臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第424號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 吳玉豐律師
上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣高雄地方法院95
年度訴字第2737號中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5924、3759、14690 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、乙○○部分撤銷。甲○○、丙○○、丁○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用，致水土流失罪，甲○○、丙○○各處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；丁○○，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之KOBELCO 廠牌三百噸之挖土機壹台、油桶壹個、無線電對講機肆台，均沒收。
乙○○公訴不受理。
事 實
一、丁○○於民國91年間因違反區域計畫法案件，經臺灣屏東地 方法院判處有期徒刑4 月確定，於92年6 月6 日易科罰金執 行完畢。詎其猶不知悔改，與甲○○、丙○○、林永義（已 死亡，改判公訴不受理，詳後述）及真實姓名年籍不詳之成 年男子2 人，均明知坐落在高雄縣大寮鄉○○村○○段第15 5-25、155-47、155-48地號土地為國有土地，且均經主管機 關公告為水土保持法第3 條第3 款之山坡地，如在該山坡地 採取土石，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管 機關會同主管機關核定並監督實施，以防止水土流失，詎其 等未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機關及主管機關 申請核定，共同意圖為自己不法之所有，基於在公有山坡地 擅自採取土石使用之犯意聯絡，於95年1 月23日數日前之某 日，由丙○○邀集甲○○、丁○○等人，在位於高雄縣大寮
鄉○○路119 號其所經營之檳榔攤內及多次以電話聯絡之方 式，共同商議至上址國有山坡地採取土石之事，謀議既定， 遂由甲○○於同年1 月23日數日前之某日起，帶同丁○○前 往現場勘查，並告以藏置土石之地點，丁○○再依甲○○之 要求，另以每日工資新台幣（下同）6,000 元之代價，僱用 不知情之梁賢光（另經原審判決無罪確定）、年籍姓名不詳 綽號「阿川」之人分別駕駛車牌號碼833-GP號及車號不詳之 砂石車，隨即由甲○○在現場指示開挖之範圍，丁○○則駕 駛KOBELCO 廠牌300 噸之挖土機（即俗稱怪手），以該部挖 土機在上開土地上大肆開挖盜採中華民國所有、由財政部國 有財產局管理之國有山坡地土石，隨即裝載於梁賢光、「阿 川」所駕駛之前開砂石車上，載往距開挖現場車程約5 至10 分鐘外之某處空地堆置，伺機販售牟利，先後以此方式開挖 盜採土石數日。嗣於同年月24日晚上8 時許，甲○○夥同丁 ○○、乙○○等人分別駕車再前往上址國有山坡地，分由甲 ○○在現場指示開挖之範圍；乙○○駕駛車牌號碼4359-FB 號自用小客車，及2 名姓名年籍不詳之成年男子共乘1 部機 車在鄰近處四處徘徊負責把風，以規避警方取締；丁○○則 仍駕駛上開300 噸之挖土機，以該部挖土機在上開土地上大 肆開挖盜採土石，隨即裝載於梁賢光、「阿川」所駕駛之前 開砂石車上，載往距開挖現場車程約5 至10分鐘外之某處空 地堆置。迄至該日晚上10時許，甲○○雖暫時離開現場，惟 丁○○等人尚在現場開挖竊取土石之際，因民眾聽見有挖土 機、砂石車操作之聲音，乃報警處理，經警方旋即據報前往 查緝，當場查獲丁○○、乙○○等人，並扣得丁○○所有之 上開挖土機1 台、油桶1 個、無線電對講機4 台，及丁○○ 、乙○○所駕駛之車牌號碼5618-GN 、4359-FB 自小客車各 1 台，而查悉上情，惟另2 名姓名年籍不詳之成年人則趁隙 共乘1 部機車逃逸。