損害賠償等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,96年度,67號
KSHV,96,上,67,20080528,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　96年度上字第67號
上　訴　人　徐佩如即達益企業社
訴訟代理人　蔡明哲律師
　　　　　　黃清江律師
被 上 訴人　甲○○
被 上 訴人　展慶營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　阮文泉律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年2
月16日臺灣高雄地方法院95年度訴字第881 號第一審判決提起上
訴，本院於97年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣貳佰伍拾萬元及自民國九十五年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣捌拾叁萬元為被上訴人甲○○供擔保後，得假執行。但被上訴人甲○○如以新台幣貳佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
　　事實及理由
一、本件被上訴人展慶營造股份有限公司（下稱展慶公司）之法 定代理人已於90年6 月25日變更為乙○○，此有股份有限公 司變更登記表1 紙附卷可稽，該法定代理人聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。又被上訴人經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敍明。二、上訴人起訴主張：上訴人為完成承包訴外人聖華營造有限公 司（下稱聖華公司）之簡易工程，因恐物價上漲，又因被上 訴人甲○○與建築界各材料廠商熟識，可取得較低之價格， 乃委託被上訴人甲○○代為購買塑膠管等建材，並於94年10 月21日滙款新台幣（下同）250 元至被上訴人甲○○設於高 雄銀行六合分行第000000000000號帳戶。詎被上訴人甲○○ 竟未依其受託代上訴人購買建材，經上訴人催告後，被上訴 人甲○○竟以律師函函覆稱伊並未受託代上訴人購買建材， 謂伊所收受之款項乃上訴人承攬被上訴人展慶公司工程之履 約保證金，且已為被上訴人展慶公司沒收。惟上訴人並未承



攬被上訴人展慶公司之工程，自無給付履約保證金予該公司 之義務。果被上訴人柯任何將上開款項轉交予被上訴人展慶 公司，則被上訴人甲○○顯已違背其受託任務而為逾越委任 權限之行為，上訴人自得依民法第544 條規定，請求被上訴 人甲○○負損害賠償責任。又因被上訴人甲○○未盡受託之 責，上訴人業以催告函終止委任關係，則被上訴人甲○○取 得上開款項即屬無法律上之原因。爰依依民法第179 條請求 返還不當得利，又上訴人與被上訴人展慶公司間亦無任何法 律關係，被上訴人展慶公司取得上開款項亦屬無法律上原因 之得利。上訴人亦得依民法第179 條規定向被上訴人展慶公 司請求返還。並聲明求為判決：㈠被上訴人甲○○或展慶公 司應給付上訴人250 萬元，及自95年3 月28日（即起訴狀送 達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其 中任一被上訴人為給付，他被上訴人於該給付範圍內免給付 之義務。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人展慶公司於94年10月4 日向台灣電 力股份有限公司（下稱台電公司）台東區營業處投標承攬「 東配403 號太麻D/S 出口管路預埋工程」（下稱系爭工程） ，並於94年10月11日與台電公司台東區營業處簽訂工程採購 承攬契約，而系爭工程招標前，上訴人即與訴外人朱振欽（ 已於94年11月22日死亡）同赴被上訴人甲○○處，向被上訴 人展慶公司之實際負責人即被上訴人甲○○表示因系爭工程 位於台東，其願向被上訴人展慶公司次承攬部分工程。為求 投標方便，並向被上訴人展慶公司領取公司及負責人之印鑑 各1 份，代表被上訴人展慶公司前往台電公司台東區營業處 投開標。被上訴人展慶公司於順利承攬系爭工程後，因惟恐 上訴人次承攬部分工程不能如期完工，乃要求上訴人提供履 約保證金250 萬元予被上訴人展慶公司，並滙入被上訴人甲 ○○帳戶內，故該250 萬元並非上訴人委託被上訴人甲○○ 購買塑膠管等建材。而本件訴訟實乃因訴外人朱振欽於次承 攬系爭工程後死亡，被上訴人展慶公司未能即時與上訴人簽 訂書面契約，且訴人朱振欽死亡後，上訴人無力施作系爭工 程。於被上訴人展慶公司催告施工下，上訴人恐所繳之履約 保證金遭被上訴人展慶公司所沒收，始興訴聲稱與被上訴人 展慶公司並無承攬關係。本件上訴人交付者既係工程履約保 證金，被上訴人並無依債務不履行或不當得利之法律關係負 返還之義務。上訴人請求實無理由等語，資為抗辯。並簽辯 聲明：㈠上訴人之訴及假執之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上 訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行



