臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第292號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第
1825號中華民國97年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署96年度偵字第7952號、96年度偵字第9436號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）94年間，因竊盜案件，經臺灣高雄 地方法院以94年度易字第1822號判處有期徒刑8 月確定在案 ，甫於95年12月7 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於 96年3 月9 日18時30分許，在高雄縣林園鄉○○村○○路10 1 巷4 號前方海灘上，見甲○○所有之竹筏停放於該處，且 裝置於該竹筏上用以固定馬達之2 個馬達三角座均為鐵製材 質，可用以變賣金錢，竟意圖為自己不法之所有，持客觀上 對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之美工 刀及扳手各1 把，踏入該竹筏內，先以美工刀割斷竹筏上之 纜繩，再以扳手卸除用以固定該馬達三角座之螺絲，甫取下 其中1 側之馬達三角座，正在拆卸另1 側之馬達三角座螺絲 之際，恰為甲○○發覺，經報警處裡，乃為警當場查獲，並 於沙灘中尋獲美工刀、扳手各1 支（不能證明係乙○○所有 ），致未得逞，因而未遂。另於96年3 月26日某時許，基於 為自己不法所有之意圖及毀損他人物品之故意，持其所有客 觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之 鐵鎚2 支、斧頭1 支、老虎鉗1 支、鋸子3 支、螺絲起子1 支及手套2 雙等物，騎乘車號UEA-486 號輕型機車，前往位 於高雄市○○區○○里○○路旁順興墓園內之「陳氏宗祠」 ，以上開工具破壞、切割丙○○所有而裝置陳氏宗祠牆壁上 之鐵門，令之與牆壁分離而將之取下，使該鐵門失其防閑效 用，足生損害於丙○○，旋將該門搬運至上開機車並逃離現 場，而竊取得逞。惟於載運之過程中，因該宗祠鐵門體積過 大，搬運不易，乙○○乃停留於距陳氏宗祠約200 多公尺處 之產業道路旁，以上開工具將宗祠鐵門拆解，以利繼續搬運 。迄至同日12時40分，適有員警陳英中、王國學沿高雄市○ ○區○○路巡邏至順興墓園，發現陳氏宗祠之鐵門已遭拆除 ，地面散落因切割而產生之鐵屑，乃疑有不法竊行，並續沿 山邊路巡查，而於產業道路旁查獲正以上揭工具拆卸宗祠鐵
門之乙○○，並扣得乙○○所有供犯罪所用之鐵鎚2 支、斧 頭1 支、老虎鉗1 支、鋸子3 支、螺絲起子1 支、手套2 雙 等物（另扣得與犯罪無關之手提袋1 只），始循線悉上情。二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告及丙○○訴由高雄市政 府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
（一）卷附證人甲○○、告訴人丙○○之警詢筆錄，檢察官及被 告於本院審理中均同意引為證據，本院復審酌該等書面之 製作均係該等公務員於其權責範圍內根據實際狀況所製作 ，並無非法取得之情形，其作成之外部情況並無不當，依 刑事訴訟法159 條之5 第1 項規定，有證據能力。（二）卷附高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局小港分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份等文 書，係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且無顯 不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定， 有證據能力。
