臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第507號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
丁○○
政事務所）
1
甲○○
之2
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2330
7號、95年度偵字第25336號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號八之物，均沒收之。
丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號五至編號八之物，均沒收之。
丁○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表編號一至編號八之物，均沒收之。
甲○○犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣壹仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號二、九、十之物，均沒收之。
事 實
一、乙○○、丁○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營 利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊 戲場業管理條例之犯意聯絡，乙○○自民國95年7 月5 日起 ，在其經營之址設高雄市○鎮區鎮○路196 、198 號「吉揚 超商」內，擺放可顯示聲光、影像、動作、具有固定程式， 並設有投幣孔裝置可供顧客計次投幣打玩之電子遊戲機台即 「夾娃娃機」共14台，插電營業，並自95年8 月中旬某日起 以每月新臺幣（下同）18,000元之代價僱用丁○○，共同為 前開經營電子遊戲場業之行為。
二、丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登 記者，不得經營電子遊戲場業，亦明知乙○○所經營之「吉
揚超商」未依規定辦理營利事業登記證，竟與乙○○、丁○ ○共同基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自95年 8 月27日起，由丙○○提供可產生聲光影像、圖案、動作， 如附表編號5 所示之電子遊戲機4 台，擺設於乙○○經營之 「吉揚超商」內插電營業，供不特定人打玩，並由「吉揚超 商」店員丁○○代為販售把玩前揭電子遊戲機所需之儲值卡 ，共同以此經營電子遊戲場業。
三、乙○○、丁○○並基於賭博之犯意聯絡，在上開公眾得出入 之「吉揚超商」內，擺設如附表編號1 、2 所示之娃娃機作 為賭博工具，預備與不特定之賭客賭博財物，由丁○○負責 兌換現金之工作，其把玩方式乃以每次投入10元硬幣後，便 可以操縱桿操控電動抓具夾取機台內物品，該機台內物品則 放置貼有「大型玩具」、「中型玩偶」及「小型飾品」等字 樣之禮品供不特定客人夾取，若夾中「大型玩具」、「中型 玩偶」及「小型飾品」中獎單者，則得分別換得500 元、 100 元及50元之現金，如未夾中物品，該次所投入之10元硬 幣即歸乙○○所有，並由丁○○擔任看顧上揭機臺、兌換零 錢、將點數兌換現金之工作，藉此方式共同在公眾得出入之 場所賭博財物。嗣於95年9 月1 日晚間7 時20分許，甲○○ 於上址該店內把玩附表編號２所示娃娃機台，夾得寫有「中 型玩具」之中獎單，乃持該中獎單向丁○○兌換現金100 元 ，丁○○甫將賭金100 元硬幣拿給甲○○後，即為警臨檢， 當場查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。四、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言 詞及書面陳述，檢察官及被告4 人於本院審判程序，均同意 此部分之證據有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部份：
