臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第216號
上 訴 人 凱鑫通運有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林榮和律師
被 上訴人 中租迪和股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間交還車輛事件，上訴人對於中華民國96年9 月29日
台灣高雄地方法院95年度訴字第4621號所為第一審判決，提起上
訴並為訴之變更，本院民國97年5 月7 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人變更為丙○○，並聲明承受訴訟，核於 法相符，應予准許，先行敘明。
二、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更 而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第46 6 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。上訴人因被 上訴人車輛已經拍賣，於本院變更訴之聲明為：被上訴人應 給付上訴人新台幣（下同）250 萬元，其中70萬元自民國（ 下同）95年10月25日起至清償日止，按日賠償上訴人4000元 ；另180 萬元自95年11月11日起至清償日止，按日賠償上訴 人5000元。核與上開規定相符，且經被上訴人同意，應予准 許。
三、上訴人起訴主張：車牌LL-681及LL-686之營業大客車（下稱 681、686 車）係上訴人所有，上訴人於94年9 月初及下旬 分別將上開車輛設定動產抵押權予被上訴人，而向被上訴人 貸款，其中681 車設定擔保債權總金額79萬2000元，貸款本 金70萬元，利息9 萬2 千元，並約定上訴人自94年9 月8 至 96年7 月8 日止，以每2 月為1期 ，分12期償還，每期6 萬 6000元，上訴人並簽發12 紙 支票予被上訴人收執，由被上 訴人按期提示兌領;而686車則設定擔保債權總金額208 萬50 00元予被上訴人，其中貸款本金為180 萬元，利息為28萬50 00元，並約定自94年9 月23日至97年2 月23日止，以每1 月 為1 期，分30期償還，每期6 萬9500元，上訴人並簽發30 紙支票交予被上訴人收執，由被上訴人按期提示兌領。詎其 中681 車之分期款即95年9 月8 日支票因上訴人存款不足而 遭退票，被上訴人未依動產擔保交易法第18條之規定，於3
日前通知上訴人，而於95年10月20日占有該車，雖上訴人於 95年11月3 日匯款6 萬6000元補繳上開款項，被上訴人仍拒 絕還車。686 車之分期款即95年9 月23日支票，亦因上訴人 存款不足而遭退票，上訴人於95年10月20日繳款6 萬9500 元補足，被上訴人亦未依法通知上訴人，而於95年11月11日 占有上開車輛。上訴人就上開動產抵押分期款，其中固各有 1 次遲延給付，惟上訴人嗣後均已補繳，並非拒不履行契約 ，或將抵押物遷移出賣、出質或其他處分，致有損害抵押權 之行使，且被上訴人未於3 日前通知上訴人即占有上開抵押 物，其占有顯非合法，並違反民法第148 條權利濫用之禁止 與誠信原則，自屬無效，爰依民法第767 條及第113 條之規 定，請求被上訴人交還占有之車輛，並依動產擔保交易法第 22 條 之規定，請求被上訴人賠償上訴人因車輛無法營業之 所失利益。並聲明：㈠被上訴人應將681 及686 車返還予上 訴人及95年10月20日起至返還681 車之日止，按日給付4000 元予上訴人，並自95年11月11日起至交還686 車之日止，按 日給付5000元予上訴人。㈡就返還車輛部分願供擔保請准宣 告假執行。