嗣再經高雄縣政府建設局土石管理課、 農業局農務課、水土保持課、地政局測量隊等聯合查緝小組 與員警到場會勘，複丈結果發現前開赤崁段155-25 、 155-47、155-48國有山坡地被甲○○等人前後數日以上開方 式盜挖面積分別為1020、230 、2406平方公尺，盜挖高度達 10公尺（開挖、採取土石之地號、位置、面積詳如附件高雄 縣大寮地政事所土地複丈成果圖斜線部分所示），嚴重影響 自然環境景觀，現場植被遭破壞，造成岩床裸露，大量土石 方被移除而破壞地表及水源涵養功能，且未做表層護坡，坡 面日益風化，已造成水土流失之結果，雖經警事後另追查前 開遭盜採土石之去向，惟仍查無所獲。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告暨臺灣高雄地方法院檢
察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審認）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項定有明文。
二、本件所援引之下列事證，有屬被告以外之人於審判外陳述之 傳聞證據，檢察官及被告、辯護人均於審判程序中同意作為 證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取證 之瑕疵，且與公訴人起訴之犯罪事實具待證之相當關連性， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認該等證據均有證據能力。貳、認定犯罪之證據及理由部分：
一、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○等人固均坦認：甲○○於 案發前係透過丙○○，介紹認識大型怪手司機丁○○，並在 丙○○所開設之檳榔攤，洽談前往本件系爭山坡地挖掘土石 之事宜，丁○○另依甲○○之要求，僱請不知情之砂石車司 機梁賢光、「阿川」2 人，至上開公有山坡地挖掘土石，且 將上開所挖取之土石載至100 公尺外之山下空地置放等事實 ，惟均矢口否認有何違反水土保持法等犯行，被告甲○○辯 稱：伊是僱請丁○○、梁賢光等人在檢察官所起訴的國有山 坡地整地以種植鳳梨，4 、5 年前約90、91年間，伊曾經幫 忙劉千萬在該土地旁種過鳳梨，得知本件土地是劉千萬的， 劉千萬並說如果要種植的話，可以整地，故伊便僱用丁○○ 、梁賢光等人以挖土機開始挖土及載運土石，挖取的土石置 放路邊空地是準備日後要回填用的，並不知如此整地是違法 的云云。被告丙○○辯以：伊在開檳榔攤，因甲○○曾說要 整地，伊知道丁○○是開怪手的，伊乃介紹甲○○與丁○○ 認識，由甲○○僱用丁○○開挖土機整地，至於他們如何整 地及整那些土地，伊均不知情云云。被告丁○○則辯稱：係 丙○○在案發前一天主動介紹伊與甲○○認識，甲○○說有 山坡地要整地種鳳梨，談好工資為一天8,000 元，甲○○並 叫伊再叫一台卡車，卡車司機就是梁賢光，一天代價6,000 元，伊僅係受僱駕駛挖土機挖土整地，並不知有違反水土保 持法云云。
二、經查：
㈠高雄縣大寮鄉○○村○○段155-25、155-47、155-48地號土 地（下稱「本件系爭山坡地」）為公有之山坡地部分： 按水土保持法係83年5 月27日公布施行，其中第3 條第3 款
所定之山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地 及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用 之需要，就合於①標高在100 公尺以上②標高未滿100 公尺 ，而其平均坡度在百分之5 以上之一者劃定範圍，報請行政 院核定公告之公、私有土地而言。查就系爭山坡地是否屬於 水土保持法所規定之山坡地乙節，經原審法院依職權向高雄 縣政府函查，據覆略以：關於本縣大寮鄉○○村○○段155- 25、155-47、155-48地號土地是否屬於水土保持法第3 條所 定義之山坡地乙案，經查上開土地係屬行政院核定公告之山 坡地範圍等語（見原審卷一第111-1 頁），故系爭土地係屬 水土保持法所規範之山坡地一節，應堪認定。另本件系爭山 坡於95年1 月23日之時，係屬於中華民國所有，由財政部國 有財產局管理，亦有財政部國有財產局清查紀錄3 紙、高雄 縣大寮地政事務所95年7 月20日寮地所一字第0950006216號 函及函附本件系爭山坡地土地登記謄本乙份，及96年9 月11 日寮地所一字第0960007767號函暨函附地籍異動索引表等在 卷可證（見警卷第17、18、20頁、95年度偵字第5924號偵查 卷第73至76頁，原審卷二第23至47頁），是系爭山坡地屬於 公有之山坡地，亦可認定。