一、訊據被告乙○○及被告丁○○均矢口否認有何違反電子遊戲 場業管理條例及賭博犯行，被告乙○○辯稱：超商內擺設之 娃娃機並非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，且 把玩該娃娃機夾得物品後不能換錢，伊有規定娃娃機內之中 獎單只能兌換獎品，如店員有兌換現金，是店員之個人行為 ，所以伊沒有賭博云云。被告丁○○則辯稱：伊不知道該超 商沒有經營電子遊戲場業之執照，伊只是在那邊工作；超商 內擺設之娃娃機不能換錢，被告甲○○交付伊之中獎單是換 娃娃的，不能換錢云云。被告丙○○則矢口否認有何違反電 子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊擺設於前揭吉揚超商 內之電腦有廣告界面，也有幫人家行銷，遊戲軟體可以用來 買賣，讓消費者玩後可以買回去，該電腦遊戲機係多功能， 亦提供上網之功能，供消費者自行點閱云云。被告甲○○則 矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊當時拿夾到的獎單換娃娃 ，沒有換錢，伊要拿100 元向店員即被告丁○○換銅板繼續 夾娃娃的時候，警察抓住伊說伊賭博云云。經查：㈠被告乙○○及被告丁○○有關「娃娃機」共同違反電子遊戲場 業管理條例部分:
1、按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段規定「本條例所 稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方 式操縱，以產生或顯示聲光、影像、圖案、動作之遊戲機具 」。且超商內所擺設如係「娃娃機」、「精品機」等機具， 仍屬於電子遊戲機之範疇，與所謂「選物販賣機」，係以選 物之原理來販賣各種小額糖果、玩具、娃娃、禮品等，採用 對等價格取物方式，消費者需按產品標示金額購買，才可啟 動選物，且一定會選到產品方可停止，如未取到物品，消費 者可繼續操作，直至物品取出，無需再次投幣；其機台未具 聲光影像、圖案，無任何倍率或射倖性娛樂行為，僅供自助 選物販賣之用，故應歸屬自動販賣機，非屬電子遊戲機；此 有經濟部89年6 月5 日經（89）商字第00000000號函及經濟 部88年3 月23日經（88）商字第00000000號函可參。而本件 扣案機台之把玩方式，係由顧客投入按次以10元硬幣投入娃 娃機投幣孔後，機台內之夾子啟動並夾取娃娃機內之物品， 業據被告乙○○於警詢中供明在卷（見警一卷第4 頁），參 以證人謝明清證稱扣案娃娃機並無張貼持續投幣至商品價格 就可以保證夾到該商品的文件（見本院卷第127 頁），及本 件被告所擺設之扣案如附表編號1 、2 共14台「娃娃機」均 有插電營業，娃娃機機台內所擺設之禮品均綁有「大型玩具
」、「中型玩偶」、「小型飾品」等中獎單，並且可以由任 何人把玩，以投入10元硬幣1 枚，即可啟動娃娃機一節，有 高雄市政府警察局前鎮分局第一組臨檢紀錄表1 份（參警2卷 第15頁）在卷可參，足見扣案之娃娃機一經投幣即產生聲光 及動作，如遊戲結束而把玩機台者仍未夾取物品，該遊戲即 停止，顯見把玩扣案之娃娃機仍屬具有射倖性之娛樂行為， 應屬電子遊戲機無疑。
2、被告丁○○既已自承其自 95 年 8 月中旬起擔任「吉揚超商 」之店員，工作內容為販售商品、儲值卡及兌換硬幣（見警2 卷第4 頁至第8 頁），則其已有為把玩機台之顧客兌換零錢 、收取顧客所夾得之兌獎單，而參與該等夾娃娃機之經營， 又衡其於該商店任職已有2 周，任職時間非短，再參以「吉 揚超商」內擺設附表編號1 、2 之娃娃機因違反電子遊戲場 業管理條例之規定為警查獲時，被告丁○○有提出吉揚超商 營利事業登記證予查獲員警一節，業據被告丁○○於警詢中 供承明確（見警二卷第9 頁），足見吉揚超商營利事業登記 證係置放於超商內，被告丁○○隨時可得取得，然綜觀該吉 揚超商營利事業登記證內關於營業項目欄，並無經營電子遊 戲場業之記載，且被告丁○○為國中肄業，對於前開吉揚超 商營利事業登記證之記載，自難諉為不知，被告丁○○前揭 所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
3、綜上，被告乙○○與被告丁○○共同違反電子遊戲場業管理 條例之規定而經營電子遊戲場業犯行，事證明確，均應依法 論科。
㈡被告丙○○有關「電腦遊戲機」共同違反電子遊戲場業管理條 例部分：
