臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第406號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第2641號中華民國97年1 月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第10175 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱 「Ｋ他命」）業經主管機關公告分別列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款之第二級毒品、第3 款之第三級毒品， 不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣搖頭丸、Ｋ他命 牟利之犯意，以向不知情之周哲偉借用之0000000000號行動 電話作為聯絡工具，分別販賣之搖頭丸給許心怡、戴綉雯， 販賣Ｋ他命給王秉澤、許心怡、賴冠宇、邵修安，以上各次 交易：雙方所使用行動電話門號、交易時間、地點、方式、 價格、數量、販賣所得價款，均詳如附表所示。嗣因檢警經 由電話監聽，認為0000000000號行動電話之通話內容，疑與 販 賣毒品有關，於民國96年4 月2 日23時40分許，至高雄 市三民區○○○路881 號8 樓之7 查獲甲○○，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件有於附表所示 各次販賣搖頭丸、Ｋ他命之犯罪事實，已經上訴人即被告甲 ○○（下稱被告）於原審及本院坦承不諱，且核與事實相符 ，自得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現
階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高。本件周哲偉、王秉澤、許心怡、戴綉雯、賴冠宇、 邵修安於偵查中，以證人身分向檢察官具結所為之陳述，被 告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦 無顯不可信之情況，且於審判中並經被告進行詰問，亦給予 被告對質之機會，應認具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。證人周哲偉、王秉澤、許心怡、戴綉雯、賴冠宇、邵 修安於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述， 惟經檢察官及被告、辯護人於原審及本院審理時表示同意作 為證據使用，且經本院審酌以上證人於警詢之陳述，並無不 法採證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，具有證 據能力。
四、高雄市政府警察局自96年2 月16日起至96年3 月16日止，對 實際上為被告所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察 ，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年2 月14日核發96 雄檢博水監字第000391號通訊監察書准予監聽（警卷第29、 30頁），為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告以上 述行動電話與各交易對象對話之錄音，並無違法取證之瑕疵 ，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，業經被告 及辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不 爭執，監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物內 容，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承有附表所示各次販賣搖頭丸、Ｋ他命之犯罪事 實，核與各次之買受人即王秉澤、許心怡、戴綉雯、賴冠宇 、邵修安於警詢及偵查，及王秉澤、戴綉雯、賴冠宇、邵修 安於原審，分別證述向被告購買如附表所示毒品過程之情節 相符。而被告所使用手機門號0000000000，係周哲偉之兄申 請，由周哲偉交由被告使用等情，復據周哲偉於警詢及偵查 中證述屬實。被告使用該門號對外聯絡工具，分別於附表所 示時間、地點，先後販賣如附表所示之搖頭丸、Ｋ他命給王 秉澤、許心怡、戴綉雯、賴冠宇、邵修安，復有監聽譯文在 卷可稽，被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證
據。本件各次販賣之罪證明確，犯行應堪認定。二、查MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第 二級毒品；愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所明定之第三級毒品。核被告販賣MDMA給許心怡、戴綉雯部 分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 ；被告販賣愷他命給王秉澤、許心怡、賴冠宇、邵修安，係 犯同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告各次販賣前 之持有低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告以一行為同時販賣MDMA及愷他命給許心怡部分，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒 品罪處斷。按刑法於95年7 月1 日修正施行，關於刑法第56 條連續犯規定修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪 者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國 家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數 罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定 」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦 予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用 毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。則刑法修正施 行前連續販賣毒品部分，應依刑法第2 條第1 項之規定，適 用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次販 賣犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，予以數罪 併罰，合併定其應執行之刑。