臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度再易字第9號
再審原告 高雄醫學大學附設中和紀念醫院
法定代理人 丙○○
再審原告 丁○○
學院耳鼻喉科
再審原告 戊○○
前列3人共同
訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
再審被告 甲○○原名孫蓀喬
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國97年3 月31
日本院95年度醫上字第6 號第二審確定判決，提起再審之訴，本
院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。
二、再審原告主張略以：㈠原確定判決理由中記載再審原告戊○ ○對再審被告施以「三氯乙酸燒灼」處置，應無任何不恰當 之處；再審被告主張再審被告塗抹「康納可乳膏」2 日云云 為不可採；再審被告口腔潰瘍久未痊癒，實難認係塗抹康納 可乳膏所造成；於最後結論認定再審被告主張因戊○○對再 審被告施以「三氯乙酸燒灼」處置，及誤塗用「康納可乳膏 」2 日，致口腔潰瘍病情加劇，迄未痊癒云云，尚難採信， 即已判斷再審被告之主張不可採，再審被告自不得向再審原 告請求精神慰撫金，原確定判決竟突然又稱「使用Kenacomb 之製劑成份塗抹於口腔黏膜上皮，仍有可能因患者本身上皮 較薄或黏膜破損潰瘍等狀態而會發生短暫性之灼燒、刺痛及 癢的感覺」、「塗抹康納可乳膏於口腔，會造成口腔局部之 刺激」，認定再審被告因此精神上受有痛苦，而判決再審原 告應連帶賠償精神上慰藉金。惟查再審被告未為此主張及請 求，原確定判決違反民事訴訟法第388 條規定，有訴外裁判 之違誤。㈡再審被告於前審中所為再審原告應賠償其精神慰 撫金190 萬元之主張，業經原確定判決於判決理由中認為無 理由，竟又判決伊應賠償此部分精神慰撫金40萬元，顯有判 決理由前後矛盾之違誤。㈢按所謂「短暫性灼燒、刺痛、癢
的感覺」及「局部之刺激」之感覺均只是一時不舒服之感覺 而已，並非真正對身體或健康造成損害，依民法第195 條第 1 項規定意旨，再審被告之身體、健康既未受損，自不得請 求精神慰撫金，原確定判決竟稱伊應連帶賠償再審被告精神 慰撫金40萬元，其判決適用法規顯有錯誤。縱原確定判決理 由所謂「短暫性灼燒、刺痛、癢的感覺」及「局部之刺激」 已造成再審被告身體、健康之損害，惟無任何證據可資證明 上述不舒服之感覺已造成再審被告身體健康之損害。且短暫 性灼燒、刺痛、癢的感覺及局部之刺激均只會給人帶來短暫 不舒服之感覺而已，俟短暫感覺消失後，身體及健康並不會 造成任何損害，原確定判決之見解顯然違背證據法則、經驗 論理法則及物理原則，其適用法規顯有錯誤。綜上所述，原 確定判決認事用法違反民法第195 條、民事訴訟法第388 條 、第469 條第1 項第6 款規定及證據法則、經驗論理法則及 物理原則，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之規定提 起再審之訴，求為判決：㈠原確定判決關於再審原告敗訴部 分廢棄。
㈡上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
三、再審被告則以：㈠再審原告戊○○對於再審原告丁○○所列 印交付之處方箋，未過目覆核即蓋章，致發生開錯藥事件， 自應負過失責任。又伊之舌頭潰瘍經戊○○燒灼治療後，舌 頭上已有傷口，且因傷口而疼痛，詎戊○○及丁○○不慎開 立錯誤之外用藥膏，伊遵醫囑塗抹於傷口上，導致傷口擴大 、疼痛加劇，症狀未獲改善且愈形嚴重，伊所受傷害與再審 原告之過失間顯有因果關係，原確定判決據此而為伊部分勝 訴之判決並無違誤。㈡按刺激性食物對身體並不會造成損害 ，甚至有益處，吃到刺激性食物亦不會造成精神上痛苦或恐 懼，縱有疼痛，期間亦甚短暫，與在傷口上塗抹錯誤藥物， 造成傷口擴大、燒灼之痛苦，以及對錯誤用藥對身體危害之 恐懼等情形迥然不同，再審原告引之為主張，顯然無稽。㈢ 原確定判決雖認定伊主張塗抹康那可乳膏2 日云云為不可採 ，惟仍認定伊至少有塗抹康那可乳膏2 次以上，又伊於原審 中係主張因再審原告之共同不法侵害行為，致口腔潰瘍之病 情加劇、舌頭疼痛及吞嚥困難等情，而原確定判決依據台大 醫院及醫事審議委員會之意見，認為伊所受傷害雖未達「迄 今未癒」之程度，然因再審原告錯誤用藥致其傷口受有燒灼 之痛苦之事實，至為灼然，亦經伊所主張，並無訴外裁判之 虞。伊既因再審原告錯誤用藥致受有精神上痛苦，依民法第 195 條規定，再審原告自應負賠償責任，原確定判決並無違 誤等語，資無抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現 尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤 、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由之情形在內 （最高法院63年台上字第880 號判例、90年度台再字第27號 判決意旨參照）。經查：