1、按電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定之電子遊戲機， 係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產 生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方 式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，而該條所規定『電腦』 之文意，與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個 人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相 關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、 動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言（最高 法院著有91年度台非字第212 號判決可資參照）。查本案扣 案附表編號5 之電腦遊戲機具，並無鍵盤，且有儲值卡插入 之裝置，電腦螢幕顯示「觸控式螢幕」等情，有扣案之電腦 機具照片及扣押物品目錄表可參，是觀諸扣案電腦機具之設 置情形，其與一般之個人電腦儲存或自網際網路上擷取聲光 影像、圖案、動作之遊戲，僅具有附屬功能之作用，顯屬不
同；參以證人即當日到場查獲之員警謝明清到院證稱：這4 台電腦是觸碰式螢幕，沒有鍵盤，直接按螢幕操控；查獲時 ，電腦的畫面停留在水果盤、賽車等電子遊戲功能，當場沒 有發現網路線，所以沒有上網的功能；該4 台電腦係以儲值 卡的方式把玩，儲值卡有100 點就可以換100 元，玩法就跟 投幣一樣，是以儲值卡代替投幣，玩法與投幣式機台沒有什 麼不同；電腦螢幕雖然有廣告，但儲值卡也不能買廣告商品 等語（見本院卷第126 頁）。足見電腦一經開啟即出現遊戲 畫面，在電腦鍵盤被拆除之情形下，打玩者無法再藉由鍵盤 將電腦作其他使用，顯見經由經營者之刻意安排，該電腦已 專供「遊戲」使用，無法執行其餘電腦功能，與提供單一遊 戲或固定遊戲之程式軟體無異，已非一般之個人電腦至明。 再參以被告丙○○自承：電腦遊戲機只有操作遊戲軟體才會 將晶片儲值卡增減點數，晶片儲值卡點數只提供由電腦遊戲 使用，點選線上購物、健康及氣象和生活資訊，不會將晶片 儲值卡增減點數等情（參警一卷第9 頁），益徵上開電腦機 臺經由把玩者購買儲值卡而使用電腦遊戲機，實已專供遊戲 使用，為電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項所規範之電子 遊戲機無疑。
2、被告丙○○雖主張與本案扣案相同之電腦遊戲機曾經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官認定非電子遊戲場業管理條例所規 範之電子遊戲機而為不起訴處分，並提出95年度偵字第3230 5 號不起訴處分書供本院參酌，觀諸該經不起訴處分內容所 示，該案經扣案之編號101 號電腦遊戲機中，有區分為功能 區、休閒區及數位廣告區，其中功能區○○○○○路局之火 車時刻表、pc home 購物及奇摩等網站，而認該案查扣之電 腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光、圖案、動作之遊戲 ，並供人下載使用，唯此僅係具備多重功能之現代個人電腦 之附屬功能之一等語，有95年度偵字第32305 號不起訴處分 書1 份可參。然查，本件經扣案之電腦遊戲機台放置於「吉 揚超商」內時，並無上網機制，業經被告丙○○自承無訛， 復有證人謝明清證述明確，足見本案經扣案之電腦機台並無 功能區○○○○○路局之火車時刻表、pc home 購物及奇摩 等網站，與95年度偵字第32305 號不起訴處分書中扣案之機 台於查獲現場所得供人使用之功能並不相同，被告提出前開 不起訴處分書為證，辯稱扣案如附表一編號3 之遊戲機台並 非電子遊戲機，即難採信。綜上，被告乙○○、丁○○均明 知「吉揚超商」未依規定辨理營利事業登記而經營電子遊戲 場業，且附表一編號５所示之機台均屬電子遊戲機，仍由被 告丙○○提供上開遊戲機台放置於「吉揚超商」內，而共同
經營電子遊戲場業，顯有犯意之聯絡及行為之分擔。3、被告丙○○另聲請勘驗查扣之機台，惟前開電腦機台之把玩 方式業據證人謝明清到院證述明確，本案事證已臻明確，核 無勘驗之必要，附此敘明。
㈢被告乙○○、被告丁○○、被告甲○○賭博部份:1、被告乙○○、被告丁○○、被告甲○○雖均否認有賭博犯行 ，並以前揭情詞置辯，惟查，被告甲○○於警詢已供承：員 警所查扣之中獎單（NO：030306號，中型玩具，藍色）係伊 交付店員即被告丁○○兌換賭資用；伊夾取物品上有放置獎 單的物品後，將中獎單拿給店員，即可兌換賭資；中型玩具 的意思就是可以兌換100 元等語（見警二卷第9 頁），核與 證人即查獲員警徐錦德於本院審理中證述：95年9 月1 日晚 上7 點左右，伊到前揭「吉揚超商」查訪，看到被告甲○○ 在玩娃娃機，被告甲○○夾到寫有中型玩具的娃娃的獎單後 ，就拿夾到的獎單到櫃台跟店員即被告丁○○兌換，被告丁 ○○拿10元硬幣10枚共100 元給被告甲○○，伊就逮捕被告 丁○○、甲○○，查獲過程中，被告甲○○有承認拿紙條跟 丁○○兌現賭資的事實等語（見本院卷第123 頁）相符。被 告甲○○雖嗣於偵查及本院審理時改稱：當天伊夾到寫有中 型娃娃的獎單時，小姐說那個娃娃比較大，叫伊明天再去拿 ；伊是拿100 元鈔票去換10枚10元硬幣云云；惟當日為警查 獲扣案物品中，並無佰元鈔票，而均係硬幣一節，有扣押物 品目錄表可稽，且證人謝明清親眼目睹被告甲○○並無拿出 紙鈔100 元一節，亦據證人謝明清於偵查中證述綦詳，則被 告甲○○嗣後辯稱其拿100 元紙鈔兌換10枚10元硬幣云云， 是否真實可信，實足質疑。
