臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第679號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院96年度訴字第1593號中華民國97年3 月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32334 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國94年8 月間某日，在其位 於高雄巿左營區○○路478 巷21號之住處，明知不詳姓名年 籍綽號「蘇裕盈」之男子所寄放之牛皮紙袋內裝有可發射子 彈具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，係 由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金 屬槍管改造而成）、具殺傷力之子彈4 顆，為違禁物，未經 中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍予以寄藏在上址 1 樓廚房冰箱旁之紙箱內並持有之。嗣於95年12月7 日8 時 10分許，為警持搜索票在上址1 樓廚房內查獲，並扣得上開 具殺傷力之改造手槍1 支、子彈4 顆，因認被告涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏槍砲罪嫌，及同 條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪之資料，認定犯罪事實之證據雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號判例、40 年台上字第86號判例、52年台上字第1300號判例、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭寄藏槍砲、子彈罪嫌，無非 係以被告於警詢及偵查中供述上開具殺傷力之改造手槍1 支 、子彈4 顆係在被告住處1 樓廚房內查獲之事實，及證人賴 俊雄於偵查中之證述上開具有殺傷力之改造手槍1 支、子彈 4 顆係由綽號「蘇裕盈」之人於94年8 、9 月間寄放等語， 並有扣案具殺傷力之改造手槍1 支、子彈4 顆、扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙、照片影本4 張及內政部警政署刑 事警察局刑鑑字第0950188650號槍彈鑑定書可為佐證，為其 論據。
四、訊據被告甲○○固不否認95年12月7 日8 時10分，警察持搜 索票，於高雄巿左營區○○路478 巷21號被告居所處查獲具 殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，係由仿 BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍 管改造而成）、具殺傷力之子彈4 顆之事實，惟堅決否認有 何寄藏改造槍枝、子彈之犯行，辯稱：當天警察查獲之前， 伊未見過扣案槍枝及子彈，伊不知扣案槍枝及子彈是在何處 搜得，案發後伊女兒去監獄探視伊子賴俊雄，始知上開槍枝 及子彈是賴俊雄之蘇姓友人寄放，寄放之事伊完全不知情等 語。經查：
㈠證據能力方面：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。 本件證人葉泰志、賴俊雄於偵查中之供述，已依法具結，其 證詞復查無有何顯不可信之情況，其中證人賴俊雄並於審理 中經被告行使對質詰問權，另被告則已捨棄證人葉泰志之對 質詰問權，是其等陳述均得為證據。
㈡實體方面：
⒈法務部調查局高雄縣調查站及高雄市政府警察局刑警大隊人 員，因偵辦違反公職人員選舉罷免法案件，於95年12月7 日 ，持原審法院核發之搜索票，至被告位於高雄市○○區○○ 路478 巷21號住處執行搜索，在上址1 樓廚房冰箱旁之紙箱 內，扣得具殺傷力之改造手槍1 支、具殺傷力之子彈4 顆及 彈匣1 個之事實，為被告自承在卷（原審卷第34頁），核與 證人即法務部調查局高雄縣調查站調查員黃政吉於原審證述 ：扣案物是在被告住處1 樓廚房冰箱旁之紙箱內由伊親自取 出等語（原審卷第62頁）相符，並有原審法院95年度聲搜字 第2908號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 紙及現場照片4 張在卷可稽（偵查卷 第7 至10頁、12至13頁）；而上開扣案槍枝及子彈，經內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，認：送鑑手槍1 枝（槍枝管
