臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第797號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 雷景輝
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(1
06年度偵字第6563號)及移送併案審理(106年度偵字9598號)，本
院判決如下：
主 文
雷景輝犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾肆年陸月，沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、雷景輝 (綽號「阿輝」、「臺中仔」)前於民國102年間因施 用毒品案件，先後經本院以102年度易字第3414號處有期徒 刑6月確定，及以103年度易字第27號判處有期徒刑6月確定 ，上揭2罪經合併定應執行有期徒刑10月確定，於104年1月3 1日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他 命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之 第一、二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部( 即改制前之行政院衛生署)公告禁止製造、販賣或陳列，屬 藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均不得非法持有、轉 讓、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於意圖營利販賣第 一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電 話作為聯繫毒品交易事宜之工具，分別於附表一所示之時間 、地點，販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之林詩能、張 慶三、廖登豪、陳寶良、販賣第二級毒品甲基安非他命予附 表一所示之林詩能、楊進輝 (各次販賣之對象、聯絡交易時 間、交易地點、交易方式及各次販賣毒品種類及所得均詳如 附表一所示)，並收取如附表一所示之價金(其中附表一編號 18.部分購毒者陳寶良賒欠未付款)，從中賺取價差或量差而 藉此營利，及於附表二所示之時間、地點，分別無償轉讓僅 供單次施用份量之禁藥甲基安非他命予何宏勝施用 (無證據 證明轉讓之甲基安非他命數量達行政院依毒品危害防制條例 第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條 第1項第2款規定之淨重10公克以上)、轉讓僅供單次施用份 量之第一級毒品海洛因予陳寶良施用 (無證據證明轉讓之海 洛因數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 1款規定之淨重5公克以上)。嗣因警方據報查知雷景輝涉嫌 販賣毒品之情事，依通訊保障及監察法規定，對其所有上開 門號行動電話實施通訊監察，並於106年2月23日下午1時30
許，在臺中市○○區○○路00巷0弄0○0號，其因另案通緝 為警逮捕查獲，當場扣得如附表三編號1.所示其所有供聯絡 販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命事宜所用插用門號000000 0000號SIM卡之行動電話1支(含SIM卡1張)，及與本案無關如 附表三編號2.所示之第一級毒品海洛因12包(含袋毛重共3.8 5公克)、附表三編號3.所示之第二級毒品甲基安非他命9包( 含袋毛重共28.35公克)、附表三編號4.所示之三星廠牌行動 電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第四分局、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊偵查後起訴。 理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照)。本案判決下列所引用被告雷景 輝以外之人於審判外之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞 證據，惟經被告、辯護人於本院準備程序時同意作為證據 ( 見本院卷一第33頁背面)，且經本院審理時予以提示並告以 要旨，經公訴人、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違 法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 自有證據能力。
(二)次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保 障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械
作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力 (最高法院97年度臺上字第1069號、99 年度臺上字第3127號判決參照)。又司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該 監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否 為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告 或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨 認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合 (最 高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照)。本案下列所 引用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院法官 依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號 為合法之監聽，此有本院105年度聲監字第2227號通訊監察 書及電話附表1份(監察期間：105年8月24日至105年9月22日 ，見本院卷一第44頁)、105年度聲監續字第2672號通訊監察 書及電話附表1份 (監察期間：105年9月22日至105年10月21 日，見本院卷一第46頁)、105年度聲監續字第3047號通訊監 察書及電話附表1份(監察期間：105年10月21日至105年11月 18日，見本院卷一第47頁)、105年度聲監續字第3389號通訊 監察書及電話附表1份(監察期間：105年11月18日至105年12 月16日，見本院卷一第48頁)在卷可稽，屬依法所為之監聽 ，監聽過程中尚查無任何不法取證情事或違背法定程序之處 ，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能 力。又偵查機關依據該監察錄音內容製作成卷附通訊監察譯 文 (見本院卷一第52至201頁)，被告及辯護人於本院審理時 均未爭執該等通訊監察譯文之證據能力及真實性，本院復於 審判期日提示予被告及辯護人並告以要旨，踐行調查證據程 序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情 況，認為具有證據能力。