四、被上訴人則抗辯：上訴人用以支付上開2 筆分期付款之票據 ，被上訴人分別於95年9 月8 日及95年9 月23日屆期提示均 遭退票，迭經被上訴人催討，上訴人均置之不理，依兩造「 分期買賣契約書」第3 條規定，上訴人對於其所負債務未全 部清償前，對契約所訂應付分期款，如有一期不履行即視為 全部到期，上訴人即喪失分期償還之利益，被上訴人得要求 全部清償，被上訴人已發函催告上訴人於文到後5 日內清償 所有債務，上訴人分別於95年10月25日及95年10月17日收受 ，惟上訴人僅於95年11月3 日及95年10月20日分別匯款6 萬 6000元及6 萬9500元予被上訴人，仍未清償所有債務，上訴 人已違反契約，被上訴人依兩造動產抵押權設定契約書第12 條規定，自得行使抵押權，被上訴人乃於95年10月20日及95 年11月11日自行占有上開車輛。又依動產擔保交易法第18條 第3 項規定，抵押權人不經同條第1 項事先通知，逕行占有 抵押物時，如債務人即上訴人在債權人占有抵押物後10日內 履行契約並負擔占有費用得回贖抵押物，依該規定，並非被 上訴人之占有行為即違反強制規定而無效，且被上訴人占有 上開車輛後，上訴人均無履行清償債務及負擔占有費用回贖 抵押物之意思表示，被上訴人占有上開車輛係有合法權源， 並無權利濫用情事。上訴人主張其因被上訴人占有上開車輛 所造成之車輛無法營業，每日營業額4000元或5000元之營業 損失，與被上訴人未依動產擔保交易法第18條第1 項於3 日
前通知，並無因果關係，且上訴人主張每日4000元及5000元 之營業損失尚屬過高等語。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡ 被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
五、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院上訴並變更聲明 如下：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下 同）250 萬元，其中70萬元自95年10月25日起至清償日止按 日賠償上訴人4000元；另180 萬元自95年11月11日起至清償 日止，按日賠償上訴人5000元。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。㈣第二項請求給付250 萬元部分，請准供擔保 宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔 。
六、兩造不爭執事項
681 、686 車係上訴人所有，上訴人於94年9 月初及下旬分 別將上開車輛設定動產抵押權予被上訴人，其中車牌681 車 設定擔保債權總金額79萬2000元，貸款本金70萬元，利息9 萬2 千元，並約定上訴人自94年9 月8 至96年7 月8 日止， 以每2 月為1 期，分12期償還，每期6 萬6000元，上訴人並 簽發12紙支票予被告收執，由被上訴人按期提示兌領；而 686 車則設定擔保債權總金額208 萬5000元予被上訴人，其 中本金為180 萬元，利息為28萬5000元，並約定自94年9 月 23日至97年2 月23日止，以每1 月為1 期，分30期償還，每 期6 萬9500元，上訴人並簽發30紙支票交予被上訴人收執， 由被上訴人按期提示兌領，詎其中681 車分期款之95年9 月 8 日支票因上訴人存款不足而遭退票，被上訴人於95年10月 20日占有該車，上訴人於95年11月3 日匯款6 萬6000元補繳 上開款項。686 車之分期款95年9 月23日支票，亦因上訴人 存款不足而遭退票，上訴人於95年10月20日繳款6 萬9500元 ，被上訴人於95年11月11日占有686 車。而被上訴人占有上 開681 、686 車後，又分別於95年12月29日及96年1 月17 日聲請法院就被上訴人保管中之681 車及686 車，會同警員 及鎖匠開啟車門，檢視車內無其他物品，而將上開車輛點交 被上訴人，被上訴人就上開車輛尚未進行拍賣或出賣。七、本件爭點在於
㈠被上訴人占有上開車輛是否合法? 上訴人能否因情事變更請 求被上訴人賠償其車輛之價值？
㈡上訴人得否依民法第767 條、第113 條或動產擔保交易法第 22條之規定，請求被上訴人賠償上訴人因車輛無法營業所失 之利益?
八、被上訴人占有系爭車輛是否合法?
