆錄參照），核與證人戊○○於本院九 十一年八月十五日審理時所供述之情節相符（當日審判筆錄參照），而戊○○為 警自其身上所扣得之藥錠一顆，經憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗結果，該顆藥錠 確屬安非他命無誤，此有該中心九十一年一月九日（）綱得字第００一七九號 鑑驗通知書一紙附本院卷可稽，是依㈠證人戊○○之供述、㈡憲兵司令部前開鑑 驗通知書等補強證據皆足資擔保被告於本院調查、審理中所為上開任意性自白具 有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而 依刑事訴訟法第一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及第二項「 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確
有為前述犯行，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。 。爰審酌被告之犯罪手段、智識程度、品行暨其犯後尚能坦承犯行犯後態度尚稱 良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表一紙附卷可憑，且被告現有正當之職 業（本院卷內之在職證明書參照），其經此偵查審判經過，自當知所警惕而無虞 再犯，本院綜核各情認上開刑之宣告，已足策其自新，因認所宣告之刑，以暫不 執行為適當，併諭知被告緩刑二年，以啟自新。惟被告對於政府晚近就反毒所為 大力之宣導，顯無正確之認知，也可以說被告對法律未有適當之認識，為使其有 正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，爰併依法宣告緩刑期內付保護管束， 俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。三、至於扣案如附表所示之藥錠，經檢察官送請內政部警政署鑑驗結果，均屬安非他 命無誤，此有該局九十一年一月十六日刑鑑字第二二九００號鑑驗通知書附卷可 稽（偵查卷第七一頁至第七三頁參照），雖該扣案之安非他命藥錠係被告為自己 施用毒品之目的而購入，且與其為本院所論罪科刑之轉讓第二級毒品犯行無直接 之關聯性，惟檢察官已於起訴書之證據及所犯法條欄敘明請本院沒收銷燬該扣案 之藥錠，依卷附最高法院九十一年台非字第六七號判決意旨所認，以避免司法資 源浪費之觀點，本院仍得於判決時併予宣告沒收銷燬，爰依毒品危害防制條第十 八條第一項前段規定，就如附表所示之安非他命，不問屬於犯人與否，由本院諭 知沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於九十年十一月二十三日另有轉讓安非他命一顆予丙 ○○之行為等語，因認被告乙○○亦涉有違反毒品危害防制條例第八條第二項之 轉讓第二級毒品罪嫌，訊據被告固不否認有於前述時間以二百五十元之代價，轉 讓安非他命一顆與丙○○之客觀行為，核與丙○○於本院九十一年八月十五日所 供述之情節相符，惟查：
本件員警在事實欄一之時地對被告及丙○○實施臨檢時，固自丙○○之身上扣得 由被告轉讓與其持有之藥錠一顆，惟該顆藥錠經憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗結 果，其中並無煙毒（嗎啡、海洛因）成份、無甲基安非他成份、無第二級毒品Ｍ ＤＭＡ、ＭＤＡ成份，僅有第三級毒品Ketamine（以下稱愷他命）成份，此有該 中心九十一年一月二十三日（）綱得字第０一０七０號鑑驗通知書附本院卷可 稽，而毒品危害防制條例係於九十一年一月二十三日修正，方將「愷他命」列入 該條例第二條所稱之第三級毒品，於同年月二十五日生效，易言之，被告於九十 年十一月二十三日將該顆藥錠轉讓予丙○○時，該顆藥錠並無任何第一級毒品或 第二級毒品之成份，雖該顆藥錠有第三級毒品愷他命之成份，惟於其行為當時， 愷他命並未列入毒品危害防制條例所規定之毒品，自難認被告於將該顆藥碇轉讓 予丙○○之行為時，已該當於毒品危害防制條例所規定轉讓第一級毒品或第二級 毒品罪之構成要件，惟公訴人認被告此部分行為與本院前述對其論罪科刑部分有 裁判上一罪之連續犯關係，爰不另就被告此部分為檢察官所起訴之行為為其無罪 之諭知，應予說明。
五、台灣台北地方法院檢察署檢察官移送本院併辦之該署九十一年度偵字第一四三六