㈡被告甲○○等人未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機 關及主管機關申請核准，擅自於本件系爭山坡地上採取土石 ，並致水土流失：
⒈被告甲○○於案發數日前，透過被告丙○○，介紹認識大型 怪手司機即被告丁○○，並在被告丙○○所開設之檳榔攤， 洽談前往本件系爭山坡地挖掘土石之事宜，被告丁○○另依 被告甲○○之要求，僱請不知情之砂石車司機被告梁賢光、 「阿川」?2人，至上開公有山坡地挖掘土石，且持續數日所 挖土石之面積分別為1020、2406、230 平方公尺，挖掘深度 達10公尺，並將上開所挖取之土石載至約5 至10分鐘車程距 離之山下空地置放等事實，業經被告甲○○、丙○○、丁○ ○於原審準備程序中坦認在卷，並於原審審理程序中分別以 證人之身分具結作證，被告甲○○證稱：伊常去丙○○之檳 榔攤，因曾提及伊有一塊地要整，請丙○○幫忙介紹怪手司 機，於是丙○○便聯絡丁○○來檳榔攤，再由伊於整地前1 日帶丁○○去要整的那塊地，並交代將挖起來的土放在距本 件系爭山坡地100 公尺處之洞裡，案發當晚伊有帶丁○○去 現場，並指示丁○○等人如何施做，之後便離開去買飲料等 語（見原審卷二第106 至114 頁）；被告丁○○則證述：於 案發前幾天伊去丙○○之檳榔攤時，丙○○說有個工作可以 做，並介紹伊認識甲○○，之後於工作前1 天，甲○○便帶
伊去看現場，另外，因甲○○之要求，伊另外找了2 位砂石 車司機即梁賢光、「阿川」，本件差不多共挖了1 、20餘車 次砂石車，每台砂石車約可載運10餘噸之砂石，由梁賢光、 「阿川」載往山下約5 至10分鐘車程遠之空地傾倒等語（見 原審卷二第116 至124 頁）；被告丙○○證稱：案發日前， 甲○○來伊檳榔攤曾數次提及整地之事，故伊便去找丁○○ 等語明確（見原審卷二第134 、135 頁），此外，並經高雄 縣政府建設局土石管理課、農業局農務課、水土保持課、地 政局測量隊等聯合查緝小組與員警於95年1 月24日到場會勘 屬實，並製有會勘紀錄1 紙可憑（見警卷第14頁），另有高 雄縣大寮地政事務所95年7 月10日寮地所二字第0950005938 號函及函附本件系爭山坡地土地複丈成果圖、查獲時現場照 片共18張附卷可稽（見警卷第43至51頁，95年度偵字第5924 號、偵查卷第65、66頁），及有被告丁○○所有之上開挖土 機1 台、油桶1 個、無線電對講機4 台、丁○○與乙○○分 別所駕駛之車牌號碼5618-GN 號、4359-FB 號自小客車各1 部等扣案可資佐證，是被告甲○○等人未擬具水土保持計劃 向各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，擅自於本件 系爭山坡地上採取土石之事實，足堪採認。又本件系爭山坡 地於查獲被告甲○○等盜採犯行後，經高雄縣大寮地政事務 所至現場複丈結果，全部盜挖面積分別為1020、230 、2406 平方公尺，盜挖高度達10公尺，有上開卷附之土地複丈成果 圖可稽，再者，本件系爭山坡地雖於95年1 月9 日（本件盜 挖查獲之95年1 月24日以前）經財政部國有財產局台灣南區 辦事處勘查遭盜採情形，其遭盜挖之山坡地位置與本件遭被 告甲○○等盜挖之位置並不相同，此經比對上揭土地複丈成 果圖與財政部國有財產局台灣南區辦事處97年4 月22日台財 產南改字第0970006429號函附之土地勘查資料即甚明顯。足 認本件遭被告甲○○等人盜挖面積之大，高度之高，依一般 經驗，自非僅查獲當日挖採數小時所可能造成，是被告甲○ ○、丁○○所供稱：僅挖了一天，共挖了一、二十部車云云 ，顯與事實不符，不足採信。
