臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第58號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師
被上訴人 乙○○
丁 ○
丙○○
甲○○
之2
己○○
前列五人共同
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
上列當事人間請求返還合夥出資等事件，上訴人對於民國95年7
月28日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第248 號第一審判決提起
上訴，本院於民國97年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人與被上訴人乙○○、丙○○、甲○ ○、己○○及訴外人廖仁傑、張萍芳、楊和洲於民國89年5 月16日合夥開設「高雄暘明眼科診所」，資本額新台幣（下 同）2,400 萬元，分成12股，每股200 萬元，被上訴人乙○ ○、廖仁傑、張萍芳、楊和洲各1 股、被上訴人丙○○2.25 股、甲○○1.25股、被上訴人己○○2 股、上訴人2.5 股， 於91年4 月間，上訴人向楊和洲、張萍芳、廖仁傑各購買1 股，向被上訴人己○○購買2 股，合計共有7.5 股即出資額 1,500 萬元。又上訴人與被上訴人乙○○、丙○○、甲○○ 、丁○、己○○於90年7 月16日合夥設立「台南陽明眼科診 所」，資本額2,800 萬元，分成28股，每股100 萬元，上訴 人持有9股 即出資額900 萬元。兩造合夥經營業務包括近視 、遠視及散光雷射手術、角膜塑型術、矯正近視、雙眼皮手 術、去眼袋手術及除皺注射，對外統稱為「陽明雷射屈光中 心」，上訴人擔任合夥事業之執行人。嗣因兩造經營理念不 合，被上訴人於91年6 月28日召開合夥人會議，決議解除上 訴人之合夥事業執行人職務，而上訴人亦於當日向全體合夥 人聲明退夥，復於同年7 月9 日以存證信函向被上訴人書面 聲明退夥，該存證信函並送達被上訴人，退夥生效日期為同 年8 月28 日 。而上訴人於91年6 月28日向全體合夥人聲明
退夥時，「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明眼科診所」之 業務均處於鼎盛期，上訴人非在不利於合夥事務之時期聲明 退夥。另上訴人係依被上訴人乙○○之指示將如附圖所示之 「陽明雷射屈光中心」商標彰顯之服務標章商標權（下稱系 爭商標權）轉讓予乙○○之女婿郭昇彥，上訴人從未拋棄對 系爭商標權價值之無形資產可主張之權利，詎被上訴人為規 避退夥結算後應負之返還出資責任，於上訴人聲明退夥生效 後之同年9 月15日即對外宣布暫停營業，並賤賣「台南陽明 眼科診所」之資產。因上訴人與被上訴人間僅有退夥後之「 結算」法律關係，而非合夥結束後之「清算」法律關係，兩 造應就91年8 月28日退夥生效時，合夥事業之資產負債情形 進行結算。詎被上訴人迄未與上訴人結算，亦拒絕返還按退 夥生效時，依合夥財產結算應給付上訴人之出資額。爰依民 法第689 條第1 、2 項、民事訴訟法第382 條前段及第245 條規定，請求被上訴人協同結算合夥財產部分先為一部判決 ，俟被上訴人為計算之報告後，再依上訴人之請求就結算結 果給付部分為判決。並聲明求為判決：㈠被上訴人乙○○、 丙○○及甲○○應協同上訴人結算「高雄暘明眼科診所」至 91年8 月28日止之合夥財產狀況。㈡被上訴人乙○○、丙○ ○及甲○○應依第一項結算結果返還上訴人應得之金額。㈢ 被上訴人應協同上訴人結算「台南陽明眼科診所」至91年8 月28日之合夥財產狀況。㈣被上訴人應依第三項結算結果返 還上訴人應得之金額。㈤上訴人均願供擔保，請准宣告假執 行等語。
二、被上訴人則以：上訴人原係「高雄暘明眼科診所」之負責人 即對外代表人，於91年8 月30日歇業後，改由被上訴人丙○ ○繼任負責人，旋於同年9 月16日辦理歇業登記。「台南陽 明眼科診所」設立時之負責人為訴外人唐開元，90年11月27 日變更為訴外人林政毅，於91年7 月11日再變更為訴外人許 翠君，復於同年11月17日辦理歇業。上訴人退夥生效後不久 ，「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明眼科診所」即因無法 經營，而由合夥人全體決議解散合夥，結束營業，並進行清 算，現仍於清算中，故兩造間應進行解散清算，而非退夥結 算。又兩造成立之合夥於解散後，仍在清算中，合夥關係仍 存在，上訴人應向合夥而非向他合夥人即被上訴人請求結算 合夥財產及返還合夥出資額。另「高雄暘明眼科診所」及「 台南陽明眼科診所」在91年8 月28日之前半年，手術開刀次 數銳減，上訴人見無利可圖，乃聲明退夥，顯見上訴人係於 不利於合夥事務之時期聲明退夥，違反民法第686 第2 項之 規定。再者，「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明眼科診所
