臺灣高等法院高雄分院民事裁定 97年度抗字第131號
抗 告 人 丙○○○
丁○○
甲○○
乙○○
相 對 人 保證責任高雄市第三信用合作社
法定代理人 戊○○
上列當事人間支付命令事件，對於民國97年4 月9 日臺灣高雄地
方法院73年度促字第5781號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回台灣高雄地方法院。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：相對人於民國73年6 月12日向原法院 聲請對抗告人丁○○、甲○○、債務人何天貴、何天鵬、何 評己發支付命令，經原法院於73年6 月17日核發，嗣並發予 確定證明在案。惟上開支付命令未合法送達丁○○、甲○○ 、何天貴，支付命令逾3 個月未送達，已失其效力。又其中 債務人何天貴業於90年1 月24日死亡，其繼承人為抗告人丙 ○○○、丁○○、甲○○、乙○○，自得聲請撤銷確定證明 書，原裁定駁回抗告人之聲請，尚有違誤，爰請求廢棄原裁 定等語。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達 於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文 書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第13 6 條第1 項、第137 條定有明文。本件支付命令載明丁○○ 、甲○○、何天貴之地址為「高雄市新興區○○○○路128 號」，該支付命令於73年6 月22日送達後，由同居人何天鵬 收受，此有支付命令及送達證書可稽。惟抗告人主張，送達 上開支付命令時，丁○○係居住台南縣善化鎮小新營521 號 ，甲○○、何天貴係居住高雄市新興區○○○○路128 號， 而何天鵬則住於高雄市新興區○○○○路132 號，何天鵬並 非丁○○、甲○○、何天貴之同居人，該送達不合法等情， 並提出戶籍謄本為證。經查，本件支付命令送達地址是否為 高雄市新興區○○○○路128 號，尚非明瞭，若該支付命令 送達該址，惟依抗告人所提出之戶籍謄本所載，丁○○於70 年2 月19日遷入「台南縣善化鎮小新營521 號」，於75年10 月3 日始遷出該址，並於75年12月30日遷入「高雄市新興區 ○○○○路128 號」（本院卷第10頁）。然就丁○○於73年 2 月17日向相對人借款時所簽發之票據所載，其住址記載則 為「高雄市新興區○○○○路128 號」（原審卷第4 頁），
是其究竟有無居住在高雄市新興區○○○○路128 號，或該 址係為其事務所或營業所，自有查明之必要，以認定支付命 令送達之地址是否正確。次者，何天鵬固以同居人之身分簽 收支付命令，惟何天鵬與抗告人間有無居住一處之關係？何 天鵬當時之戶籍地為何？是否在抗告人主張之高雄市新興區 ○○○○路132 號？該址與支付命令記載之高雄市新興區○ ○○○路128 號，兩棟房屋間有無關連？亦應予以究明，以 判斷支付命令送達是否合法。再者，何天貴是否確已死亡， 未見當事人提出證明文件及繼承系統表以資證明，抗告人若 就本件支付命令是否已合法送達，有無確定，而為爭執，其 真意是否為承受訴訟，此亦有闡明之必要。原裁定以丙○○ ○、乙○○之聲請為當事人不適格，及送達是否合法應依送 達證書形式上記載加以認定，遽予駁回抗告人之聲請，尚有 未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。又 本件寄發支付命令相關人員係在原法院任職，且相對人既曾 以本件支付命令為執行名義，向原法院聲請強制執行多次， 由原法院調閱執行卷證，必要時訊明執行人員，以查明上開 事實較符合訴訟經濟，且為維持審級利益，爰由本院將原裁 定廢棄，發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀 (並按他造當事人之人數附繕本)， 並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日 書 記 官 林明威
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。