⒉參諸行政院農業委員會85年11月4 日85農林字第85152560Ａ 號函示，依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第35條 第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可認定「致生水土流 失」，而依該細則第35條第1 項第2 款及第4 款規定，即有 所謂「破壞地表或地下水源涵養」及「土地發生土石流失」 之情形，先此敘明。查關於本件被告開挖採取土石地點之坐 落、長寬面積、深度等節，觀諸臺灣高雄地方法院檢察署囑 託高雄縣大寮地政事務所測量人員實施測量時，所製作之前
揭複丈成果圖（如附件），可見本件遭開挖之山坡地包括前 開赤崁段155-25、155-47、155-48國有山坡地，被盜挖面積 分別為1020、230 、2406平方公尺，盜挖深度達10公尺，及 本件遭盜採之土石達20餘車次之砂石車載運量之情，業如前 述，可知本件被告開挖採取土石之範圍非小、數量甚多，復 由上揭查獲時之照片觀之（見警卷第47頁及第51頁之2 張照 片），系爭山坡地經盜採土石面之山壁，植被已全遭破壞， 裸露之岩層已佈滿怪手挖掘之痕跡，且怪手之抓痕至為深刻 明顯，地面上並有部分之土石堆積，對照原審法院於95年12 月18日前往現場履勘時之狀況，系爭山坡地遭挖掘之山壁上 依舊鮮有植被附著，前經怪手挖掘之痕跡已不若上開查獲時 照片所示般深刻、明顯，地面上土石堆積之狀況、數量亦不 相同，此有原審勘驗時所拍攝之照片共16張在卷可資比對（ 見原審卷一第119 至122 頁），另佐以原審會同高雄縣政府 農業局水土保持課人員蘇振得前往履勘時，據蘇振得稱：可 能因下雨之故，雨水沖刷之結果，查獲當時所見狀況，與今 日所見不同等語（見原審卷一第117 頁），及證人即本件查 獲員警王深熙於原審審理中證稱：伊另於96年9 月10日前往 本件案發現場拍攝照片，依該等照片所示，現場山坡之樣貌 與查獲時之樣貌雖差異不大，惟之前有一些比較鬆動的砂石 ，好像有變少了，且在本案之後，伊並未再查獲有人在該處 盜採砂石之案件等情節（見原審卷二第73頁），故綜合本件 查獲時現場之照片與原審上開至現場勘驗之結果，可見系爭 山坡地遭被告等人盜採土石後，植被遭破壞之狀況嚴重，迄 今尚未復原，山壁上依舊鮮有植被附著、岩床裸露，且因雨 水沖刷之結果，致部分原本鬆動之砂石因此日漸流失，又往 昔怪手之抓痕日益模糊，地面上土石堆積之狀況、數量亦有 不同，足證被告甲○○等人在公有之山坡地開挖挖取土石， 且未做好水土保持之行為，已造成水土流失之結果，堪可認 定。
⒊被告丙○○之辯護人雖另辯以：雖公訴意旨稱赤崁段155-25 、155-47、155-48國有山坡地，被盜挖面積分別為1020、23 0 、2406平方公尺，盜挖深度達10公尺，惟此等事實僅是社 會基礎事實，案發時開採之狀況是否造成水土流失之結果， 而符合刑罰之法定構成要件，應送請專業機構鑑定始明云云 ，惟本件被告甲○○等人採取土石之行為已致生水土流失結 果之情，既經本院審酌上開盜挖土石之範圍面積、高度，查 獲時之現場照片，原審法院現場履勘情況等而認定如前，辯 護人此部分調查證據之聲請核無調查必要，附此敘明。 ㈢被告甲○○、丁○○、丙○○於本件系爭山坡地上盜採土石
之行為，係共同基於在公有山坡地，未經同意擅自採取土石 使用之主觀犯意，且彼此間有犯意之聯絡：
⒈被告甲○○固以前揭情詞置辯，且如卷附土地異動謄本所示 ，劉千萬確曾為該山坡地之所有權人，惟訊之被告甲○○於 原審及本院審理中亦大致陳稱：伊於7 、8 年前曾跟劉千萬 種過鳳梨，得知本件系爭山坡地係劉千萬的，劉千萬亦曾說 如果伊要種的話可以用這塊地，但4 、5 年前劉千萬便過世 了，劉千萬過世時伊知道，此後伊去整地時並不知悉該山坡 地為何人所有，伊亦未去問，且7 、8 年前伊跟劉千萬種植 鳳梨之土地是另一塊土地，不是在本件系爭山坡地上等語綦 詳，是縱被告甲○○所辯：伊於7 、8 年前曾跟劉千萬種過 鳳梨，當時並獲劉千萬授權同意使用本件系爭山坡地以種植 鳳梨云云屬實，惟被告甲○○既未曾實際在本件系爭山坡地 上種植過，對於劉千萬所擁有山坡地之範圍自無從知悉，且 其自承劉千萬未曾告知所擁有之土地範圍有多大（見原審卷 