」所有資產因折舊關係，價值均大幅減少，上訴人所主張上 開2 診所至91年8 月28日止之資產價值，均屬過高，何況「 台南陽明眼科診所」之資產，均已拍賣予他人，所出售之價 格亦不及上訴人所主張之價值，上訴人主張返還出資額，亦 僅得請求以實物或實物變賣後之價值返還，而不得要求以現 金返還。此外，上訴人業於91年9 月2 日將系爭商標權讓與 訴外人郭昇彥，自不得再主張分配系爭商標權價值等語置辯 。聲明求為判決：駁回上訴人之訴；如受不利之判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲 明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、丙○○及 甲○○應協同上訴人結算「高雄暘明眼科診所」至91年8 月 28日之合夥財產狀況。㈢被上訴人乙○○、丙○○及甲○○ 應依第二項結算結果返還上訴人應得之金額。㈣被上訴人應 協同上訴人結算「台南陽明眼科診所」至91年8 月28日之合 夥財產狀況。㈤被上訴人應依第四項結算結果返還上訴人應 得之金額。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則 答辯聲明求為判決: ㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下，並有高雄地方法院郵局第4382、4383 號存證信函及掛號郵件收件回執（見93年度雄調字第63號卷 第13至21頁）、服務標章註冊證（見雄調字第63號卷第40、 41頁）、高雄市政府衛生局93年11月11日高市衛醫字第0930 035684號函及台南市衛生局95年6 月19日南市衛醫字第0950 013889號函（見原審卷三第56頁、第231 至244 頁）等在卷 可稽，堪信為真實：
㈠「高雄暘明眼科診所」於89年5 月16日開業，資本額共計2, 400 萬元，分成12股，每股200 萬元，上訴人原持有2.5 股 ，於91年4 月間，向訴外人楊和洲、張萍芳、廖仁傑各購買 1 股及向被上訴人己○○購買2 股，合計共持有7.5 股。「 台南陽明眼科診所」於90年7 月16日設立，資本額共計2,80 0 萬元，分成28股，每股100 萬元，上訴人持有9 股。 ㈡「高雄暘明眼科診所」合夥人包括上訴人、被上訴人乙○○ 、丙○○及甲○○；「台南陽明眼科診所」合夥人包括上訴 人及被上訴人。
㈢上訴人於91年6 月28日向「高雄暘明眼科診所」及「台南陽 明眼科診所」之他合夥人即被上訴人聲明退夥，並於91年7 月9 日向被上訴人寄發聲明退夥之存證信函，其退夥已於91 年8 月28日生效。
㈣系爭商標權屬於「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明眼科診
所」之無形資產。
㈤「高雄暘明眼科診所」之原負責人為上訴人，於91年8 月30 日歇業後，改由被上訴人丙○○繼任負責人，於91年8 月30 日核准開業，旋於同年9 月16日歇業；另「台南陽明眼科診 所」設立時之負責人為訴外人唐開元，90年11月14日變更為 訴外人林政毅，復於91年7 月3 日及10月29日兩度變更負責 人為訴外人許翠君，繼於同年11月17日辦理歇業。 ㈥「台南陽明眼科診所」之資產均已拍賣予他人完畢。五、兩造之爭執事項如下：㈠上訴人於聲明退夥生效後，請求結 算及返還出資額，應向合夥或其餘合夥人為之? ㈡「高雄暘 明眼科診所」及「台南陽明眼科診所」在91年8 月28日之前 半年的營業情形如何？上訴人是否於不利合夥事務之時期聲 明退夥？㈢上訴人退夥時，有無帶走員工及客戶資料？是否 造成合夥事業即「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明眼科診 所」沒有辦法繼續經營及構成解散事由？㈣「高雄暘明眼科 診所」及「台南陽明眼科診所」至91年8 月28日止之資產為 何？㈤上訴人對於系爭商標權價值可否主張退夥分配權利？ ㈥上訴人請求被上訴人返還退夥出資額，應以金錢抵還或實 物返還？茲就此爭執點分述如下:
（一）上訴人於聲明退夥生效後，請求結算及返還出資額，應向 合夥或其餘合夥人為之?