。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行 之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服 ，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人展慶公司 或甲○○應給付上訴人250 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。。如其中任一 被上訴人為給付他被上訴人於該給付範圍內免給付之義務。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴 訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項如下，並有滙款單、存證信函、律師函、 系爭工程採購承攬契約、切結書、台電公司工程採購投標須 知影本各1件附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人於94年10月21日滙款250 萬元入被上訴人甲○○設於 高雄銀行六合分行第000000000000號帳戶內。嗣被上訴人甲 ○○於94年10月25日將該款項滙予其配偶乙○○。乙○○再 於94年11月21日轉帳存入被上訴人展慶公司帳戶。 ㈡上訴人於94年12月21日以存證信函向被上訴人甲○○催討25 0 萬元。
㈢上訴人曾至被上訴人展慶公司領取被上訴人展慶公司之公司 章及負責人印章。
㈣訴外人朱振欽曾代表被上訴人展慶公司向台電公司投標系爭 工程，經過減價3 次後，由被上訴人展慶公司得標，投標時 ，上訴人曾在場。嗣訴外人朱振欽死亡後，於其訃文記載上 訴人為未亡人。
㈤系爭工程於訴外人朱振欽94年10月21日死亡後，上訴人迄未 曾進場施工，而系爭工程已由被上訴人展慶公司另行僱工施 作完工。
㈥被上訴人展慶公司在標得系爭工程後，已向台電公司繳納履 約保證金200萬元。
㈦被上訴人展慶公司於94年11月25日函催上訴人應於94年12月 5 日進場施作系爭工程，上訴人於94年12月2 日收受後，旋 於94年12月5 日函覆否認兩造間有承攬關係。該函經被上訴 人展慶公司於94年12月6 日收受。被上訴人展慶公司即發函 上訴人表示前開250 萬元為上訴人應繳納給被上訴人展慶公 司之工程履約保證金。惟上訴人就該信函因招領逾期而未收 受。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人有無委任被上訴人甲○○代購 250 萬元之塑膠管建材？㈡以上訴人名義所匯予被上訴人甲



○○之250 萬元是否為上訴人給付被上訴人展慶公司關於系 爭工程之履約保證金？㈢上訴人依不當得利返還請求權，請 求被上訴人甲○○或展慶公司給付250 萬元，有無理由？七、上訴人有無委任被上訴人甲○○代購250 萬元之塑膠管建材 ？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。
㈡上訴人主張其為完成承包聖華公司之簡易工程，因恐物價上 漲，乃委託被上訴人甲○○代購塑膠管等建材，而於94年10 月21日滙款250 萬元入被上訴人甲○○帳戶內，作為預付款 ，再於需用時取貨云云，固據其提出滙款證明聯、簡易工程 合約書及統一發票為證（見原審卷第9 頁、第55頁至第57頁 ）惟被上訴人甲○○否認兩造間有何委託代購建材之情事， 經查上訴人所提滙款證明聯並未載明滙款之原因，而交付金 錢之原因多端，不一而足，自難僅憑金錢之交付，即推認上 訴人有委任被上訴人甲○○代購塑膠管等建材之事實存在。 又依上開聖華公司與盛祥鑫工程有限公司（負責人為上訴人 ）所訂簡易工程合約書所載，該工程總價為440 萬元，然觀 上訴人因承作上開工程所需而向神州塑膠工業股份有限公司 （下稱神州公司）購入PVC 硬管之價額。有神州公司於94年 10月31日開立統一發票之金額140 萬6310元及94年11月30日 開立統一發票之金額41萬700 元，是上訴人因該工程所須向 神州公司購入材料費共為181 萬7010元（即0000000 元+410 700 元=1,817,010元）。又前開統一發票上所載買受人係聖 華公司而非上訴人，此有神州公司所開立之統一發票2 紙在 卷足憑（見原審卷第56頁、第57頁）。姑不論前揭統一發票 所載貨物是否確係上訴人所需而購入，然就統一發票上所載 金額之建材費亦僅181 萬7010元，而與上訴人主張委由被上 訴人甲○○代購250 萬元塑膠管建材費差額高達近70萬元， 是以上訴人主張因前揭簡易工程所需而預付250 萬元委託被 上訴人甲○○代購塑膠管等建材云云，已難遽予採信。況依 前揭簡易工程合約、簽約日期係94年10月5 日，向神州公司 建買建材之日期則分別為94年10月31日及同年11月30日，然 上訴人自94年10月5 日簽約至上開94年10月31日及94年11月 31日期間非但未催告被上訴人甲○○依委買契約約定，給付 代購之建材反而逕向神州公司採購建材，亦與常情有違。參 以塑膠管建材之口徑尺寸甚繁（見原審卷第56頁、第57頁所 附統一發票「品名」欄所載），如上訴人確有因前揭簡易工 程之需要，委由被上訴人代購塑膠管建材，實無未訂約載明 代購塑膠管之口徑、尺寸及數量之理等事實，足徵上訴人主