㈠本件再審被告於前訴訟程序主張伊因口腔潰瘍至再審原告高 雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）耳鼻喉科門診就 診，並由受僱於該醫院之再審原告戊○○看診，戊○○對伊 施以「三氯乙酸燒灼」處置，並開立「康納可乳膏」，伊塗 抹2 日後，症狀未獲改善且愈形嚴重，經伊母親電詢高醫醫 藥部，始知「康納可乳膏」不可用於內服塗抹，高醫卻偽稱 係護士即再審原告丁○○錯鍵處方。縱係丁○○錯鍵處方， 惟依醫師法第13條規定，處方箋應由醫師親自開立，戊○○ 竟交由護士代鍵，應負過失責任。伊因戊○○、丁○○有共 同不法侵害行為，致伊口腔潰瘍之病情加劇、舌頭疼痛及吞 嚥困難，迄未痊癒，精神上受有極大痛苦，請求再審原告連 帶賠償精神慰藉金新台幣（下同）190 萬元；又伊因此造成 聽力受損及精神異常，精神上亦受有極大痛苦，另請求再審 原告連帶賠償精神慰藉金190 萬元，爰依侵權行為之規定， 請求再審原告應連帶給付伊380 萬元及法定遲延利息。查原 確定判決固認定戊○○對再審被告施以「三氯乙酸燒灼」處 置，應無任何不恰當之處，再審被告主張伊塗抹「康納可乳 膏」2 日云云為不可採，再審被告口腔潰瘍久未痊癒，實難 認係塗抹康納可乳膏所造成；並以再審被告主張因戊○○對 伊施以「三氯乙酸燒灼」處置，及誤塗用「康納可乳膏」2 日，致口腔潰瘍病情加劇，迄未痊癒云云，尚難採信，惟此 僅止於判斷再審被告所為「口腔潰瘍病情加劇，迄未痊癒」 之主張不可採，並非就再審被告舌頭疼痛，精神上受極大痛 苦之主張認為不可採，且再審被告既已主張其因舌頭疼痛， 精神上受極大痛苦，原確定判決另參考台大醫院函稱：「使 用Kenacomb之製劑成份塗抹於口腔黏膜上皮，仍有可能因患 者本身上皮較薄或黏膜破損潰瘍等狀態而會發生短暫性之灼 燒、刺痛及癢的感覺。」及行政院衛生署醫事審議委員會00 00000 號鑑定書亦認塗抹「康納可乳膏」於口腔，會造成口 腔局部之刺激（原確定判決第10頁）等意見，據而認定戊○ ○及丁○○因疏失而交付外用之「康納可乳膏」予再審被告 塗抹於口腔潰瘍處，會刺激再審被告之口腔潰瘍，而造成灼 燒、刺痛及癢的感覺，且因用藥錯誤，再審被告心理難免恐 慌，致再審被告精神上受有痛苦，兩者間有因果關係，而就
此部分依侵權行為之規定為再審原告敗訴之判決，自無訴外 裁判情事。
㈡再審被告於前訴訟程序請求再審原告賠償二筆精神慰藉金， 均各為190萬元，前一筆係就其口腔潰瘍之病情加劇、舌頭 疼痛及吞嚥困難，迄未痊癒，精神上受有極大痛苦而為請求 ，後一筆係就伊因此造成聽力受損及精神異常，精神上亦受 有極大痛苦而為請求。確定判決係就再審被告之後筆190 萬 元請求認無理由，此與確定判決就再審被告之前筆190 萬元 請求，命再審原告應賠償40萬元，並無矛盾之處。再審原告 以此指為適用法規顯有錯誤，自有未合。
㈢再審原告上開關於所謂「短暫性灼燒、刺痛、癢的感覺」及 「局部之刺激」之感覺均只是一時不舒服之感覺而已，並非 真正對身體或健康造成損害，再審被告之身體、健康既未受 損，自不得請求精神慰撫金，確定判決竟認再審原告應連帶 賠償再審被告精神慰撫金40萬元，其判決適用民法第195 條 顯有錯誤，亦違背證據法則、經驗論理法則及物理原則之主 張，無非係就原確定判決關於再審被告有無受有精神上痛苦 之認定事實之職權行使所為論斷，非屬適用法規問題。五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，並無可取，其 據以提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以 判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502第2 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 張明振
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 書 記 官 呂素珍