(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性
，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告雷景輝於偵訊及本院訊問、準備程 序、審理時坦認不諱【見臺灣臺中地方法院檢察署106偵字 第6563號卷(下稱偵字第6563號卷)第13至16頁、第69至70頁 、本院卷一第17至18頁、第32頁背面至第33頁、卷二第25頁 】，核與證人林詩能於警詢、偵訊及本院審理時證述於附表 一編號1.至4.所載時間、地點，分別與被告相互聯絡以購買 海洛因、甲基安非他命之情節【見臺中市政府警察局第四分 局中市警四分偵字第1060009968號卷(下稱警卷)第63至65頁 、偵字第6563號卷第34至36頁、本院卷二第16頁背面至第20 頁】、證人張慶三於警詢、偵訊時證述於附表一編號5.、6. 所載時間、地點，分別與被告相互聯絡以購買海洛因之情節 (見警卷第18至20頁、偵字第6563號卷第20至21頁)、證人廖 登豪於警詢、偵訊時證述於附表一編號7.所載時間、地點， 與被告相互聯絡以購買海洛因之情節 (見警卷第112至113頁 、偵字第6563號卷第49至50頁)、證人陳寶良於警詢、偵訊 時證述於附表一編號8.至18.所載時間、地點，與被告相互 聯絡以購買海洛因，及被告於附表二編號2.所載時間、地點 ，無償轉讓海洛因予其施用之情節 (見警卷第80至86頁、偵 字第6563號卷第41至43頁)、證人楊進輝於警詢、偵訊時證 述於附表一編號19.、20.所載時間、地點，與被告相互聯絡 以購買甲基安非他命之情節(見警卷第95至99頁、偵字第656 3號卷第46至47頁)、證人何宏勝於警詢、偵訊時證述被告於 附表二編號1.所載時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予其 施用之情節 (見警卷第46至47頁、偵字第6563號卷第31至32 頁)均相符。而證人林詩能、張慶三、廖登豪、陳寶良、楊 進輝、何宏勝與被告並無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊、 本院準備程序、審理時均未供述與上揭證人間有何積怨自明 ，其等應不致為嫁禍被告而甘冒偽證罪責虛偽陳述其等毒品 來源，且其等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非 虛言。
(二)此外，並有證人張慶三、林詩能、陳寶良、楊進輝、廖登豪 指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份(見警卷第21至23頁 、第67至69頁、第87至89頁、第103至105頁、第114至116頁 )、證人張慶三所有門號0000000000號行動電話之通聯調閱 查詢單1份(見警卷第26頁)、證人何宏勝所有門號000000000 0號行動電話之通聯調閱查詢單1份(見警卷第50頁)、證人林 詩能所有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯
調閱查詢單各1份(見警卷第76至77頁)、臺中市政府警察局 第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見警卷第13 7至144頁)、查獲現場照片3張(見警卷第145至146頁)、扣案 物品照片2張(見警卷第147頁)、被告所有門號0000000000號 行動電話之通聯調閱查詢單１份(見警卷第150頁)、本院105 年度聲監字第2227號通訊監察書及電話附表1份(監察號碼： 0000000000號、監察期間：105年8月24日至105年9月22日， 見本院卷一第44頁)、105年度聲監續字第2672號通訊監察書 及電話附表1份(監察號碼：0000000000號、監察期間：105 年9月22日至105年10月21日，見本院卷一第46頁)、105年度 聲監續字第3047號通訊監察書及電話附表1份(監察號碼：00 00000000號、監察期間：105年10月21日至105年11月18日， 見本院卷一第47頁)、105年度聲監續字第3389號通訊監察書 及電話附表1份(監察號碼：0000000000號、監察期間：105 年11月18日至105年12月16日，見本院卷一第48頁)、被告所 有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份(見本院卷 一第52至201頁)在卷可稽，益徵上揭證人林詩能、張慶三、 廖登豪、陳寶良、楊進輝、何宏勝證述應屬真實可信。又前 揭通訊監察譯文，與證人林詩能、張慶三、廖登豪、陳寶良 、楊進輝、何宏勝之證述有相當之關聯性，足以補強其等之 證詞，而擔保其等前開所稱與被告交易毒品海洛因、甲基安 非他命之真實性，是依證人林詩能、張慶三、廖登豪、陳寶 良、楊進輝、何宏勝上揭證述有與被告交易或由被告轉讓海 洛因或甲基安非他命之證詞及其等之通訊內容，足徵證人林 詩能、張慶三、廖登豪、陳寶良、楊進輝、何宏勝證述於上 揭時間、地點分別與被告交易或由被告轉讓海洛因或甲基安 非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。據上事證，堪認被 告與證人林詩能、張慶三、廖登豪、陳寶良、楊進輝確分別 有於附表一所載時間、地點碰面，由被告分別交付如附表一 各編號所示之毒品，證人林詩能、張慶三、廖登豪、陳寶良 、楊進輝分別交付購買毒品價金(附表一編號18.部分證人陳 寶良尚未給付價金)予被告之事實，及與證人何宏勝、陳寶 良於附表二所載時間、地點見面後，分別無償轉讓甲基安非 他命、海洛因予何宏勝、陳寶良施用之事實。
(三)起訴意旨就附表一編號1.、2.部分，雖認被告均係以2,000 元之價格販賣海洛因予證人林詩能云云，然此業經被告予以 否認，辯稱：我確認海洛因2次林詩能都是跟我拿1,000元等 語(見本院卷一第32頁背面)。按證據之取捨，法院原有自由 判斷之權，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院應依職權衡酌情理予以審定，非