一第44頁），倘其果有種植鳳梨之意，衡情應會再次向劉千 萬或其繼承人為確認並徵詢其同意，況被告甲○○供承伊與 劉千萬一同種植鳳梨之情已為陳年往事，且其為本件採取土 石之行為時，業已知悉劉千萬過世之事實，其自可預見劉千 萬之繼承人極有可能會反對本件系爭山坡地供其為種植鳳梨 使用之可能，乃其竟不顧劉千萬之繼承人同意與否，在未徵 求劉千萬繼承人之同意，亦未查明該山坡地之所有權人為何 人前，逕為採取系爭山坡地上土石，依此顯見不論本件系爭 山坡地之所有權人為何人，被告甲○○均已然為採取土石之 決意，而有本件違反水土保持法之主觀犯意甚明，是其所辯 僅係為種植鳳梨而整地，並無盜採土石之犯意云云，殊非可 採。
⒉又被告丁○○從事挖土機司機之工作已有多年，明知如擅自 挖掘國有地，或挖掘山坡地未做水土保持均可能觸法，此為 被告丁○○於原審審理中自承在卷（見原審卷二第119 、12 0 、123 頁），況被告丁○○曾於91年間業因違法挖採砂石 ，觸犯區域計畫法而遭臺灣屏東地方法院以91年度易字第10 98號判處有期徒刑4 月確定，且執行完畢在案，此觀諸卷附 該案判決書影本1 份（見95年度偵字第3759號偵查卷第26、 27頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，是其既有此前 車之鑑，理應於日後駕駛挖土機採取土石時，尤其是在山林 、河川地挖採時，更加小心謹慎，以避免重蹈覆轍，而其竟 於原審審理中供稱：之前不認識甲○○，係透過友人丙○○ 介紹認識，惟丙○○除本件外，未曾介紹其他工作予伊，甲 ○○僅口頭告知該地係私有地，並指示挖掘之範圍就是這個
小山丘云云（見原審卷二第117 、119 、120 頁），是被告 丁○○與被告甲○○、丙○○之前既均未曾有工作上合作之 機會，如謂其並無擅自挖掘國有地之認識，卻僅憑被告甲○ ○片面之詞指示即遽為本件在山坡地採取土石之行為，此與 常情已有未合，又觀諸上開卷附現場照片可知本件系爭山坡 地所處偏僻、人煙罕至，且被告甲○○對於劉千萬所有土地 之範圍亦不甚確定，理應選擇白天工作較能避免誤採他人土 地上之土石，竟捨此不為，反而選擇晚上視線極差之時至該 處挖取土石，其係明知所為不法而避免遭檢舉查獲之心態已 甚明。雖被告甲○○就此先於偵查中辯稱：伊等約定工作時 間是從晚上8 時至翌日凌晨2 、3 時，係因附近有人養雞、 種木瓜，叫伊在晚上工作才不會影響他人云云（見上開偵查 卷第66頁），此與被告丁○○於偵查中辯以：因為伊與梁賢 光白天有事情在里港工作，才選擇晚上去挖等情（見上開偵 查卷第67頁）顯相齲齬，嗣而於原審審理中被告甲○○始再 改稱：因為丁○○白天有工作，晚上才有空，因此才選定晚 上為工作時間云云（見原審卷二第110 頁），且被告丁○○ 另援引證人即屏里企業有限公司之負責人許炳生於原審審理 中之證詞及其所提出之員工在職證明書1 紙為據（見原審卷 二第66至69頁、卷一第74頁）；惟被告甲○○上開供述前後 反覆，本院已難遽信，又其於原審審理中亦屢次結證稱：95 年1 月23日晚上8 時許開始挖，此時間是伊要求丁○○的， 不是因為丁○○之關係，是伊叫丁○○、梁賢光晚上做的等 語（見原審卷二第110 、112 頁），依此，被告林進輝上開 何以在夜間開挖工作之辯解乙節，尚難採信。
⒊又依前開臺灣高雄地方法院檢察署囑託高雄縣大寮地政事務 所測量人員所製作之複丈成果圖，本件遭開挖之山坡地被盜 挖之深度高達10公尺，復觀諸卷附現場照片所示（見原審卷 一第119 至122 頁），系爭山坡地遭挖掘山壁幾近垂直，且 高低落差甚巨，衡情，被告甲○○等人如僅是為種植鳳梨整 地所需，何以需挖掘土石深度達10公尺，且全無坡度存在， 及依前開現場照片所示，被告丁○○挖取土石現場周圍尚不 乏空曠處供其暫時置放待回填之土石，衡情當可將所挖取之 土石暫時置放一旁隨即回填，豈需大費周章、所費不眥地將 所挖取之土石載往山下約5 至10分鐘車程遠之處置放之必要 ，足徵被告甲○○、丁○○所辯稱之為了種植鳳梨而整地， 並無盜挖土石之犯意云云均悖於常情，要無可信。 ⒋再者，本件被告丁○○供稱查獲當日夜間共挖取之土石量係 共20餘車次之砂石車，每車可載運10餘噸之砂石，且均滿載 ，而被告甲○○指示丁○○置放土石之處所係深度約100 公
