臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第565號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯淵波律師
黃正男律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年
度訴字第2521號中華民國97年1 月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20304 號、95年度偵字第
4163、8970號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國92年1 月至92年7 月間，任職於高雄市三民第 一分局三民派出所擔任警員，因高雄市三民區○○○路289 之3 號1 樓之華東遊藝場，位在甲○○負責之警勤區內，其 為犯罪預防、社會治安調查等任務，平日有至華東遊藝場進 行勤區查察之權利，而屬依法從事於公務之人員。其明知上 開勤區查察次數為其職務上所得為之裁量，竟為貪圖錢財， 基於職務上行為收受賄賂之概括犯意，於92年1 月間某日前 往該遊藝場查察時，留下其所有0000000000號聯絡電話，請 店長轉告遊藝場負責人張志強撥打上開電話與其聯絡，張志 強知悉後，因該店股東張朝盛係離職員警，警界關係良好， 遂委請張朝盛與甲○○聯繫，張朝盛於翌日撥打上開電話與 甲○○取得聯絡，電話中甲○○表示可按月拿取賄賂後，減 少對華東遊藝場查察而加以要求，張志強獲悉上情後，為免 警方查察次數頻繁，影響華東遊藝場經營，乃同意交付賄款 ，再透由張朝盛與甲○○聯繫達成期約，並自92年1 月間起 至同年7 月止，按月將賄款新台幣（下同）1 萬元賄款交與 張朝盛，張朝盛則於取款後，撥打上開電話與甲○○聯絡， 以「看電影」為暗語，與甲○○相約在高雄市○○○路「今 日戲院」（現改為快樂龍遊藝場）門口前交付匯款6 次，另 相約在三民派出所前之「高新銀行」騎樓下交賄款1 次，總 計甲○○連續對於職務上之行為共收受賄賂7 萬元。二、案經法務部調查局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，暨 該署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人張朝盛於警詢中及偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被 告及辯護人於本院審理中表示不爭執，其等知有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲
明異議，本院審酌證人張朝盛於上開陳述作成時，並無不法 取供之情形，認為適當，依同法第159 條之5 第2 項規定， 自有證據能力，得為證據。
二、又按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月 16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證 據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職 權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其 有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應 於24小時內補發通訊監察書，同法第5 條、第6 條、第11條 規定已明。本案由臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官於94 年3 月17日核發94高分檢聰正監字第50號通訊監察書准予對 證人張朝盛0000000000號行動電話監聽，有該通訊監察書1 份附卷可稽（見偵10卷第250 頁），且被告及辯護人對該監 聽譯文之內容亦不爭執，是依上開核發之通訊監察書所監聽 之錄音帶及譯文均得為作為證據。
乙、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦 承不諱，核與證人張朝盛於警詢、偵查中證稱：華東遊藝場 開始經營當月，甲○○即主動向遊藝場索取賄款，經總店長 張志強打電話向我告知後，我與甲○○約定自92年1 起，每 月月初以代號「看電影」作為暗語，相約在高雄市○○○路 前之「今日戲院」（現改為快樂龍遊藝場）門口碰面，將內 裝賄款之土黃色信封袋，交與甲○○收執，迄92年7 月間甲 ○○更換管區為止，另有1 次我們是相約在三民派出所前之 「高新銀行」騎樓下交付賄款給甲○○，總共交付賄款共7 萬元等語相符（見偵3 卷第27至28頁、118 頁、第309 頁） 。復有被告與張朝盛分於92年6 月1 日晚上6 時12分、7 月 3 日晚上7 時8 分相互通聯，電話中以「看電影」為暗語相 約交付賄款之通聯譯文各1 紙存卷可參（見偵2 卷第365 頁 ）。足見被告前開自白，核與事實相符，本件事證明確，其 犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分
㈠查被告行為後，刑法於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日 施行，其中原刑法第10條關於公務員之定義，業經修正；原 刑法第56條有關連續犯之規定，則已刪除；而貪污治罪條例 第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正 ，於95年5 月5 日亦修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之 規定，並自95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項訂有明文。
此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁 止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一 律適用裁判時之修正後之刑法第2 條規定，以決定適用之刑 罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參考）。經查： 1.刑法關於公務員之規定，修正後刑法第10條第2 項規定：「 稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務者」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合 上開刑法公務員規定之修正，原第2 條關於公務員之規定： 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處 斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦 同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」 。因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應 適用修正後刑法第10條第2 項公務員定義，因修正後刑法規 定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務 員規定對被告有利，然本件被告行為時係任職於高雄市三民 第一分局三民派出所擔任警員，依修正前、後貪污治罪條例 規定，其均屬該條例所規範之公務員，是經比較新舊法結果 ，行為時有關公務員之規定，自無不利於被告。 2.刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日刑法修正時刪 除，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者 ，以一罪論之規定，故被告之數犯罪行為，均須依數罪分論 併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、 舊法結果，因新法修正刪除連續犯規定後，將論以被告7 個 對於職務上之行為收受賄賂罪，核與修正前僅論以1 個對於 職務上之行為收受賄賂罪，縱依舊法加重其刑至二分之一， 修正後之刑法仍顯然不利於被告。