㈠上訴人主張681 車設定動產抵押貸款部分, 其中第7 期即95 年9 月8 日之支票因上訴人存款不足而退票，詎被上訴人於 95年10月21日即自行占有該車，雖上訴人於95年11月3日匯 款6 萬6000元補繳上開款項，被上訴人仍拒絕還車。而686 車部分之第13期即95年9 月23日支票，亦因上訴人存款不足 而退票，上訴人於95年10月20日繳款6 萬9500元補足，被上 訴人亦未依法通知上訴人，而於95年11月11日自行占有上開 車輛。上訴人就上開動產抵押分期還款，固各有1 次遲延給 付，惟上訴人嗣後均已補繳，上訴人並非拒不履行契約，或 將抵押物遷移出賣、出質或其他處分、致有損害抵押權之行 使，且被上訴人未於3 日前通知上訴人說明事由並指定履行 契約之期限，被上訴人占有上開抵押物顯非合法，且有違民 法第148 條權利濫用之禁止與誠信原則，被上訴人占有上開 車輛自非合法等語。被上訴人則抗辯: 依兩造訂定之分期付 款買賣契約書第3 條之規定，上訴人對於應付分期款已有一 期不履行且所交付之票據，因存款不足被退票，則無需經上 訴人通知或履行法定手續，上訴人即喪失分期償還之期限利 益，被上訴人得要求立即全部清償，惟被上訴人並未清償全 部債務，被上訴人自得行使抵押權占有上開車輛，被上訴人 並無權利濫用情事，且縱被上訴人未於3 日前通知上訴人即 占有抵押物，依動產擔保交易法第18條第3 條之規定，抵押 權人不經同條第1 項事先通知，逕行占有抵押物時，如債務 人即上訴人在債權人占有抵押物後10日內履行契約並負擔占 有費用得回贖抵押物，足見被上訴人未於3 日前通知之占有 行為，亦非違反強制規定而無效，僅上訴人得於10日內回贖 抵押物，被上訴人占有上開車輛係屬合法等語。 ㈡經查，依兩造簽訂之分期付款買賣契約書第3 條約定：「乙 方（即上訴人）對其所負債務未全部清償以前，對本契約第 一條約定之應付分期款如有一期不履行視為全部到期;如有 左列情形之一時，毋須經甲方（即被上訴人）通知或履行法 定手續，乙方（即上訴人）即喪失其分期償還之期限利益， 甲方（即被上訴人）得要求立即全部清償。㈠乙方（即上訴 人）所交付之票據，因存款不足，拒絕往來或其他原因被退 票時。」（一審卷第23、28頁），又依兩造簽訂之動產抵押 契約書第12條約定：「甲方（上訴人）所擔保對乙方（被上 訴人）所負一切債務未全部清償以前，如有左列情形之一時 ，乙方（被上訴人）得行使抵押權：㈠甲方（上訴人）所交 付之票據，因存款不足、拒絕往來或其他原因被退票時。」 （一審卷第24、29頁反面），且上訴人對於與被上訴人簽訂 上開分期付款買賣契約書及動產抵押契約書等情並不爭執（
一審卷第92頁），僅抗辯：該分期付款買賣契約書係被上訴 人之制式契約，實際上上訴人並未與被上訴人有一期不履行 視為全部到期之約定，且本件並非上訴人向被上訴人分期買 賣681 、686 車，並非分期付款買賣契約，並該契約內分期 款一期不履行視為全部到期約定之適用云云。惟查，上訴人 既自認提供其所有之上開車輛設定動產抵押權予被上訴人， 並與被上訴人簽訂動產抵押契約書向被上訴人貸款，約定分 期清償，該「分期付款買賣契約書」上上訴人之印章係屬真 正，已如前述，並有一審96年9 月19日言詞辯論筆錄可稽， 足見兩造間確實簽訂「分期付款買賣契約書」，依該契約之 性質，實係消費借貸之分期清償契約，該契約內被上訴人既 就貸款部分給予上訴人分期償還之期限利益，另一方面加重 上訴人之責任，約定分期款若一期不履行即視為全部到期， 或上訴人所交付之票據被退票時，上訴人即喪失分期償還之 期限利益，依該契約之本質所生之主要權利義務，對上訴人 而言，並非顯失公平，縱該「分期買賣契約書」係被上訴人 一方預定用於同類契約條款而訂定之契約，依民法第247 條 之1 之規定，亦非無效，上訴人抗辯該分期付款買賣契約書 第3 條喪失期限利益之約定係被上訴人制式契約，上訴人並 未與被上訴人如是約定，自不適用該條款云云，自不足採。 而上訴人所交付被上訴人支付分期款之95年9 月8 日及95 年9 月23日支票因上訴人存款不足而遭退票，為兩造不爭執 ，則依上開「分期付款買賣契約書」第3 條之規定，上訴人 即喪失分期償還之期限利益，被上訴人得要求立即全部清償 ，且依上開動產抵押契約書第12條約定，被上訴人得行使抵 押權，而上訴人於支票退票後，僅分別於95年11月3 日匯款 1 期6 萬6000元及於95年10月20日補繳1 期6 萬9500元予被 上訴人，並未清償全部債務，已如前述，則上訴人顯不履行 契約，被上訴人依上開契約約定及動產擔保交易法第17條第 1 項之規定，行使抵押權而分別於95年10月20日及95年11 月11日自行占有681 車及686 車，即屬合法。 ㈢上訴人又主張：被上訴人依動產擔保交易法第17條第1 項規 定實行占有上開車輛之抵押物時，未依同法第18條規定第1 項之規定，於3 日前通知上訴人，違反強制規定而無效，被 上訴人占有上開車輛自非合法云云，被上訴人則抗辯：被上 訴人於上訴人退票後即通知被上訴人履行契約，並曾發存證 信函通知被上訴人，已履行動產擔保交易法第18條第1 項之 法定程序等語，並提出存證信函及其回執為證（一審卷第 26、31、33頁）。經查，681 車之分期款即95年9 月8 日支 票因上訴人存款不足而遭退票，因上訴人未清償全部債務，