張其有委任被上訴人甲○○代購250 萬元之塑膠管建材云云 ，尚屬無據，不足採信。從而上訴人主張其與被上訴人甲○ ○有委任關係，因被上訴人甲○○違背所託任務，將前揭25 0 萬元轉交他人而逾越委任之權限，而依民法第544 條之規 定，請求被上訴人甲○○給付250 萬元部分，即為無理由， 不應准許。
八、以上訴人名義所滙予甲○○之250 萬元，是否為上訴人給付 被上訴人展慶公司關於系爭工程之履約保證金？ ㈠查被上訴人展慶公司係於94年10月11日與台電公司簽訂系爭 工程契約，其契約總價為1689萬元，履約保證金為200 萬元 ，得由押金（100 萬元）轉繳，如有不足，應予繳足，其繳 納期限應為決標日（即94年10月4 日）或接獲台電公司通知 決標日之次日起15日內，系爭工程之開工日期為94年10月18 日等情，有系爭工程契約、工程採購投標須知、工程採購投 標須知附註頁系爭工程證明書影本各1 份附卷可稽（見原審 卷第30頁、第31頁、第34頁、第35頁、第48頁）。而被上訴 人展慶公司不得將系爭工程契約規定之主要部分或應由被上 訴人展慶公司自行履行之部分轉包於其他廠商，展慶公司不 得將契約之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併，銀行或 保險公司履行連帶保證，銀行因權利質權而生之債權，或其 他類似情形致有轉讓必要，經台電公司書面同意者，不在此 限。又展慶公司如將得標之工程或工作分包予分包商時，應 責成分包商自行履行分包契約」等情，於系爭工程契約第6 條C1約定綦詳（見原審卷第89頁、第90頁）。按被上訴人展 慶公司於原審主張展慶公司已與朱振欽談妥（系爭工程）管 道工程部分由朱振欽次承攬，採實作實算方式等情（見原審 卷第95頁）。又系爭工程之成本價是被上訴人甲○○與朱振 欽算的，在約定此事時，並無第三者在場。被上訴人甲○○ 係展慶公司之實際負責人等事實，亦據被上訴人甲○○於原 審供述無訛（見原審卷第148 頁），是被上訴人所為之主張 縱認屬實，亦僅足證明被上訴人展慶公司於投標系爭工程前 ，曾與朱振欽核算系爭工程之成本價，並於標得系爭工程後 ，將其中管道部分施作由朱振欽次承攬，採實作實算方式等 事實。又被上訴人迄未能證明展慶公司有與上訴人就系爭工 程有訂立任何次承攬契約；且被上訴人甲○○於原審亦自承 ：系爭工程投標單上之中文大寫金額係展慶公司所寫，減價 係甲○○與朱振欽研究後，認為在標金百分之三到百分之五 內可為斟酌減價，是在投標之前就取得共識等情（見原審卷 第149 頁）。是上訴人雖曾至被上訴人展慶公司領取展慶公 司之公司章及負責人印章；及證人即台電公司承辦系爭工程