九號被告違反毒品危害防制條例案件，依檢察官之辦意旨書之記載及全程到庭實 行公訴之公訴檢察官於本院九十一年十月七日審理時以言詞陳述被告此部分之犯 罪事實，無非係認被告分別先後於㈠九十一年三月中旬某日及同年五月中旬某日 及在㈡九十一年七月二十八日轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ（以下稱ＭＤＭＡ）予案 外人甲○○，並有九十一年七月二十八日在被告身上所扣得之ＭＤＭＡ一百顆為 據，惟查：
㈠本件併辦部分經警於九十一年七月二十八日在被告身上所扣得之藥錠一百顆，公 訴人雖認該一百顆藥錠為屬ＭＤＭＡ，惟該一百顆藥錠經內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，該一百顆藥錠均只檢出第四級管制藥品「苯巴比妥」（Phenobar bital）成份，此有該局九十一年八月二十二日刑鑑字第０九一０二０九九九九 號鑑驗通知書附卷可稽（併辦偵查卷第四五之二頁參照），因此公訴人認此部分 扣案之一百顆藥錠為ＭＤＭＡ，並以此認為被告有於九十一年七月二十八日轉讓 此一百顆藥錠予甲○○，容或與卷存證據資料不符，先予說明。 ㈡如前所述，檢察官認被告成立併辦部分之犯行，其所依憑之證據資料之一即自被 告身上所扣得之藥錠一百顆，惟該一百顆藥錠，其成份並非第一級毒品、第二級 毒品，亦非第三級毒品，已有如前述，因此檢察官所用以得以證明被告有此部份 併辦犯行之證據資料，無非僅存證人甲○○一人之人的供述證據而已，對此證人 甲○○於本院九十一年十月七日審理時固到庭證稱被告確有在九十一年三月中旬 、同年五月中旬各轉讓ＭＤＭＡ予其，惟：
「按刑事訴訟程序之進行乃以事實之認定為其中心，而對於事實之認定並非得由 裁判官以其主觀為之，故現代文明法治諸國如前所述於其刑事程序上莫不要求審 判者認定事實應依證據為之。而證據對於待證事實得發生如何之證明力，於刑事 程序之立法採擷上又有法定證據主義與自由心證主義二派之論爭，蓋於刑事訴訟 程序之肇始，因多採糾問制度，故對於被告之人權保障因國家偵審機關強大權利 之介入而較為不彰，嗣論者為妨止糾問者與審判者之專橫，乃在糾問主義下發展 出法定證據主義，而以法律明文對於認定有罪證據之種類及該證據之證明力加以 規定，但隨人類理性之發達，刑事訴訟制度本身趨於彈劾主義化之同時，亦對法 定證據主義感到不合理，而改採使審判官對於事實之認定得依其自由心證為之認 定之自由心證主義，使其不再受法律之拘束而得到解放，而此乃我刑事訴訟法第 一百五十五條第一項「證據之證明力，由法院自由判斷。」規定之所由設。然此 並非謂審判官對於事實之認定得流於專斷，其對事實所為認定仍須經過合理之推 理過程。而依學者之所認此「合理之推理過程」，於審判官欲依證據來證明主要 直接待證事實是否存在時，不問使用該證據所要證明者究係主要直接事實或間接 事實，或係該證據對於待證事實、補助事實之證明力有關事項均係有適用，而此 合理之推理過程，依學者所認，除實定法所明文規定之證據法則外，審判官仍須 受二大原則─即論理法則及經驗法則之拘束，以論理法則及經驗法則為事實之判 斷基準。而審判官以論理法則及經驗法則為事實認定之際，除須以其既有專門知 識及日常生活經驗為經外，更須以其良心、誠實心為緯，本於人之理性為之判斷 方得窺事實之全貌，而此旨亦為我最高法院五十三年台上字第二０六七號判例「 證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經
驗法則與論理法則之支配。」所是揭。而因審判官所為事實之認定，不問於民事 程序或刑事程序，要皆屬對於過去存否事實之判斷，而屬於歷史之證明，而因訴 訟之迅速性及經濟性之要求，對於此種事實之認定，學說之通說上均認以對該事 實之存在不存在與否，於訴訟上之證明可達於有高度之蓋然性為已足，當然於刑 事程序上，認定犯罪事實存在之此種高度之蓋然性必需「超越合理之懷疑」，使 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實方可，然如前所述因訴訟法上之事 實證明皆係對於過去歷史事實之證明，故我最高法院八十四年度台上字第五一二 九號判決更明示有「訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然 科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明 及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確 信為真實。」之旨，惟於訴訟上在論理法則之支配下應如何確保上述之高度蓋然 性？