事實審法院於定應執行之刑時 ，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致 發生刑罰過重之不合理現象。至所謂集合犯係指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實 行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法 律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上， 則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持 刑罰公平原則，加以判斷之。被告分別販賣第二級毒品2 次 、販賣第三級毒品3 次，其交易之對象、時間及地點均各別 有異，犯意顯然各別，實無從認定立法者本即預定該犯罪之 本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故其各 次販賣，縱屬相同類別之毒品，應非集合犯之罪。被告於各 次販賣之行為，均係為滿足各該次之營利，於交付取得價款 時，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具 獨立性，其前後各次之販賣行為間，自無密切不可分之關係 ，各自獨立構成同一販賣罪責，顯然不合接續犯之構成要件 ，此為最高法院所採之見解（最高法院96年度第9 次刑事庭 會議參考），則多次販賣毒品之行為，於刑法於95年7 月1
日修正施行後，要無集合犯之適用，而應以被告販賣毒品之 次數，定其犯罪行為數，並予分論併罰。至於辯護人認被告 各次販賣應論以集合犯，本院依上理由，無從加以採認，應 併敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51 條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告明知毒品對人體有莫 大戕害，為圖個人私利，而為各次販賣犯行。被告最後雖有 坦承，然其先則供詞反覆，故意避重就輕，遲至各買受人到 庭證明確有販毒，猶仍飾詞卸責，足見心態狡猾，犯後態度 不佳，另以販賣數量不多、所得非鉅等一切情狀，分別量處 2 次之販賣第二級毒品罪，均為有期徒刑7 年6 月、3 次之 販賣第三級毒品罪，均為有期徒刑5 年6 月；並定應執行刑 為有期徒刑11年。且說明被告各次販賣第二級毒品及販賣第 三級毒品之所得，並未扣案，係因犯罪所得財物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法，並無不合 ，各次量刑亦屬允當。且依刑法第51條數罪併罰定執行刑之 立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑 ，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則， 及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞 減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯 罪責任遞減原則），本院認所定應執行刑亦屬適當。且不因 被告於本院坦承犯罪，而變更原審量刑之基礎及依據。被告 及檢察官上訴意旨，均以量刑及定執行刑不當，指摘原判決 不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日 書記官 黎 珍
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│編號│對 象│交易時間│交易地點 │交易方式 │交易價格│交易數量│
│ │ │ │ │ │(新台幣)│ │
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│ 1 │王秉澤│96年2 月│高雄市三民區│以0000000000號（登│700元 │0.5公克 │
│ │ │19日凌晨│明誠路麥當勞│記為許超為）電話撥│ │愷他命 │
│ │ │5 時34分│ │打上開0000000000號│ │ │
│ │ │許 │ │向被告甲○○表示欲│ │ │
│ │ │ │ │購買第三級毒品愷他│ │ │
│ │ │ │ │命（褲子）。 │ │ │
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│ 2 │許心怡│96年2 月│高雄市小港區│以0000000000號撥打│2,000元 │1顆MDMA │
│ │ │22日18時│德仁路77巷92│上開0000000000號向│ │、2粒愷 │
│ │ │10分許 │弄8號 │被告甲○○表示購買│ │他命。 │
│ │ │ │ │第二級毒品MDMA（上│ │ │
│ │ │ │ │一即上面的衣服1 件│ │ │
│ │ │ │ │）與第三級毒品愷他│ │ │
│ │ │ │ │命（下二即下面的褲│ │ │
│ │ │ │ │子2 件），被告係一│ │ │
│ │ │ │ │行為同時交付許心怡│ │ │
│ │ │ │ │上開第二級及第三級│ │ │
│ │ │ │ │毒品。 │ │ │
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│ 3 │戴綉雯│96年2 月│高雄市三民區│以0000000000號電話│2,000元 │4顆MDMA │
│ │ │19日凌晨│立志街18號4 │撥打上開0000000000│ │ │
│ │ │5 時58分│樓之3 │號向甲○○表示購買│ │ │
│ │ │許 │ │第二級毒品MDMA（衣│ │ │
│ │ │ │ │服）。 │ │ │
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│ 4 │賴冠宇│96年2月 │高雄市三民區│以0000000000號電話│700元 │0.7公克 │
│ │ │19日凌晨│明誠路、鼎山│撥打上開0000000000│ │愷他命 │
│ │ │3時50分 │街三多商場附│號向甲○○表示購買│ │ │
│ │ │許 │近之統一超商│第三級毒品愷他命（│ │ │
│ │ │ │ │褲子）。 │ │ │
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│ 5 │邵修安│96年2 月│高雄市三民區│以0000000000號電話│1,500元 │2公克愷 │
│ │ │19日12時│九如一路民族│撥打上開0000000000│ │他命 │
│ │ │44分許 │社區統一超商│號向甲○○表示購買│ │ │
│ │ │ │ │第三級毒品愷他命（│ │ │
│ │ │ │ │褲子）。 │ │ │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。