謂一有矛盾，即應認其所述全部均為不可採信；其基本事實 之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信 (最高 法院74年臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號判決 意旨參照)；又人之記憶本屬有限，對之前發生的細節無法 全數記憶，尤以施用毒品者之記憶又較常人為差，因而對於 取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然對於購買毒品之 詳細交易過程無法肯定，此乃可理解之事。因之，證人供述 之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證 據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真 實之一部，作為論罪之證據，自屬合法(最高法院90年度臺 上字第6943號判決意旨參照)。起訴意旨此部分所認，乃以 證人林詩能於警詢、偵訊時之證述為主要依據，而證人林詩 能於警詢、偵訊時，先後經員警及檢察官提示卷附被告與證 人林詩能於105年8月24日上午11時57分許，及105年9月5日 凌晨0時52分、1時29分、3時17分許之通訊監察譯文後，固 於警詢時證稱：105年8月24日的通訊監察譯文，我是到被告 住處附近，要跟被告拿海洛因，有拿到，拿的數量是2,000 元。105年9月5日這次，我用2,000元跟被告拿海洛因等語( 見警卷第60頁、第62頁)；於偵訊時證稱：105年8月24日是 被告問我要到他那裡嗎，那次我跟被告買2,000元海洛因， 我跟被告約在安和路那邊，一手交錢一手交貨，是他本人出 來跟我交易。105年9月5日是交易海洛因，是我跟被告買， 被告已經分裝好每包0.22公克，共2包，這次我是在向上路 、黎明路路口的全聯跟被告本人交易，這一次我是先用欠的 ，賣給阿伯之後，再還錢給他，這筆已經結清了等語(見偵 字第6563號卷第34頁背面至第35頁)；惟證人林詩能於本院 審理時先證稱：我跟被告買海洛因都買1,000元。105年8月2 4日向被告購買海洛因，我給被告1,000元，我原本以為是2, 000元。被告那時候在那裡跟我說要1,000元，我就直接給遊 戲幣，原本以為要2,000元，我在警詢時說是一手交錢一手 交貨，可是那天去到現場時是用遊戲幣給被告的等語(見本 院卷二第16頁背面至第17頁)，嗣改證稱：我是一次給現金 、一次給遊戲幣，105年8月24日這天是買2,000元海洛因，2 ,000元是以現金交付；105年9月5日這次是向被告買2包海洛 因1,000元，我警詢時是說買1,000元，警察是跟著上面筆錄 打2,000元，我這次是以星辰遊戲的遊戲幣給被告，轉去被 告遊戲的虛擬人物，我轉了13400遊戲幣給被告，換算現金 價值1,000元，當天我直接跟被告說用欠的，後來是因為被 告打電話給我叫我先給他，我才給他遊戲幣，偵訊時檢察官 問的很快，問完後就說錢怎麼給的，那時我的記憶是這樣子
，後來我回去才想到有給被告遊戲幣。我是106年2月間被警 察查獲，106年1、2月間我沒有跟被告買海洛因並以遊戲點 數支付的情形，我確定用遊戲點數支付是105年9月5日這次 等語(見本院卷二第16頁背面至第21頁)。稽之證人林詩能於 警詢、偵訊及本院審理時所述，就其於105年8月24日、105 年9月5日向被告購買毒品海洛因之金額為2,000元或1,000元 ，係以現金交易或以網路遊戲幣支付等節，所述雖有前後不 一，然其就該2次係向被告購買毒品海洛因之聯絡過程、交 易時間、地點、毒品種類等基本事實，所述自始並無更異， 是證人林詩能關於向被告購買海洛因之證述，雖有上述細節 不符之處，然其就上開與被告聯絡見面後，係向被告購買毒 品海洛因，被告有交付毒品海洛因，其亦有支付相當對價等 節之證述，則均屬一致，足認定證人林詩能上開證述向被告 購買毒品海洛因之主要事實，應非憑空虛捏，而堪採信。至 於證人林詩能該2次向被告購買毒品海洛因之金額及付款方 式，審酌證人林詩能於本院審理時證述情節，與被告於偵訊 時供稱：105年8月24日我是賣林詩能1,000元海洛因。我確 定林詩能跟我買2次海洛因，一次是105年8月24日1,000元， 另一次是106年1、2月用遊戲點數跟我買的，點數這次，我 跟他要，他沒有錢，才給我線上的點數等語 (見偵字第6563 號卷第13頁背面)，於本院審理時供稱：海洛因我都算林詩 能1,000元，並沒有收2,000元，我記得一次是遊戲幣，一次 是1,000元，遊戲幣應該是價值1,000元，我不記得幾月幾日 ，但我記得我有拿給林詩能是2次等語 (見本院卷二第21頁) 互核較為相符，本院因認證人林詩能於本院審理時所述105 年8月24日、105年9月5日向被告購買毒品海洛因之金額均為 1,000元，105年8月24日該次是交付現金1,000元予被告，10 5年9月5日該次是以換算價值1,000元之網路遊戲幣支付之證 詞應較為可採。
(四)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。 而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重 刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必
較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之 意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝 增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需 雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之 。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然 販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與證人林詩能、張慶三 、廖登豪、陳寶良、楊進輝並無特別之親屬情誼，非屬至親 ，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理 ，且證人林詩能、張慶三、廖登豪、陳寶良、楊進輝均證述 向被告購買如附表一各編號所示毒品時，確有交付對價而屬 有償之行為(附表一編號18.部分，證人陳寶良賒欠尚未付款 )，有如前述，被告亦於本院審理時坦認其販賣毒品是想要 負擔自己施用毒品的費用等語(見本院卷二第26頁)，是被告 主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定 。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告如附表一所載各該販賣毒品 海洛因、甲基安非他命、如附表二所載轉讓海洛因、禁藥甲 基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑之理由：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，均不得持有、轉讓、販賣。又甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級 毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥(即藥事法第22條第1款所稱 之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)。惟一犯罪行為同時有二 種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律 。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依