（三）卷附查獲現場及贓物照片共17幀，係傳達照相當時現場情 況。而照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致 性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存 在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是 認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於 此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造變造之情形，自 有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦認分別於96年3 月9 日18時30 分在高雄縣林園鄉○○村○○路101 巷4 號前方海邊之沙灘 上為警查獲正坐於甲○○所有之竹筏內，及於96年3 月26日 中午12時30分許，在上開順興墓園產業道路旁為警查獲正以 鐵鎚2 支、斧頭1 支、老虎鉗1 支、鋸子3 支及螺絲起子1 支等物拆解鐵門等事實；惟矢口否認有上開攜帶兇器竊盜、 毀損等犯行，並辯稱：96年3 月9 日17時許，被告夫妻吵架 ，心情不佳，乃至海邊散心，因而乘坐於被害人甲○○所有 之上揭竹筏內看海，並未竊取馬達三角座，扣案之美工刀、 扳手均非其所有，且員警到場時，現場並未發現工具，是警 察帶被告回警局後，又返回現場，才稱在現場發現工具。另 被告亦未至陳氏宗祠偷取宗祠鐵門，96年3 月26日上午10時 許，被告欲至順興墓園詢問有無要聘請掃墓工人，於半途中 ，在產業道路旁之山溝內發現該宗祠鐵門，認為該鐵門為無 人所有之廢棄物，乃返家持扣案之鐵鎚2 支、斧頭1 支、老
虎鉗1 支、鋸子3 支及螺絲起子1 支等工具，欲將之拆解並 以機車載走，即為警查獲云云。然查：
（一）證人即被害人甲○○業於警詢及偵查中均證稱：發現被告 時，被告正在拿美工刀割開繩子及解開螺絲等語（高雄縣 政府警察局林園分局高縣林警偵移字第0960030882號卷， 下稱警一卷，第3 頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署96年 度偵字第7952號卷，下稱偵一卷第12頁），且於原審審理 中亦結證稱：其看到被告時，被告面海而坐，其自被告後 方慢慢靠近，因為其站著，被告坐著，所以可以看見被告 手部有正在拆卸螺絲之動作，但其並未看到拆螺絲之工具 ，其上前與被告說話後，即看見馬達三角座之螺絲僅剩1 顆尚鎖住，其他5 顆均已鬆脫等語明確（原審卷第45、46 頁）；另證人即查獲員警李志鵬亦於原審審理時結證稱： 其至現場時，看到2 個馬達三角座，1 個已被拔下，因此 扣案並發還被害人，另1 個僅是鬆動，尚未被取下，因而 未予扣案等語（原審卷第81頁），亦恰與證人甲○○所證 上情相符；況證人甲○○與被告並不認識，業據被告於警 詢時供明在卷（警一卷第2 頁），且證人甲○○於警詢中 並陳稱對被告不提出告訴及請求賠償（警一卷第3 頁背面 ），亦顯無任意誣指被告竊盜之動機，益證證人甲○○所 證上情，堪可採信。再本件扣案之美工刀、扳手等工具確 係員警李志鵬於竹筏底部缺口處與沙灘接觸區之沙中尋獲 ，亦據證人李志鵬於原審審理時結證明確（原審卷第81頁 ），而參以上開馬達三角座原本係用以置放馬達，但該竹 筏之馬達於案發前已經移除，有證人甲○○證詞可憑（院 卷第46頁），可認於馬達移除後，竹筏底確有缺口直接接 觸沙地；又證人甲○○固然證稱並未看見被告手持工具拆 卸螺絲，亦未看見被告將工具藏入沙內之情形等語（原審 卷第47頁），惟衡以被告係背對證人甲○○而坐，縱證人 甲○○因站立之故，相對位置高於被告，而可能看見被告 手割繩索、拆卸螺絲等動作，但仍有部分視野遭到被告身 體之遮擋，則被告仍有可能趁機將工具自該拆除馬達後之 竹筏底缺口直接插入沙中而藏於沙內，則縱該等扣案工具 確於沙中查獲，亦難據此為有利被告之認定。至證人甲○ ○雖於原審審理中證稱當場在船上有發現扣案之美工刀等 語（原審卷第47頁），已與上開證人李志鵬證詞不符，參 以證人甲○○已證稱扣案工具為員警尋獲，就其尋獲經過 應以員警所證較為詳實，且被告復供稱被查獲當時，現場 確實未查到工具等語（原審卷第58頁），可認此部分應係 證人甲○○記憶錯誤；而證人之陳述相互間就細節稍有不
符時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌 ，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採 信，非謂一有不符即認其全部均為不可採信。參酌通常之 社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之突發事件時， 由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事 發時間經過日久，以致其日後對同一事件之描述，並無法 鉅細靡遺地重複陳述，此乃事理所當然。證人甲○○前後 所證目擊被告行竊之經過既均相符，自難僅以該等誤記逕 認為其證言毫無可採。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、贓物認領保管單各1 份、查獲現場照片7 幀在 卷為佐，暨扳手、美工刀各1 支扣案可憑。則已堪認被告 確有竊取該馬達三角座之行為無訛，被告上開所辯，為臨 訟卸責之詞，委無可採，其此部分攜帶兇器竊盜未遂之犯 行，堪以認定。