制編號0000000000），係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能 良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈4 顆，均係 口徑9mm 制式子彈，認均具殺傷力，有內政部刑事警察局95 年12月25日刑鑑字第0950188650號槍彈鑑定書1 份在卷為憑 （偵查卷第37至39頁），此部分事實堪予認定。 ⒉扣案槍枝及子彈藏放於上址1 樓廚房冰箱旁紙箱內之原因， 業據證人即被告之子賴俊雄於96年1 月18日偵查中具結證稱 ：扣案槍枝係伊友人蘇裕盈在94年8 、9 月間寄放，因欠伊 錢而拿來抵押的，伊將槍枝放在冰箱旁邊，那時蘇裕盈說過 2 天要來拿，但過了1 星期伊打電話給蘇裕盈，卻還是沒來 拿，後來伊母親過世後，伊因忙母親後事就忘記了，伊於95 年4 月入監，看報紙才知道槍枝被找到等語（偵查卷第56頁 ），與其於96年6 月22日原審審理時具結證稱：伊在入監前 住在高雄市○○區○○路478 巷21號1 、2 樓間之夾層，扣 案槍枝係伊友人蘇裕盈於94年8 、9 月間，因欠伊錢，拿扣 案槍枝說要讓伊質押，蘇裕盈說過2 天要來拿，後來未向伊 拿回，伊將扣案槍枝放置於廚房冰箱旁邊之紙箱內，後來蘇 裕盈未向伊要這枝槍，伊看報紙始知槍枝被查獲等語（原審 卷第55至57頁）一致。而蘇裕盈拿扣案槍枝給賴俊雄時之包 裝方式，亦經證人賴俊雄於96年6 月22日在原審證稱：1 個 牛皮紙袋，內裝有絨布袋，袋子內放有槍枝，槍枝裡面有無 子彈伊不清楚，因為伊沒有拆開來看，絨布袋伊有打開來看 ，但有無拿起槍枝伊忘記了，伊看完後又依照原來包裝方式 放入紙箱內等語（原審卷第58頁），核與證人黃政吉於原審 證稱：扣案槍枝是單獨用1 個黃色牛皮紙袋包裝，外面再用 紅白相間的塑膠袋包裝，子彈、彈匣是分開放置在另外1 個 牛皮紙袋內，共有2 包，都放置在冰箱旁邊1 個大紙箱內， 有關袋子的材質部分伊記憶不是很清楚，伊約略知道是紅色 的袋子，伊不確定是紅白色相間的塑膠袋或是絨布袋等語（ 原審卷第62、64頁），及證人即高雄市政府警察局偵查員葉 泰志於偵查時證稱：當日在廚房時縣調站的同仁在廚房旁邊 的箱子內取出1 個紅色絨布的袋子，在那個紅色絨布的袋子 內裝有1 把手槍，在紅色絨布的袋子內的袋子有1 個彈匣， 裡面裝有4 發子彈等語（偵查卷第48頁）大致相符，而原審 勘驗法務部調查局高雄縣調查站於96年9 月17日以山肅字第 09669021740 號函（原審卷第76頁）所檢送之95年12月7 日 搜索高雄市○○區○○路478 巷21號甲○○住處之錄影光碟 片，內容顯示：扣案槍枝係由調查員在冰箱旁紙箱裡取出黃 色牛皮紙袋，打開後發現裡面之物品，將之交給被告，由被
告將牛皮紙袋內之物品倒在客廳的地板上，該物品即為扣案 槍枝；又調查員從紅色布袋內拿出子彈匣，告知被告是從另 一黃色牛皮紙袋拿出來，將子彈匣放回紅色布袋，再放入另 一黃色牛皮紙袋，告知被告要扣押槍枝及子彈匣等情，有原 審勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第84、92頁），證人賴俊雄對 於扣案槍枝及子彈之包裝方式及牛皮紙袋個數之陳述雖與事 實有所出入，惟其證述內容提及扣案槍枝係以牛皮紙袋內裝 有絨布袋方式包裝與事實相符，審酌人之記憶會因時間、空 間或其他因素之干擾而有誤差，證人黃政吉與葉泰志對於扣 案槍枝及子彈之陳述，與查獲當時之情形已有誤差，而證人 賴俊雄係於95年4 月23日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 入監，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（原審 卷第49頁），本案95年12月7 日警調執行搜索時，證人賴俊 雄已在監服刑，並不在搜索現場，其卻能對於扣案槍枝及子 彈之包裝方式為大致相符之陳述，則證人賴俊雄於偵查及原 審證稱扣案槍枝係由「蘇裕盈」交付，由其放置於上址廚房 冰箱旁之紙箱內等語，應堪採信。公訴人雖謂賴俊雄之證詞 係附和被告云云，惟賴俊雄於查獲至偵查中及原審審理時， 均在監服刑，公訴人並未舉證證明賴俊雄與被告有何勾串之 情事，則尚難認賴俊雄之證詞與事實不符。