重法優於輕法等法理擇一處斷(最高法院96年度臺上字第358 2號、97年度臺上字第3490號判決參照)；再毒品未必係經公 告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二 級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適 用藥事法處罰(最高法院97年度臺非字第397號判決意旨參照 )。本案被告雷景輝於附表二編號1.所載時間、地點轉讓予 證人何宏勝施用之甲基安非他命，並無證據足以證明達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重 10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被 告所轉讓之甲基安非他命數量，未達該加重處刑標準，而非 成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。(二)是核被告雷景輝就附表一編號1.、2.、5.至18.所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附 表一編號3.、4.、19.、20.所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1.所為，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表二編號2.所為 ，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。 被告於附表一所示各罪販賣前分別持有海洛因、甲基安非他 命、於附表二所示轉讓前持有海洛因，其持有海洛因、甲基 安非他命之低度行為分別為販賣第一級、第二級毒品、轉讓 第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；至被告轉讓禁 藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果 ，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法無處罰 持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適 用整體性之法理，被告轉讓甲基安非他命前持有該禁藥，其 持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係 (最高法院98年 度臺上字第5362號判決參照)。又臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官106年度偵字第9598號移送併辦意旨書所載之犯罪事 實(見本院卷二第2至5頁)，與前揭起訴業經論罪科刑部分， 核屬同一犯罪事實，應為起訴效力所及，本院自應併為審理 ，附此敘明。
(三)被告如附表一編號1.、2.、5.至18.所載販賣第一級毒品、 附表一編號3.、4.、19.、20.所載販賣第二級毒品之行為， 犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯 ，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開 ，其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價
，始符合刑罰公平原則。是被告就附表一編號1.、2.、5.至 18.所載之販賣第一級毒品罪、附表一編號3.、4.、19.、20 .所載之販賣第二級毒品罪、附表二編號1.所載之轉讓禁藥 罪、附表二編號2.所載之轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。
(四)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒 刑、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不 得加重其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為 自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之 司法警察(官)自白而言(最高法院98年度臺上字第6928號、9 9年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺 上字第4735號判決參照)。查被告就附表一所載販賣第一級 、第二級毒品、附表二編號2.所載轉讓第一級毒品犯行，業 於偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時自白不諱，有如 前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及本院審判中就其上 開販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品均已自白犯行 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯 如附表一編號1.、2.、5.至18.所載之販賣第一級毒品罪、 附表一編號3.、4.、19.、20.所載之販賣第二級毒品罪、附 表二編號2.所載轉讓第一級毒品罪，均減輕其刑，且除法定 刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑 外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重 、減輕之事由，依法應先加後減之。惟按對於不同刑罰法律 間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律 整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較 適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例 可資參照。由此可知，適用法律應整體性適用，不得割裂適
