臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第56號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（臺灣東成技能訓練所執行中）
（現借提寄押於臺灣高雄看守所）
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第1249號中華民國96年6 月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31555 號、30869
號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第三級毒品暨其應執行刑部分，均撤銷。甲○○被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告（即上訴人）甲○○於民國95年6 月間 ，前往張簡妙香（起訴書誤載為張簡妙春）任職之某ＫＴＶ 飲酒作樂時，席間告知張簡妙香得向之購買第三級毒品愷他 命，張簡妙香因之於95年9 月初某日聯絡甲○○，依甲○○ 之前之指示，於電話中假稱欲還款新臺幣（下同）1,000 元 ，實則欲購買價值1,000 元之愷他命，甲○○隨即與張簡妙 香約定至其位於高雄市○○路11號14樓之2 住處樓下，而交 付價值1,000 元之愷他命予張簡妙香而販賣之；張簡妙香復 於相隔1 禮拜後某日晚上約18時，又依同法向甲○○購得價 值1,000 元之愷他命。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又按施用毒品者供述之 憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必 須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟 無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，指其他有 關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而 言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性 ，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為 真實者，始當之。至該施用毒品者前後供述是否相符、有無 重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其 供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不 足作為其供述之補強證據；而其與所供出之販毒者間之關係 、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易 」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供 述為真實之證明力（最高法院97年度台上字第383 號判決要
旨足佐）。
三、證據能力：
㈠、證人張簡妙香警詢陳述關於其如何與被告聯繫購買愷他命部 分，因與其嗣於原審、本院前審具結交互詰問陳述不符，而 其先前之陳述較近於案發時間，且無其他證據足認有何誘導 或非出於自由意志而為陳述之情形，足證具有可信之特別情 況，且為證明被告本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，有證據能力。
㈡、證人張簡妙香於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳 述有顯不可信之情況，證人於原審及本院前審復已到庭接受 詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
㈢、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告；為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項所 明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書 面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「 法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制 。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之 機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之 1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具 結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當 之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形 ，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、 鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而高雄市立凱旋 醫院業經臺灣高雄地方法院檢察署概括囑託為有關「施用毒 品鑑定（尿液）」等鑑定項目之鑑定機關，是該院96年3 月 1 日濫用藥物尿液檢驗報告，即不受刑事訴訟法第158 條之 3 及第159 條第1 項之限制，自得作為證據。㈣、卷附之高雄市政府警察局偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊 、高雄市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等， 固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院 審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院 認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性， 作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
四、公訴人起訴認被告甲○○涉有前開販賣第三級毒品罪嫌，係
以施用毒品之證人張簡妙香於警、偵陳述其曾2 次向被告購 買愷他命，及證人張簡妙香於96年2 月8 日警詢所採尿液， 經送驗結果呈愷他命陽性反應（有卷附高雄市立凱旋醫院檢 驗報告可稽）等情為據。然訊據被告固供承其認識張簡妙香 ，亦曾與之有電話連絡等情，然否認上開被訴有販賣第三級 毒品質愷他命犯行，辯稱：伊未曾跟張簡妙香提過伊有在賣 愷他命之事，伊亦無如張簡妙香所稱販賣愷他命給她2 次， 伊曾因張簡妙香欠伊錢，向她催討而有發生不愉快等語。五、經查：
㈠、證人張簡妙香於警詢、偵查陳述固均指稱其曾於上開公訴意 旨所述時、地，先後2 次向被告甲○○購買愷他命各1,000 元等情，然關於證人張簡妙香究係以何種暗語與被告聯繫欲 買愷他命，證人張簡妙香於警、偵程序中稱：「要還錢他或 要拿錢」（見30869 號偵卷第229 、234 頁），嗣於原審卻 證稱：「向被告說要買K 、就是說要找他」（見原審卷第84 頁），至本院前審則又證述：「以暗語說要買飲料」（見本 院上訴卷第65頁）；又關於證人張簡妙香係如何知悉被告有 在販賣愷他命，證人張簡妙香於警、偵係稱：「被告來酒店 親自跟伊說」（見同上偵卷第229 、234 頁），然至原審卻 證稱：「被告有告訴伊他在販賣（愷他命），是打電話聊到 的」（見原審卷第83頁），則關於證人張簡妙香所稱其以何 種暗語表示向被告購買愷他命及其如何知悉被告有在販賣愷 他命等關於被告被訴販賣第三級毒品愷他命之重要待證事實 ，證人張簡妙香前後所述不一自有瑕疵，顯未達於讓本院無 合理懷疑存在而得確信其為真實之程度。
㈡、公訴人起訴用以補強證人張簡妙香供述之真實性，固據提出 96年2 月8 日張簡妙香所採集尿液之檢驗證明，即卷附之高 雄市立凱旋醫院96年3 月1 日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄 市政府警察局偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊（見同上偵 卷第291 、292 頁），然證人張簡妙香此尿液檢驗報告檢驗 時間，與被告被訴於95年9 月間售予證人張簡妙香愷他命， 其間相隔約5 月，客觀上難謂具相當程度之關連性，復參以 證人張簡妙香自承除曾施用愷他命外，亦曾施用搖頭丸，係 憑感覺認定被告所交付者為愷他命（見原審卷第86-87 頁） 等情，則被告有無如證人張簡妙香所陳犯賣愷他命之犯罪事 實，依據卷附證據，尚查無其他必要之補強證據以資判斷， 自難僅以證人張簡妙香上開陳述，遽為不利於被告之認定。㈢、本案警方對被告處所執行搜索結果，並未查獲愷他命，僅有 查扣甲基安非他命、電子秤、行動電話等物，此有高雄市政 府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（見警一卷
第47-50 頁、第55-58 頁），而扣案上開電子秤、行動電話 等物，核其性質亦屬日常生活所用之物，無從以此逕認必與 被告被訴犯行有何關連性，至於證人張簡妙香與被告間確有 金錢糾紛，其等通話簡訊中所稱「還差2 千」，與毒品買賣 無關等情，亦據證人張簡妙香於警詢、偵查陳明在卷（見同 上偵卷第230 頁、第234 頁），亦無從佐為不利於被告之認 定。
六、綜上所述，公訴人起訴所據上開論據，均無法採為認定被告 甲○○被訴犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證 明被告有何被訴販賣第三級毒品犯行，被告被訴此部分犯罪 ，自屬不能證明。原判決關於被告販賣第三級毒品部分，未 詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽。被告執此聲明 上訴，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本院將 原判決關於被告販賣第三級毒品暨其應執行刑部分，均撤銷 ，並就被告被訴販賣第三級毒品部分，改判諭知被告無罪。七、原判決關於被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例（持有子彈 ）部分，均經原審判決公訴不受理確定，自不論列，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 5 月 6 日 書記官 陳金卿