分、長寬約等同原審法院法庭大小之坑洞等情，業據被告甲 ○○、丁○○於原審審理中證述明確（見原審卷二第111 、 121 頁），依此顯見被告丁○○僅就查獲當日所挖取之土石 量即屬甚多，惟質諸證人王深熙於原審審理中證稱：伊等依 據被告甲○○指認將所挖取土石載運傾倒之處前往現場查看 ，沒辦法確認該處之土石係被告載運下來的，且該處堆放之 土石很少等語（見原審卷二第76頁），此並有卷附照片1 張 可參（見上開偵查卷第232 頁背面），足證被告甲○○所指 認堆放土石處所之土石量與渠等所挖取之上開土石量顯不相 稱，被告甲○○等人本件所挖取之土石當有大部分事後均已 經運出而不知去向至明。本院綜合上述各情，被告丁○○為 從事挖土機司機多年之專業人員，且曾有因挖取砂石觸法遭 法院判刑之前科紀錄，又與被告甲○○未曾有挖取土石之合 作經驗，理應更加提高警覺，對被告甲○○指示於晚上為本 件挖取土石，並將土石費時、費力載運至遠處堆放再回填等 情，豈有不起疑心之理，復就本件何以整地種植鳳梨需挖掘 深度達10公尺，且採取土石後令山壁全無坡度乙節，亦無法 為合理之交代，是認被告丁○○於本件系爭山坡地上盜採土 石之行為，亦係基於違反水土保持法之主觀犯意而為之。 ⒌此外，關於被告丙○○與被告甲○○、丁○○之犯意聯絡部 分，質諸證人即共同被告甲○○於原審審理中固證述：丙○ ○介紹後，伊與丁○○均約在丙○○之檳榔攤，並直接約定 挖土之時間及碰面之地點，未透過丙○○云云（見原審卷二 第110 頁），與證人即共同被告丁○○證稱：伊與丙○○同 在開檳榔攤，有時會向丙○○調貨，只有缺貨時才會相互聯 絡，且只是生意上聯絡，丙○○介紹伊與甲○○認識後，便 由伊與甲○○直接聯絡云云（見原審卷二第117 、120 頁） ，是依證人即共同被告甲○○、丁○○前揭所述，本件是甲 ○○要整地，被告丙○○僅是居間介紹，介紹後並未實際參 與本件採取土石之事，且平日被告丙○○與丁○○間少有電 話聯絡，惟觀之被告丙○○、丁○○分別自承所持用之行動 電話0000000000、0000000000號門號之通聯紀錄（見上開偵 查卷第213 頁、第90至92頁），於本件案發前自95年1 月15 日起至案發當日（24日）約1 週之期間內竟共有21次之通聯 紀錄，甚而於案發當日晚上8 時32分許，當時正進行本件採 取土石行為之時，被告丙○○尚且撥打電話與被告丁○○聯 絡，顯見被告丙○○若非實際參與本件採取土石之行為，何 需有於案發前及本件採取土石行為時與被告丁○○密集聯絡 之必要。就此被告丁○○於原審準備程序中先辯以：案發當 天伊有與丙○○聯絡，共打了2 、3 通電話給丙○○，因丙
○○是伊的朋友，且介紹這工作給伊，故去工作前知會丙○ ○一聲云云（見原審卷一第44頁）；嗣於原審審理中又改證 稱：因伊與甲○○不太認識，所以打電話問丙○○在地土地 之情形云云（見原審卷二第120 、121 頁），足見被告丁○ ○對於其於案發前多次與被告丙○○聯絡之目的，前後所述 已有不一，且與甲○○前揭證述：被告丙○○僅是居間介紹 ，介紹後並未實際參與本件採取土石之事等情亦不相符合， 復參以被告丙○○於初次面對檢察官偵訊中對於0000000000 號行動電話為何人使用一事避而不答，甚至否認該電話為其 使用之電話，嗣因共同被告丁○○、乙○○均供陳歷歷，始 幡然改稱該電話可能為其太太所有等情（見上開偵查卷第 211 至213 頁），足令生合理之懷疑被告丙○○係以前揭行 動電話與被告丁○○聯絡涉本件不法盜挖土石、違反水土保 持法之犯行。否則豈有就自己持用連絡之行動電話號碼為虛 與委蛇、閃爍其辭之辯解之必要。