2、再觀諸被告丁○○就被告甲○○交付寫有中型娃娃的獎單向 其兌換100 元一節，原於警詢中稱：當日遭查扣的賭資100 元（10枚10元硬幣），不是伊交給被告甲○○的（參警二卷 第4 頁）；復於偵查中改稱：被告甲○○拿夾到的寫有中型 玩具的獎單向伊換玩具，順便拿100 元換錢，警方當場查扣 10枚10元硬幣，是被告甲○○拿100 元紙鈔向伊兌換；另再 改稱：警方查扣之10枚10元硬幣，是被告甲○○從機台所夾 得之紙張所兌換而得之物等語（見偵一卷第30頁），復於本 院審理中否認交付10枚10元硬幣係供被告甲○○兌換賭金之 用，其供詞前後反覆，且差異甚大，顯係知悉其行為之違法 性，為脫免罪責而為避重就輕之詞，其前開辯解顯無足採。3、再參以被告甲○○於本院審理中陳稱：伊夾到中獎單去櫃檯 將單子交給店員的時候，店員說東西在娃娃機內，晚上人家 要來開娃娃機的時候再拿要兌現的娃娃出來等語（見本院卷
第124 頁），及被告丁○○於偵查中所述：要等台主即被告 乙○○來才可以換娃娃等語（見偵二卷第25頁），與被告乙 ○○於警詢中陳述：娃娃機台內物品夾有中獎券是因為娃娃 有的較大，無法放入娃娃機台內，所以以中獎券代替，如夾 到中獎券，可以向店員兌換較大的娃娃等語（見警卷第5 頁 ）交互以析，3 人就夾取之中獎券後所得兌換之獎品，究係 放置於娃娃機內需待被告乙○○開機始得取出，抑或娃娃太 大無法放置於娃娃機內，須向被告丁○○兌換等節，供述差 異頗大；雖被告乙○○嗣於偵查中改稱：伊不能將娃娃機鑰 匙交付店員，伊係親自開啟娃娃機，因為怕店員竄改云云， 然吉揚超商商品之販售、零錢之兌換既均已交由被告丁○○ 掌管及處理，被告乙○○卻對於機台內利益較微小之兌換商 品嚴格把關，並須其親自前往開鎖始交付兌換商品，實與常 情有違；況且，衡情如寫有「大型玩具」、「中型玩偶」、 「小型飾品」之兌獎單若可兌換物品，為吸引顧客把玩，多 會將可兌換物品之樣本提供把玩者參考，供顧客自行評估是 否參與夾娃娃遊戲，又商家若非當場將兌換獎品交付顧客， 應會另行製作憑證、紀錄，交由顧客帶回，以供主顧雙方作 為交易之證明，並杜紛爭，此為吾人日常生活之經驗事實， 而觀諸吉揚超商之現場照片，超商內並未提供獎單所記載之 「大型玩具」、「中型玩偶」、「小型飾品」之樣品吸引顧 客把玩，而係於破舊、廢棄之空瓶上，以橡皮筋將寫有「大 型玩具」、「中型玩偶」、「小型飾品」之紙條粗略綑綁於 外部，把玩者如非已知悉夾中前開物品後將需獲得特定之利 益，豈可能於夾中獎單後，任由超商負責人任意選擇交付可 供兌換之商品；況且，被告丁○○於收下被告甲○○所交付 之中獎單後，隨即交付10枚10元硬幣與被告甲○○，業據本 院認明如前，則被告丁○○並未交付可供兌換中型玩具之憑 證供被告甲○○收執，以便被告甲○○翌日作為換取中型娃 娃之憑證，有違一般交易常情，顯見被告乙○○、丁○○及 甲○○前接所辯顯係事後卸責之詞不足採信。此外，復有扣 案如附表編號1 至編號4 、編號9 、編號10所示之物可資佐 證，是被告乙○○、丁○○、甲○○於公眾得出入之場所賭 博財物之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑及沒收
㈠核被告乙○○、丙○○、丁○○所為，均係違反電子遊戲場業 管理條例第15條之規定，應依電子遊戲場業管理條例第22條規 定論處；另被告乙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第 266 條第1 項之普通賭博罪。被告乙○○、被告丁○○自95年 8 月中旬起至95年9 月1 日止，被告乙○○、被告丙○○及被