被上訴人於95年10月21日即自行占有該車，被上訴人嗣於95 年10月25日始寄發存證信函通知上訴人清償全部債務否則依 法訴追，而686 車之分期款即95年9 月23日支票，亦因存款 不足而遭退票，被上訴人亦曾於95年10月17日寄發存證信函 予通知上訴人清償全部債務否則依法訴追，因上訴人未清償 全部債務，被上訴人嗣於95年11月11日始占有686 車，有上 開存證信函及其回執為證，且為兩造不爭執，則被上訴人就 68 6車抵押物之占有部分，確有於3 日前通知上訴人，堪認 被上訴人取回686 車之前已踐行通知程序，並未違反動產擔 保交易法第18條第1 項之規定，而681 車抵押物之占有部分 ，被上訴人確未於實行占有抵押物前3 日通知上訴人。惟依 動產擔保交易法第18條第3 項規定，被上訴人未依動產擔保 交易法第18條第1 項規定先行通知上訴人即取回占有上開車 輛，僅生上訴人在被上訴人占有抵押物後之10日期間內履行 契約，並負擔占有費用者，得回贖抵押物之問題，並非違反 強制規定而無效或不合法，上訴人主張被上訴人未依動擔法 第18條第1 項之規定，於3 日前通知上訴人即自行占有抵押 物，其占有為無效且不合法云云，自不足採。另上訴人就被 上訴人未踐行通知程序即占有681 車抵押物部分，僅於95 年11月3 日匯款6 萬6000元補繳1 期之分期款，並未於被上 訴人占有681 車抵押物（95年10月20日）後之10日期間內清 償全部債務履行契約並負擔占有費用，亦未向被上訴人為回 贖抵押物之意思表示，上訴人亦未於被上訴人占有後依動產 擔保交易法第18條第3 項之規定回贖681 車，從而，被上訴 人占有681 、686 車，並無不法。
㈣上訴人再主張：上訴人縱有遲延給付分期款之情形，但對被 上訴人並無不利，被上訴人尚得依民法第233 條第1 項之規 定請求法定利率計算之利息，則被上訴人於上訴人給付遲延 後未依法踐行應通知上訴人之義務，逕自實行占有抵押物， 有違民法第148 條權利濫用之禁止與誠信原則，亦屬無效云 云。按民法第148 條所謂權利之行使不得以損害他人為主要 目的者，係指行使權利專以損害他人為目的之情形而言。若 為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害 他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義務時 ，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使之列。又債務人 不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其他處 分，致有害於抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物，動 產擔保交易法第17條定有明文。而681 車所擔保之分期款95 年9 月8 日支票及686 車所擔保之分期款95年9 月23日支票 ，均因上訴人存款不足而遭退票，縱上訴人於95年11月3 日
匯款6 萬6000元補繳681 車所擔保之分期款，並於95年10月 20日繳款6 萬9500元補繳686 車所擔保之分期款，惟並未清 償全部債務，而依兩造簽訂之「分期付款買賣契約書」第3 條之約定，上訴人所負債務喪失期限利益，被上訴人得請求 立即全部清償，且依兩造簽訂之動產抵押契約書第12條約定 ，上訴人所擔保被上訴人所負一切債務未全部清償以前，上 訴人所交付之票據因存款不足、拒絕往來或其他原因被退票 時，被上訴人得行使抵押權，足見被上訴人占有681 、68 6 車之抵押物，係被上訴人權利之行使，且被上訴人非以損害 上訴人為主要目的，自無權利濫用或違反誠信原則之情事， 上訴人之主張，亦不足取。
㈤被上訴人占有681 、686 車之抵押物並無不法，亦無違強制 規定或權利濫用情事，上訴人亦未依法回贖上開車輛，被上 訴人占有上開車輛即屬合法，上訴人依民法第113 條、第76 7 條之規定，請求被上訴人交還上開車輛，即無理由。從而 亦不能因情事變更請求被上訴人賠償其車輛之價值。九、上訴人得否依民法第767 條、第113 條或動產擔保交易法第 22條之規定，請求被上訴人賠償上訴人因車輛無法營業所失 之利益?