3.關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5 款規定 為（銀元）1 元以上（折合新台幣3 元以上），修正後刑法 第33條第5 款修正為新台幣1 千元以上，以百元計算之。修 正後之規定較不利於被告。
4.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 ，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為 時之法律。
㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」 ，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言 ，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者（最 高法院94年度台上字第2444號判決意旨參照）。查被告於92 年間任職三民派出所，華東遊藝場位在其負責之警勤區內， 如被告發現電玩店有賭博情事，可依現行犯取締，亦可藉由 分局或派出所規劃臨檢勤務（不定時）配合取締。又臨檢轄 區內特種行業係以派出所或分局規劃臨檢勤務為主等情，有 高雄市政府警察局三民第一分局96年12月4 日高市警三一分 一字第0960025552號函文1 紙在卷可參，雖足認被告以其警 勤區警員身份，僅能配合參與臨檢勤務，而無獨自對華東遊 藝場發動臨檢勤務之權。惟依警察勤務條例第第11條、第12 條規定，警勤區警員為犯罪預防、為民服務及社會治安調查 等任務，得專責負責勤區查察之勤務。是其仍可獨自前往華 東遊藝場為勤區查察，且此查察與否應為被告職務上所得為 之裁量，故其向華東遊藝場負責人要求、期約，並收受賄賂 後，同意減少至華東遊藝場查察次數，因所為尚在職務裁量 範圍內，且收賄與減少查察次數間存有對價關係，參以本件 亦查無被告明知華東遊藝場有何違法情事，卻因收賄而不前 往查察或減少查察之情，自屬對於職務上之行為收受賄賂， 至為明確。辯護人雖指稱：被告所為應係犯貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款之直接圖利自己罪云云。惟查直接圖利自 己罪，係以對於主管或監查之事務，利用職權機會或身分， 明知違背法令，直接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益為其成立要件。乃公務員違背職務圖利之概括規定，必 其圖利行為不合於同條例其他條文之特別規定者，始有該條 款之適用。本件被告係對於職務上之行為收受賄賂，為貪污 治罪條例第5 條第1 項第3 款所明定，自應成立職務上收受 賄賂罪，無適用直接圖利自己罪之餘地，辯護人上開指稱， 尚非適法。辯護人另指稱：被告先後7 次收受賄賂行為，主 觀上僅有1 個圖利的意思，其分次收受不法利益，應為犯罪 行為之繼續，非連續犯云云。惟查被告係自92年1 月間起至 同年7 月止，按月收受1 萬元之賄款，係基於概括之犯意， 反覆實施，並非自始議定7 萬元總數，基於1 個收取7 萬元 之預定計劃，而分7 次舉動收取賄款，自應成立連續犯，無 成立繼續犯之餘地，辯護人上開指稱，亦屬無據，其引用最 高法院86年台上字第3699號判決內容應屬誤會其旨，併此敍
明。
㈢核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於 職務上之行為收受賄賂罪，被告先後多次犯行，時間緊接， 手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意， 反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。其於 收受賄賂之前，要求、期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告犯後於偵、審中自白 不諱，並已於偵查中當庭將所收7 萬元賄款交回（見偵4 卷 第6 頁），應依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑， 並依法先加後減之。次按貪污治罪條例第12條規定，「犯第 4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不 正利益在新台幣5 萬元以下者，減輕其刑」，然因被告收賄 所得為7 萬元，與上開規定不符，自無該條規定之適用。又 貪污治罪條例第7 條關於調查、追訴、或審判職務之人員加 重其刑之規定，是指有調查犯罪職務之人員，於調查犯罪時 違背職務，或不違背職務收受賄賂之情形，始有加重其刑之 適用；若如非調查犯罪，而僅是行政公務之調查，則無此加 重其刑規定之適用，被告固有查察華東遊藝場之權，然因本 件查無華東遊藝場經營有何觸犯刑罰法令之處，被告因此收 賄而減少查察，並無因調查犯罪或不調查犯罪而收賄之情， 故不能適用上述規定加重其刑，均附此敘明。
㈣原審因而適貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第8 條第2 項、第17條、刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法 第56條之規定，並審酌被告身為警察人員，執行職務本應潔 身自愛，不屈於權勢，不眩於利慾，以盡忠職守，竟利用職 務上之行為，貪圖錢財收受賄賂，致嚴重破壞警務人員亟欲 建立清廉、積極之形象，並致使民眾對員警產生懷疑、不信 賴，損及積極努力任事之其他警察威信，惟念其收受賄賂期 間僅有7 月，收受賄賂之金額亦僅7 萬元，犯後復坦承犯行 ，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月，並依貪污 治罪條例第17條之規定諭知被告褫奪公權2 年。另因被告已 於偵查中將所收賄款全數繳回，本件自無再依貪污治罪條例 第10條規定追繳被告犯罪所得財物之必要。經核原判決認事 用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決 量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 5 月 23 日 書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。