告丁○○自95年8 月27日起至95年9 月1 日止，就上開違反電 子遊戲場業管理條例犯行間，有犯意聯絡及行為分擔；另被告 乙○○、丁○○就賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。被告乙○○自95年7 月5 日起、被告丁○○自 95 年8月中旬某日起及被告丙○○自95年8 月27日起至95年9 月1 日為警查獲時止之經營電子遊戲場業之行為，係屬營業行 為，該等營業之構成要件本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，且係於密切接近之一定時、地持續實行，依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上， 即應僅成立一「集合犯」之一罪。又被告乙○○、丁○○所犯 上開2 罪係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪 處斷。爰審酌被告乙○○、丙○○、丁○○共同未依法辦理電 子遊戲機之營利事業登記，違法經營電子遊戲場業，妨害主管 機關對於電子遊戲場業之行政管理；另被告乙○○、丁○○、 均不思以合法方式賺取金錢，竟在「吉揚超商」內擺設娃娃機 台與賭客即被告甲○○從事賭博行為，所為實有不該，有礙社 會安寧秩序，且犯後均否認犯行，浪費司法資源，毫無悔意， 被告乙○○有多次違反電子遊戲場業管理條例前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，惟念及且被告丁 ○○僅係受僱被告乙○○，依其指示行事，尚非居於主導地位 ，被告丙○○、丁○○、甲○○所為尚未危及他人權益，及考 量其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並就被告乙○○、被告丙○○及被告丁○○部分諭知 易科罰金之折算標準，及就被告甲○○部份諭知如主文所示之 易服勞役之折算標準。又本件被告乙○○等4 人之犯罪時間， 均在96年4 月24日以前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例所 定減刑條件，均應依該條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告 刑2 分之1 後，併就被告乙○○、被告丙○○及被告丁○○部 分諭知易科罰金之折算標準，及就被告甲○○部份諭知易服勞 役之折算標準，以資懲儆。又被告丁○○前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙 在卷可參，其因年輕前往超商工作，並未慎選工作地點，一時 失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞， 本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，以啟自新。㈢扣案如附表編號2 所示之賭博性電子遊戲機具1 台（含IC板） ，係當場賭博之器具；附表編號3 、4 所示之現金，係在賭台 及兌換籌碼處之財物，此觀諸卷附查獲現場照片（見警二卷第 75 頁 至第77頁）即明，均依刑法第266 條第2 項規定，不問 屬於犯人與否，均宣告沒收之。再附表編號1 所示之電子遊戲
機具13台（均含IC板），係供被告乙○○、被告丁○○為本件 違反電子遊戲場業管理條例犯行所用之物，且屬被告乙○○所 有，至扣案附表編號5 之電子遊戲機具4 台，及扣案如附表編 號6至8號所示之物，均係供本案被告乙○○、丙○○、丁○○ 共同犯罪所用之物，其中附表編號3 之電子遊戲機具4 台為被 告丙○○、附表編號6 至8 號之物為被告乙○○所有，爰均應 依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同原則，併予宣 告沒收之。至於附表編號9 、編號10所示之物，則係被告甲○ ○所有，且為因本件犯罪所得之物，是應依刑法第38條第1 項 第3 款規定，在被告甲○○所宣告之主刑下，諭知沒收。參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、被告丁○○前開所為，主觀上 均有營利之意圖，客觀上有供給賭博場所或聚眾賭博之行為 ，因認其等亦涉犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所或聚 眾賭博罪等語。