⒍承上所述，從案發前數日被告丙○○、丁○○電話通聯情形 與案發當日晚上8 時32分許，被告丙○○尚主動撥打電話與 被告丁○○聯絡之情觀之，被告丙○○已難諉稱其與被告甲 ○○等人本件採取土石之行為全然無涉。再佐以被告乙○○ 與被告丙○○有親戚關係，且平日交往甚密，業經被告丙○ ○供明在卷，被告乙○○於案發當日駕駛車牌號碼4359-FB 號賓士車於系爭山坡地附近盤繞把風，為警於查獲被告丁○ ○後發現，令砂石車、怪手關掉引擎後，被告乙○○才駕駛 上開車輛進入打探消息，為警攔獲等情，經證人王深熙於原 審審理中證稱：因之前該區域砂石被盜採非常嚴重，當天晚 上接獲線民打電話向伊檢舉，說聽到怪手、砂石車在那裡運 作的聲音，應該是在盜採，叫伊趕快過去。伊與一名義刑駕 駛偵防車抵達現場後，就先埋伏，發現有1 台賓士車、機車 在附近行進、徘徊，當地非常偏僻，機車沒有攔下來，只有 攔到賓士車。該部賓士車在該盜採砂石現場以圓形繞，繞了 2 、3 次，也有進到盜採砂石的現場，該處非常偏僻，沒有 任何住家，一有燈光，就非常明顯，該台賓士車輪胎佈滿泥 巴，就是一直在該處繞行所造成的；伊等抵達時先慢慢前進 到現場墳墓附近，看到有砂石車進出，並有看到1 台砂石車 開出去，過了2 、3 分鐘，至現場查緝時，就看到一台怪手 在挖，便當場逮捕；伊等步行到那邊就有看到賓士車在該處 徘徊，逮捕後，伊叫怪手、砂石車關掉，賓士車、機車還進 來探消息，所以才將賓士車攔下；查獲時間是晚上10點多， 聯絡縣政府的人，就一直在那裡等，帶回去已經凌晨等語綦 詳（見原審卷二第70至75頁），並核與證人即義刑陳永輝於
原審審理中證述：伊等將車子停在山下一間工廠，爬山路進 去的，並有發現1 台摩托車後載1 個人在現場徘徊行進，伊 與王小隊長要抓，但抓不到；查獲本件，控制怪手及司機後 ，該部摩托車進來，伊等要攔，但攔不住等情節相符合（見 原審卷二第102 至104 頁）。另參以被告丙○○於案發當日 晚上9 時54分至9 時56分間共前後4 次以其所持用之上開行 動電話撥打被告乙○○所使用0000000000號行動電話，及被 告乙○○於案發翌日凌晨0 時35分許、1 時1 分許，2 次撥 打電話聯絡被告丙○○等情，此觀諸卷附0000000000號行動 電話雙向通聯紀錄所載即明（見上開偵查卷第121 、122 頁 ），足證被告丙○○、乙○○就本件盜採土石之犯行，與被 告甲○○、丁○○間確有犯意之聯絡。綜上，被告丙○○案 發前與被告丁○○即有密切之聯繫，對此被告丙○○、丁○ ○均無法為合理之交代，又於本件採取土石行為之際，被告 丙○○先後均主動撥打電話與被告丁○○、乙○○聯絡，對 於被告丁○○駕駛挖土機在本件系爭山坡地採取土石及被告 乙○○有前揭駕車徘徊、把風之舉，當均知之甚詳，又從被 告乙○○為警查獲後，於翌日凌晨時分即刻不容緩地與被告 丙○○聯絡之情觀之，益證被告丙○○與其他共同被告間就 本件犯行確有犯意之聯絡，並推由被告甲○○至現場指揮採 取土石，被告丁○○負責駕駛挖土機採取土石，被告乙○○ 及另2 名姓名年籍不詳之成年男子則負責駕車來回巡邏把風 等情，堪信為真實，被告丙○○辯稱：伊僅介紹丁○○給甲 ○○僱用，並不知本件盜挖土石乙節並非可採。 ㈣綜上，被告甲○○、丙○○、丁○○之辯詞，顯均係事後卸 責之詞，俱不足採。本案事證明確，被告甲○○、丙○○、 丁○○，係基於在公有山坡地，未經同意擅自採取土石使用 之主觀犯意聯絡，而於本案系爭山坡地上違法盜採土石，致 系爭山坡地之水土流失之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 現行刑法第2 條第1 項定有明文。又以本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參 照）。經查：
⒈關於水土保持法第32條第1 項罪名之法定罰金刑最低度部分 ，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元（折算為新臺 幣3 元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算；故關於修正之罰金刑最低度部分， 行為時法較有利於被告。
⒉修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易 科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數 額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標 準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折 算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最 重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下 有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予 以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當 以修正前規定較有利於被告。