⒊公訴人雖以證人即高雄市政府警察局偵查員葉泰志於偵查中 證稱：當時伊不知槍枝是放在上面或放在下面，所以把槍枝 放在箱子的上面，請甲○○用手指著槍枝拍照，但是甲○○ 自己說槍枝不是放在上面，是放在下面，有東西壓著等語（ 偵查卷第48頁），及勘驗光碟結果被告與調查員爭執槍枝放 置位置等情，認被告於查獲前即知悉扣案槍枝及子彈放置位 置，而有寄藏扣案槍枝及子彈之事實。被告堅決否認知悉槍 枝及子彈放在伊住處之事實，業據證人賴俊雄於原審證稱： 被告不知道伊把槍枝放在廚房冰箱旁，被告是大男人主義， 從來不煮東西，不使用1 樓之廚房、冰箱等語（原審卷第57 、58頁），說明被告並不知情。而原審勘驗95年12月7 日搜 索當天之錄影光碟，當天搜索時，被告坐在客廳沙發上，調 查員在冰箱旁邊紙箱翻動裡面的塑膠袋，從紙箱裡取出黃色 的牛皮紙袋，打開後發現裡面物品，交給被告，請被告將之 倒出時，被告先是表示不知是何物，後有提及是其子的等語 ，調查員有告知被告搜查出槍枝之位置在紙箱裡面，嗣後調 查員製作搜索、扣押筆錄後，有人將槍枝及子彈放回1 個黃 色牛皮紙袋，將該包黃色牛皮紙袋拿至冰箱旁的紙箱裡拍照 ，並要求被告在該紙箱旁邊拍照，被告見該包黃色牛皮紙袋 放在紙箱上方，表示是放在下面的他不知道，將該黃色牛皮
紙袋放入紙箱底部，調查員並要求被告手指該紙箱處拍照等 情，有原審勘驗筆錄2 份在卷為憑（原審卷第84至85、92至 93頁），則在調查員查獲扣案槍枝及子彈後，既已告知被告 係在紙箱裡搜得，事後證人葉泰志將槍枝放在紙箱上面，要 求被告手指紙箱拍照時，被告對於槍枝放在紙箱上面有所爭 執乙節，尚不能證明被告於查獲前即知悉扣案槍枝及子彈放 置之位置，辯護人為被告辯稱：當時被告主觀想法是如果要 放置槍枝及子彈，也會放置在下面，不可能是放置在上面， 不能用這樣證明被告知道槍械是放在紙箱內等語（原審卷第 108 至109 頁），即非無據。又被告見牛皮紙袋內之物品為 槍枝時雖有表示係其子所有等語，惟賴俊雄既係因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件入監服刑，如前所述，被告於原審辯 稱：距離現在5 、6 年前，賴俊雄的朋友曾寄放槍枝在高雄 市○○區○○路478 巷21號外面的鞋櫃內被查獲而移送；當 時伊想可能是伊子或是他朋友所有的等語（原審卷第105 頁 ），亦不違常情，而屬可採。
⒋按槍砲彈藥刀械管制條例中所稱之「寄藏」者，係指行為人 受他人之委託，而代為收藏，使不易為人發現之謂，申言之 ，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為之保管 藏匿之行為始該當之。本案雖由被告之住處查獲扣案之槍枝 及子彈，惟並無證據證明被告於查獲之前知悉扣案槍枝及子 彈之來源，或被告主觀上有為他人寄藏之故意，即無從以未 經許可寄藏改造手槍、子彈罪相繩。
五、綜上所述，被告前開所辯，非無可採，公訴人所持之前開論 據，尚不足以證明被告犯罪；此外，原審復查無其他積極證 據足資證明被告有本件犯行，被告被訴寄藏改造手槍、子彈 罪嫌自屬不能證明，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知 。
六、原審因而以不能證明被告犯寄藏改造手槍及子彈罪，而為被 告無罪之諭知，並敘明沒收為從刑之一種，依主從不可分原 則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於 裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無 所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40第2 項由檢察官 聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例意旨參 照）。本件公訴人於起訴書係以被告涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項及第12條第4 項之罪起訴，因而請求併予 宣告沒收扣案之具殺傷力之改造手槍1 枝、子彈4 顆，並非 依刑法第40條第2項 規定聲請單獨宣告沒收該槍、彈。本判 決既諭知被告無罪，則扣案之具殺傷力之改造手槍1 枝、子 彈4 顆，無從於本判決宣告沒收，應由檢察官聲請單獨宣告
沒收。核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 書記官 馬蕙梅