二、惟按供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營 利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之 利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖 手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪 ，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處， 共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所 邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者 為限。經查，「吉揚超商」所擺設之電子遊戲機台，猶如個 人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，被 告乙○○、被告丁○○能否取得賭客押注之賭資，乃取決於 賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且此情形，亦非 不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度 。被告乙○○、被告丁○○除有上開論罪之與賭客對賭行為 外，本件既乏其他積極證據，足資證明渠等另有抽頭營利之 行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268 條之罪相繩。 惟觀乎檢察官起訴意旨，當係以被告乙○○、被告丁○○2 人以一擺設賭博性電玩機台與客人對賭行為，同時觸犯刑法 第266 條第1 項前段普通賭博罪、第268 條加重賭博罪之數 罪，其間有刑法第55條前段想像競合犯之裁判上一罪關係， 是就前揭公訴意旨部分，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項、第42條第3 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文
。
本案經檢察官吳正中到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日 刑事第十一庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
法 官 黃繼瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日 書記官 曾小玲
附表：
┌──┬──────────────┬───┐
│編號│扣押物品 │數 量│
├──┼──────────────┼───┤
│ 1 │ 扣押物品目錄表所示編號1 至 │ 13台 │
│ │ 編號9 、編號11至編號14娃娃 │ │
│ │ 機（警卷第19頁） │ │
├──┼──────────────┼───┤
│ 2 │ 扣押物品目錄表所示編號10娃 │ 1台 │
│ │ 娃機（警卷第19頁） │ │
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│ 3 │10元硬幣（共新台幣12720元） │1272枚│
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│ 4 │10元硬幣（共新台幣4750元） │ 475枚│
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│ 5 │扣押物品目錄表所示編號15至編│4台 │
│ │號18摩天輪、鑽石5PK 、王牌賽│ │
│ │車電子遊戲機（含觸控式螢幕、│ │
│ │喇叭、點腦主機）（警卷第19頁│ │
│ │） │ │
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│ 6 │儲值卡100分 │ 77張│
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│ 7 │儲值卡500分 │ 20張│
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│ 8 │儲值卡1000分 │ 10張│
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│ 9 │中獎單（二聯式）（娃娃機中獎│ 1張│
│ │品--中型玩具） │ │
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│ 10│10元硬幣（共新台幣100元） │ 10枚│
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附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。