論者又以此種高度蓋然性應有高程度之普遍妥當性，而為確保此一妥當性， 論者認若審判官能以蓋然性之經驗法則為之推理而獲致必然法則之經驗法則則其 妥當性即能為之確保，是於探究審判官於依論理法則為之證明待證事實之存否時 ，依論者所認實不逸脫依經驗法則為事實之認定問題，當然何謂經驗法則，最高 法院三十一年上字第一三一二號判例「所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經 驗所得之定則」已為吾人作一最好之註解，．．．另依本院審理修正前違反肅清 煙毒條例案件、違反麻醉藥品管理條例案件及藥事法案件之職務上所知悉事項， 對於該等案件中經警查扣之粉末及結晶，究竟其成分為何，是否確屬海洛因或安 非他命，絕對無法僅憑目視或嗅覺、觸覺以憑審認，而必需送往專業鑑驗機關即 法務部調查局由該局第六處以氣相層析質譜儀分析法、化學分析法為之檢驗，方 能確定該粉末或結晶之確實成分，且於該等案件之審判過程中，亦偶遇有檢察官 於起訴書中謂扣案之粉末或結晶係海洛因或安非他命，而請本院依法宣告沒收， 惟經本院送請鑑定結果該等扣案物無海洛因成分亦無安非他命成分，而無從認係 違禁物無法宣告沒收之例，詳言之，本院於此必須宣示，關於毒品相關案件之審 理，對於扣案之物是否確實為毒品，其於訴訟上必需經過「嚴格之證明」，而於 此嚴格之證明過程中，只有請專業鑑驗機關為之檢驗一途，別無他法，．．」， 以上所引乃源自本院前對於陳豐盛警員被訴持有毒品案件（本院八十七年度訴字 第三五六號判決）所表示之法律見解，嗣該見解在該案件上訴至最高法院繫屬後 ，有幸為最高法院於其八十九年度台上字第三五七六號判決所認可，最高法院在 該號判決寫到：「．．．㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常之 人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據之為被告有罪之認定。倘 其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，審理事實之法院若就此 項合理之懷疑，未能為必要之說明者，仍不能遽為被告有罪之判斷。就持有毒品 之犯罪而言，必須能證明行為人所持有之物品係屬毒品始足當之，至其是否屬於 毒品，則須經嚴格之證明。原判決認定陳豐盛持有第一級毒品海洛因犯行，不外 以證人楊淑然、林家蓉、林怡菁及另案被告王彥博分別證述：陳豐盛曾將拾獲之 海洛因一袋攜往女警隊作為教材，教導女警如何辨識毒品，陳豐盛並將該包海洛 因交付毒犯王彥博等語為其論據。第查證人即前保安大隊第二中隊隊長林文瑞於
第一審審理時到庭證述：海洛因無色無味，無法憑視覺、嗅覺辨識；另案被告王 彥博亦供謂：八十六年十月份，陳豐盛確有交一萬元及粉末給我，粉末是要打進 趙文賢集團用的，至於粉末是何物，我無法確知等語（見第一審一卷第九六、二 二四頁）。如果無訛，系爭毒品既未扣案，又未經鑑定機關鑑定，原審僅憑證人 楊淑然、林家蓉、林怡菁及王彥博之證詞逕行認定陳豐盛在偵防車上拾獲之粉末 係屬第一級毒品海洛因，未免率斷。」，因此由最高法院上開判決所揭示之旨以 觀，在毒品犯罪，必須能證明行為人所持有、轉讓或販賣之物品係屬毒品始足當 之，至其是否屬於毒品，則須經嚴格之證明，如未有毒品扣案，又未經鑑定機關 鑑定，尚不能僅憑證人之供述來認定行為人究竟有沒有持有、轉讓或販賣毒品之 行為，因此本件併辦部分，雖有證人甲○○證稱被告有於九十一年三月中旬某日 、同年五月中旬某日轉讓ＭＤＭＡ予其持有，惟此部分並沒有任何毒品扣案，僅 有證人甲○○之供述，核諸前開最高法院判決意旨，自難認被告有何併辦意旨所 指之轉讓毒品犯行，因此上開併辦案件即與本件不生任何裁判上一罪之關係，而 無從併辦，自應將該案件退還檢察官，由其另為處理，應予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第七十四條第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法 官 葉建廷
右正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 許婉如
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────┬───────┬────────────────┐
│編 號│ 名 稱│ 數 量│ 扣 押 物 品 清 單 編 號│
├───┼─────┼───────┼────────────────┤
│ １│ 安非他命│ 壹佰貳拾肆顆│ 台灣台北地方法院檢察署九十一年│
│ │ │ （原扣案壹佰│ 度紅保管字第二二三號 │
│ │ │ 肆拾陸顆，其│ │
│ │ │ 中貳拾貳顆於│ │
│ │ │ 鑑驗時用罄）│ │
└───┴─────┴───────┴────────────────┘