用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律 規定間產生法規競合關係時，應均遵循之。故本案被告如附 表二編號1.所載轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既已因法規 競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論罪，雖被告 於偵查及本院審判時均自白不諱，惟因此部分應依藥事法第 83條第1項規定處斷，基於法律應整體性適用，不得割裂之 原則，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定之餘地(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類 提案第16號研討結果參照)，併此敘明。
(六)又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言(最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照)。被 告於警詢、偵訊時供稱其毒品海洛因係向綽號「哥哥」、「 大哥」之男子、毒品甲基安非他命係向林詩能購入云云 (見 警卷第7頁、偵字第6563號卷第15頁背面)，惟經本院向臺灣 臺中地方法院檢察署查詢偵辦結果，經該署承辦檢察官指示 承辦員警以職務報告書回覆稱：雷景輝於警詢、偵訊時所稱 毒品海洛因來源綽號「大哥」之男子，因並無正確之年籍、 交通工具、聯絡方式資料可供警方查辦，故無因而查獲，林 詩能經借提訊問坦承有販賣甲基安非他命予雷景輝，惟並非 因雷景輝供述所查獲等語，有106年5月2日員警職務報告書1 份存卷可憑(見本院卷一第41頁)，是被告並無供出可供辨別 其毒品來源之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。(七)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以
該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑 (最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參 照)。而查：
1.就附表一編號1.、2.、5.至18.所載販賣第一級毒品罪部 分：查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑， 別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以未逾15年之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告 如附表一編號1.、2.、5.至18.所載販賣第一級毒品犯行 ，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，復僅係單純販賣交 易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒 品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如 專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣 毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整 體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪， 其最輕法定本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，本 院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀 ，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕後之最低刑度有期徒刑15年，仍 嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告如附 表一編號1.、2.、5.至18.所載販賣第一級毒品犯行，均 予以酌量減輕其刑度，並依法遞減輕之。
2.就附表一編號2.、3.、19.、20.所載販賣第二級毒品罪、 附表二編號1.所載轉讓禁藥罪、附表二編號2.所載轉讓第 一級毒品罪部分：被告所犯如附表一編號2.、3.、19.、2 0.所載之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，本院考量被告為前揭各次販賣甲基安非他命行為時， 已經成年，其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及
國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為 販賣甲基安非他命之行為，實難認被告販賣第二級毒品犯 行客觀上有引起一般同情之情事；且被告上揭販賣第二級 毒品之犯行，先依累犯規定各加重其刑，再依毒品危害防 制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，法定最低刑度可 量至有期徒刑3年7月；又被告所犯如附表二編號1.所載轉 讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑；所犯如附表二 編號2.所載轉讓第一級毒品罪，法定本刑為1年以上7年以 下有期徒刑，均無客觀上足以引起一般同情，科以最低度 刑猶嫌過重之情形，從而，本院認被告所犯如附表一編號 2.、3.、19.、20.所載販賣第二級毒品罪、附表二編號1. 所載轉讓禁藥罪、附表二編號2.所載轉讓第一級毒品罪之 犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認 有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事， 均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。(八)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實 乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之 氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、轉 讓、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人