（二）次查，被告確於96年3 月26日12時40分許，在距離陳氏宗 祠約200 公尺之產業道路旁，為警查獲正以其所有之鐵鎚 2 支、斧頭1 支、老虎鉗1 支、鋸子3 支及螺絲起子1 支 等工具拆解1 扇鐵門等情，業據被告自承在卷，核與證人 即查獲員警王國學於原審審理中結證查獲經過相符（原審 卷第50、51、53頁），並有員警職務報告書1 份、查獲現 場照片4 幀附卷為憑（高雄市政府警察局小港分局高市警 港分偵字第0960006663號刑案偵查卷宗，下稱警二卷，第 9 、21、22頁）。又上開鐵門確係原裝設於上開陳氏宗祠 而遭人為拆下，亦經證人即告訴人丙○○於警詢及本院審 理中均指證明確，且據查獲員警王國學當場丈量、比對無 訛，有卷附陳氏宗祠照片4 幀為憑（警二卷第23、24頁） ，顯見上開失竊鐵門係經人以工具破壞拆下後，再移置於 上開被告為警查獲之地點無訛。而衡以告訴人丙○○個人 及及家族平日並未與人結怨，亦據其於原審審理中結證明 確（原審卷第56頁），且果他人因結怨動機而以毀損方式 報復，僅需將鐵門破壞後即可達成目的，顯無必要大費周 章將鐵門搬移200 多公尺外之他處，則本案已顯可排除該 鐵門為他人單純毀損之可能。再參酌本案之鐵門，為鐵製 材質之物，可變賣獲利，且現今社會上偷取鐵製物品變賣 之竊案頻傳，則該等鐵門確為有經濟價值之物，顯無遭人 任意丟棄之可能。又衡以查獲被告之現場尚遺留有該鐵門 之門栓、鐵條等物，門栓僅長25公分，鐵條長約1 公尺多 ，亦據證人王國學於原審審理中證述在卷（原審卷第79頁 ），則該等物品為輕巧之物且較易搬運或隨身帶走，本案 果係他人基於竊取之目的而拆卸該鐵門，嗣因故暫離現場
，亦可將該等門栓、鐵條等較小之物品隨身帶走，以確保 其竊盜之成果，當不致將該等物品遺留於現場；復佐以本 件查獲地點旁雖有山溝，惟鐵門如放置於山溝，為路過之 人均可一眼望見，另查獲位置周圍有小樹可供遮掩鐵門， 附近墓地旁亦有1 個約2 、30公分窄，類似防火巷之空間 ，就在墳墓與墳墓之中間，鐵門若橫放亦可置於該空間內 ，較為隱密等情，亦據證人王國學於原審審理中結證明確 （原審卷第50頁），則果本件另有他人竊取宗祠鐵門，因 故需暫離現場，豈有可能於費力拆下鐵門甚至搬移約200 公尺後，不將之藏放於週遭之隱密處所，反將之放置於山 溝等顯而易見之處所，而增加竊行為人發覺之風險或所竊 物品為他人取走之機會，致白費苦工？在在均益證本案除 被告外，已無他人為上開犯行之可能。本案確係被告攜帶 上開兇器以毀損方式竊取丙○○所有之陳氏宗祠鐵門，至 堪認定，被告所辯上情，為臨訟卸責之詞，亦無可採。（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應 予依法論科。
三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行 竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意 旨參照）。又兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在竊盜當 時攜帶之為已足（95年度台上字第3328號判決要旨參照）。 被告先後2 次竊盜所分別持用之美工刀、扳手及鐵鎚、斧頭 、老虎鉗、鋸子及螺絲起子等物，均為鐵製材質，業經被告 供述在卷，且有卷附扣案物照片為憑（警一卷第12頁、警二 卷第25頁），又能分別用以割斷繩索、拆卸螺絲或破壞宗祠 鐵門，堪認客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅， 且有危險性，均屬兇器無訛。次按刑法上竊盜罪既遂未遂區 分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入 一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他 人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂，是若 尚未將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜未遂罪。參酌 前開竹筏現場照片所示情形（警一卷第10、11頁），馬達三 角座本為兩側各1 ，用以固定、支撐馬達之物，被告既於同 一時地密接拆卸該等馬達三角座，其主觀之犯意應認係以一 密接實施之行為竊取該2 個馬達三角座，故其著手實施割斷 繩索、拆卸螺絲之竊取行為，雖將其中1 側馬達三角座拆卸 完畢，然於未將另一側馬達三角座拆卸取下之際，即為證人 甲○○發覺，仍應認係已著手於犯罪行為之實行而不遂。是