發包人員謝耀松固亦於原審證稱上訴人曾於系爭工程投標時 在場，並於系爭工程投標之多次減價過程中，填寫第1 次之 減價單，其餘之減價單則為在場之男性（即朱振欽）所填寫 等情（見原審卷第73頁、第74頁），然亦難據而認上訴人有 次承攬系爭工程之事實。參以被上訴人展慶公司就系爭工程 （契約總價為1689萬元）所繳交之履約保證金僅為200 萬元 ，已如前述，而依照被上訴人甲○○與朱振欽雙方協定（系 爭工程次承攬之管道工程部分）帶料成本約為七、八百萬元 ，朱振欽與甲○○洽談此部分工程時，並未提出上訴人之授 權書等情，亦經被上訴人陳述在卷（見原審卷第150 頁）， 又被上訴人展慶公司於高雄銀行六合分行亦設有帳號000000 000000之帳戶，亦經被上訴人陳明在卷，並有該帳戶存摺摘 要影本附卷足憑（見本院卷第172 頁、第174 頁），是上訴 人如係欲就帶料成本約七、八百萬元之系爭工程次承攬管道 工程部分，匯履約保證金予被上訴人展慶公司，實無匯款高 達250 萬元至被上訴人甲○○之帳戶而非被上訴人展慶公司 前揭帳戶之理。因而，被上訴人主張以上訴人名義所匯予被 上訴人甲○○之250 萬元，係為上訴人給付被上訴人展慶公 司關於次承攬系爭工程之履約保證金云云，尚屬無據，不足 採信。
九、上訴人依不當得利返還請求權，請求被上訴人甲○○或展慶 公司給付250萬元，有無理由？
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第179 條前段定有明文。又民法第182 條第1 項所 謂「所受之利益已不存在」，非指所受利益之原形不存在者 而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加 現尚存在，不得謂利益不存在。如不當得利之受領人所受利 益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，只須 移入受領人之財產中，即難以識別。是原則上無法判斷其存 在與否，除非受領人能明確證明確以該金錢贈與他人，始可 主張該利益不存在（最高法院93年台上字第1980號裁判要旨 參照）。
㈡上訴人於94年10月21日匯款250 萬入被上訴人甲○○設於高 雄銀行六合分行第000000000000號帳戶，被上訴人甲○○雖 主張該款係上訴人為給付被上訴人展慶公司關於系爭工程之 履約保證金等情，然迄未能就此有利於己之事實主張，舉證 以實其說，已如前述，則上訴人雖就伊所抗辯該款項係委任 被上訴人甲○○代購塑膠管等建材之事實，所舉證據尚有疵 累，而不足採，惟被上訴人甲○○就其領受上訴人所匯交之 250 萬元即難認有法律上之原因而受利益，上訴人並因之而



受有損害等事實，堪予認定。又依本院依職權向高雄銀行六 合分行所調閱之被上訴人甲○○前揭帳號之94年帳戶資料， 被上訴人甲○○固於94年10月25日將250 萬元轉匯予其配偶 乙○○；乙○○再於94年11月21日轉帳存入被上訴人展慶公 司帳戶，然被上訴人甲○○既未能明確證明其係將該250 萬 元贈與乙○○，是該250 萬元於被上訴人甲○○、乙○○及 被上訴人展慶公司間之轉讓行為，應屬其3 人間之債權債務 關係，揆諸前揭最高法院裁判要旨，被上訴人尚難因之主張 其自上訴人受領之250 萬元利益已不存在。亦難認被上訴人 展慶公司自乙○○受領之250 萬元係不當得利。從而上訴人 依不當得利之法律關係請求被上訴人甲○○及展慶公司返還 該250 萬元；於被上訴人甲○○部分為有理由，應予准許。 惟於被上訴人展慶公司部分，即屬無據，應予駁回。十、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人甲 ○○給付250 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年3 月28日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許。原審疏未詳查，就此部分及假執行之聲請，遽予駁 回，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用之 裁判均予廢棄，並改判如主文第2 項之所示，並就此部分依 兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免 為假執行。又被上訴人展慶公司所受領由乙○○轉帳存入之 250 萬元，尚非無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害 者。上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人展慶公司返 還該250 萬元，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同， 惟其結論尚無不合，仍應予維持。上訴意旨，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第2 項、第 79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　28　　日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其



未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　29　　日 書　記　官 張明賢
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
FWQ