⒈查，「高雄暘明眼科診所」合夥人包括上訴人、被上訴人 乙○○、丙○○及甲○○；「台南陽明眼科診所」合夥人 為兩造，上訴人除於91年6 月28日向「高雄暘明眼科診所 」及「台南陽明眼科診所」之他合夥人即被上訴人聲明退 夥外，並於91年7 月9 日寄發聲明退夥之存證信函予被上 訴人，上訴人退夥生效日期為91年8 月28日，於上訴人退 夥生效後，被上訴人始決議解散上開合夥等情，為兩造所 不爭執，堪認為真實。是被上訴人解散上開合夥既在上訴 人退夥生效後，自不影響上訴人因退夥而得請求結算合夥 財產及返還出資額之權利，被上訴人主張本件應屬解散清 算而非合夥結算云云，自不足採信。
⒉按合夥人之聲明退夥，為合夥契約之一部終止，僅使退夥 之合夥人與其他合夥人間終止合夥關係，其他合夥人間之 合夥關係仍繼續存在。（最高法院69年度台上字第2063號 判決可資參照）次按合夥非解散後清算完結，其合夥之關 係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取 債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬 目即為完結。（最高法院18年上字第2536號判例可資參照 ）準此，上訴人聲明自合夥事業即「高雄暘明眼科診所」
及「台南陽明眼科診所」退夥，自不影響其他合夥人即被 上訴人間之合夥關係存在。又上訴人退夥後，合夥人全體 同意解散「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明眼科診所」 ，旋即進行清算程序，並未選任清算人，而係由合夥人全 體擔任清算人等情，為兩造所不爭執（見原審卷三第220 至221 頁），足認「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明眼 科診所」業經合夥人全體合意解散清算。再者，「高雄暘 明眼科診所」及「台南陽明眼科診所」尚未進行分配剩餘 財產及返還合夥出資額等事務，為兩造所不爭執，足認清 算程序尚未完結，是「高雄暘明眼科診所」及「台南陽明 眼科診所」之合夥關係仍存在，尚未消滅。
⒊又按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之 狀況為準。退夥人之股份，不問出資之種類，得由「合夥 」以金錢抵還之。民法第689 條第1 、2 項分別定有明文 。依此規定，合夥人因退夥而請求返還出資額時，必須先 就退夥時之合夥財產為結算，於未受虧損之情形，始得為 全部返還之請求，且其請求返還出資之對象應為合夥，而 非他合夥人（最高法院71年度台上字第60號判決及92年度 台上字第1234號判決可資參照）。準此，合夥人退夥時， 其請求結算及返還出資之對象應為合夥而非他合夥人。故 上訴人主張其聲明退夥生效後，請求結算及返還出資額， 應向其餘合夥人即被上訴人為之，而非向合夥為之云云， 即屬無據。從而上訴人請求被上訴人乙○○、丙○○及甲 ○○應協同上訴人結算「高雄暘明眼科診所」至91年8 月 28日止之合夥財產狀況；被上訴人乙○○、丙○○及甲○ ○應依上開結算結果返還上訴人應得之金額；暨被上訴人 應協同上訴人結算「台南陽明眼科診所」至91年8 月28日 之合夥財產狀況；被上訴人應依上開結算結果返還上訴人 應得之金額，尚難准許。
（二）上訴人既不得請求他合夥人即被上訴人與之進行退夥結算 及返還結算出資額，則就其餘爭執事項，即無再論述之必 要，故不予論述，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第689 條第1 、2 項之規定，請求 被上訴人乙○○、丙○○及甲○○應協同上訴人結算「高雄 暘明眼科診所」至91年8 月28日止之合夥財產狀況；被上訴 人乙○○、丙○○及甲○○應依上開結算結果返還上訴人應 得之金額；暨被上訴人應協同上訴人結算「台南陽明眼科診 所」至91年8 月28日之合夥財產狀況；被上訴人應依上開結 算結果返還上訴人應得之金額，均為無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴
之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨 仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日 民事第三庭 審判長法 官 吳登輝 法 官 魏式璧 法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 5 月 21 日 書記官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。