核被告所為，分別係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇 器竊盜未遂罪、同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜 罪、第354 條之毀損器物罪。就其中已著手於加重竊盜行為 之實施而未得手之部分，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴意旨雖認被告已 竊得被害人甲○○之馬達三角座得手，係犯刑法第321 條第 1 項第3 款攜帶兇器竊盜既遂罪，容有誤會，惟此僅係犯罪 狀態不同，不生變更起訴法條之問題，併予說明。再被告破 壞宗祠鐵門之行為亦為其竊盜行為之一部，則被告以一行為 觸犯上開毀損、攜帶兇器竊盜等2 構成要件不同之罪名，為 想像競合犯，應從一重之攜帶兇器竊盜罪論處，公訴意旨認 被告所犯上開竊盜、毀損宗祠鐵門之行為，應數罪併罰，容 有未恰。被告所犯上開2 竊盜罪，犯意各別，行為不同，應 予分論併罰之。又被告前於94年間，因竊盜等案件，經臺灣 高雄地方法院以94年度易字第1822號判處有期徒刑8 月確定 在案，並於95年12月7 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高雄地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故 意再犯上開有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第 47條第1 項規定加重其刑，其中上開攜帶兇器竊盜未遂部分 ，並與前開減輕事由，依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第321 條第1 項第3 款、第 2 項、第354 條、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、 第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之 1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項規定，審酌被告正值青壯之年，不思以正 途獲取財物，行竊、毀損他人之物，侵害他人之財產權，且 前經竊盜罪執行完畢後，於數月後即再犯本件2 竊案，前後 2 案又相距未逾1 月，顯然不知悔改，及其犯罪後之態度等 一切情狀，並以被告上開犯罪時間，係在中華民國96年罪犯 減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日以前，且合於該條 例減刑之規定，就上開攜帶兇器竊盜未遂罪部分，宣告有期 徒刑8 月，減為有期徒刑4 月；就上開攜帶兇器竊盜既遂罪 部分，宣告有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月，並定其 應執行有期徒刑10月。另以扣案之鐵鎚2 支、斧頭1 支、老 虎鉗1 支、鋸子3 支、螺絲起子1 支、手套2 雙等物，為被 告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款，宣告 沒收；另扣案之美工刀、扳手各1 支，雖為被告用以竊取馬 達三角座所用之物，然該等物品本為日常生活可見之物，被 告又否認為其所有，本件亦查無證據足資佐認該物品確為被
告所有，又扣案之手提袋1 只，並非供犯罪所用之物，故均 不予宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被 告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 書記官 鄭翠芬
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354 條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。