㈠上訴人主張：因被上訴人占有上開車輛係屬違法而無效，被 上訴人應負回復原狀及損害賠償責任，上訴人爰依民法第76 7 條、第113 條及動產擔保交易法第22條之規定，請求被上 訴人賠償因上開車輛無法營業所失之利益等語。被上訴人則 抗辯：被上訴人占有上開車輛有合法權源，並非無效，亦非 無權占有，被上訴人無須返還上開車輛予上訴人，亦無須賠 償自被上訴人占有車輛至返還車輛之日止，上訴人因車輛無 法營業所失之利益; 且被上訴人未依動產擔保交易法第18 條第1 項之規定，於3 日前通知上訴人即自行占有上開車輛 ，與上訴人車輛無法營業所失之利益間，並無因果關係等語 。
㈡按抵押權人占有或出賣抵押物，未依動產擔保交易法第18條 、第19條及第21條規定辦理者，債務人得請求損害賠償，同 法第22條定有明文。又抵押權人依同法第17條第1 項規定實 行占有抵押物時，應於3日前通知債務人或第三人。前項通 知應說明事由並得指定履行契約之期限，如債務人到期仍不 履行契約時，抵押權人得出賣占有抵押物，出賣後債務人不 得請求回贖。抵押權人不經第1 項事先通知，逕行占有抵押 物時，如債務人或第三人在債權人占有抵押物後之10日期間 內履行契約，並負擔占有費用者，得回贖抵押物，但抵押物 有敗壞之虞，或其價值顯有減少，足以妨害抵押權人之權利
，或其保管費過鉅者，抵押權人於占有後，得立即出賣。同 法第18條定有明文。
１、查，被上訴人於95年10月20日及95年11月11日實行占有上開 車輛抵押物既合法有效，上訴人依民法第767 條、第113 條 之規定，請求被上訴人返還上開車輛為無理由，已如前述， 則被告占有上開車輛既有合法權源，上訴人自無從使用上開 車輛，而無營業利益損失可言，從而，上訴人依據民法第767 條、第113 條請求自被上訴人95年10月20日及95年11月11日 分別占有上開車輛之日起至返還上開車輛之日止，各按日賠 償上訴人每日營業額4000元及5000元之所失利益，亦屬無據 。
２、又查，抵押權人占有或出賣抵押物，未依動產擔保交易法第 18 條 、第19條及第21條規定辦理者，債務人得請求損害賠 償，同法第22條定有明文。是依上開條文，於本件情形，必 抵押權人占有抵押物未依動產擔保交易法第18條第1 項之規 定辦理，即抵押權人未於占有抵押物前3 日通知債務人，致 上訴人受有損害，上訴人始得依據同法第22條請求被告賠償 其損害。惟查，上訴人所主張之車輛營業利益損害，係以被 上訴人違反動產擔保交易法第18 條 第1 項之規定，未於實 行占有抵押物前3 日通知上訴人，其占有違法無效，係無權 占有，致上訴人受有上開車輛無法營業之損害，惟被上訴人 未依動產擔保交易法第18條第1 項於實行占有抵押物前3 日 通知上訴人，其占有並非違反強制規定而無效或不合法，亦 非無權占有，已如前述，則上訴人所主張之車輛無法營業損 失，係被上訴人合法占有所致，並非被上訴人未依動產擔保 交易法第18條第1 項規定辦理而占有抵押物所致，亦即該營 業損失與被上訴人占有抵押物未依動產擔保交易法第18條第 1 項辦理間，並無因果關係，且經原審曉諭上訴人就被上訴 人占有抵押物未依動產擔保交易法第18條第1 項辦理所造成 上訴人之損害為主張及舉證，惟上訴人仍舉上開營業損失， 並未主張或舉證有其他損失，則上訴人主張之上開營業損害 ，與同法第22條之規定不符，其依據同法第22條規定，請求 上開車輛之營業損失，自屬無據。
㈢上訴人依民法第767 條、第113 條及動產擔保交易法第22條 之規定，請求被上訴人賠償上訴人因車輛無法營業所失之利 益，為無理由。
十、綜上，被上訴人占有681 、686 車之抵押物並無不法，亦無 違強制規定或權利濫用情事，上訴人亦未回贖上開車輛，被 上訴人占有上開車輛係屬合法。上訴人依民法第113 條、第 7 67條之規定，請求被上訴人返還上開車輛及依動產擔保交
易法規定請求被上訴人賠償其因無法營業所失之利益，於本 院變更聲明如前，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦 失所附麗應一併駁回。
十一、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 5 月 26 日 書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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