⒊按修正後之刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」。 其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在 內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事 實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，自屬 法律變更，而無論適用修正前或修正後之規定，本件被告甲 ○○等人係共同實行犯罪之共同正犯，無論依修正前後之刑 法第28條規定均構成共同正犯，行為之法律並無較「有利」 於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定應適用修正前 刑法第28條之規定。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前開規定及說明， 自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以 論處，合先敘明。
㈡被告甲○○、丙○○、丁○○共謀在本件公有山坡地內，未 依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦未經許 可擅自推由被告甲○○、丁○○至本件系爭山坡地採取土石 使用，係違反水土保持法第8 條第1 項第3 款之規定，致生 水土流失之結果，核其等所為，均係犯水土保持法第32條第 1 項之罪。按水土保持法規定係山坡地保育利用條例之特別 法；水土保持法第32條第1 項之在公有山坡地內，未經同意 從事採取土石之使用，致生水土流失罪，以行為人在公有山 坡地內，未經同意從事同法第8 條第1 項第3 款規定之採取
土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的 固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養 水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他 人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即 為刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊 盜罪名（最高法院88年度台非字第278 號、95年度台上字第 1451號判決意旨足參），自應適用水土保持法第32條第1 項 之罪論處。前開水土保持法上開規定既係山坡地保育利用條 例、刑法等相關規定之特別法，依特別法優於普通法之原則 及上開判決意旨，僅能論以前開水土保持法第32條第1 項之 罪，不另論山坡地保育利用條例第34條第1 項罪名及刑法之 加重竊盜罪。
㈢被告丙○○係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由甲 ○○、丁○○、乙○○及姓名年籍不詳之成年男子2 人前往 本件系爭山坡地實施犯罪行為，為學理上所稱之同謀共同正 犯，是被告等3 人應依修正前刑法第28條規定，均論以共同 正犯；又被告甲○○等3 人利用不知情之梁賢光、「阿川」 載運所挖取土石，為間接正犯，併予敘明。又按刑法上之連 續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意， 反覆為之，而犯同一之罪名而言，倘該項犯罪，係由行為人
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