臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更㈠字第317 號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 吳建勛律師
柯尊仁律師
阮文泉律師
被 告 甲○○
選任辯護人 柯尊仁律師
阮文泉律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院89
年度訴字第2244號中華民國95年4 月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第21778 號、89年度偵字
第3586號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○被訴收取崧聖工業股份有限公司所交付之新臺幣陸佰柒拾捌萬貳仟肆佰參拾陸元圖利部分，均撤銷。乙○○、甲○○被訴收取崧聖工業股份有限公司所交付新臺幣陸佰柒拾捌萬貳仟肆佰參拾陸元圖利部分，均免訴。其他上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按新修正刑事訴訟法係於92年2 月6 日經總統公布施行，而 同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3 復 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行 前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」查本件係89年9 月 29日起訴繫屬於第一審法院，證人林瑞和、楊慶祥、劉福建 、沈明貴、林詮周即林瑞文、連林啟秀、黃康資、黃仁勇、 黃仁田、陳萬來分別在法務部調查局高雄巿調查處及檢察官 偵查中之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法 定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑 事訴訟法之影響，均具有證據能力。
二、除人證外，本判決所引用之各項書證，其中傳聞證據部分， 縱無刑事訴訟法第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情 形，亦因檢察官、被告及辯護人於本院審判程序對證據能力 均不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，本院 審酌各該書面陳述，係各該人員依所涉業務當時實際狀況， 依檔存之金融交易紀錄所製作，虛偽作成之可能性不高，以
之作為證據應無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定，均得作為證據。
乙、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○自83年起擔任高雄縣議會議員， 為依據法令從事公務之人員，被告甲○○係被告乙○○縣議 員服務處秘書，共同基於概括之犯意聯絡及行為分擔，由被 告乙○○先後於84年9 月20日高雄縣議會第13屆第5 次臨時 會及85年6 月24日第13屆第10次臨時會，藉瞭解高雄縣環保 局如何督導本縣各工廠廢棄物流向為由，兩次提案成立環保 調查專案小組，並擔任專案小組召集人，陸續於84年10月20 日、84年11月6 日及85年3 月25日邀集高雄縣環保局相關人 員召開會議及要求提供相關資料，以掌握高雄縣重大污染源 事業機構所產生事業廢棄物有毒物品名稱、數量、流向去處 及相關清除處理機構等資訊，進而對相關污染源事業機構及 清除處理機構進行調查瞭解，同時由被告甲○○提供其設於 高雄縣岡山信用合作社文化分社之0000000 號帳戶（下稱甲 ○○帳戶）：㈠被告乙○○於85年5 、6 月間得知運泰股份 有限公司（下稱運泰公司）實際負責人林瑞和，急欲爭取燁 聯鋼鐵股份有限公司（下稱燁聯公司）集塵灰清除處理承攬 契約，竟基於概括之犯意，對於非主管或監督之事務，利用 係環保調查專案小組召集人身分，藉詞可幫忙居間活動及促 成，向林瑞和索取每個月1,000,000 元，並先預付6 個月共 6,000,000 元之權利金，繼而又以運泰公司先前承攬台灣塑 膠股份有限公司（下稱台塑公司）仁武廠汞污泥清運工程， 為其爭取發包卻遭林瑞和截標為由，要求支付9,000,000 元 權利金，否則將阻撓並向媒體披露運泰公司進入高雄縣林園 鄉垃圾場掩埋汞污泥及其他有害事業廢棄物。林瑞和配合被 告乙○○要求，乃簽發並交付11張計13,500,000元支票，另 於85年6 月29日親自交付現金1,000,000 元，又於85年7 月 2 日依被告乙○○指示電匯500,000 元至被告甲○○帳戶內 ；嗣被告乙○○雖由環保調查專案小組調查瞭解及林瑞和提 供照片告知，明知崧聖工業股份有限公司（下稱崧聖公司） 有侵占國有地傾倒有害事業廢棄物、超量營運及違規未固化 處理有害事業廢棄物等重大違法、違規情事，但崧聖公司允 諾給付更大利益，仍協助崧聖公司取得燁聯公司集塵灰清運 工程，並退回林瑞和13,500,000元支票，惟1,000,000 元現 金及500,000 元匯款之不法利益則未退還。㈡被告乙○○於 85年5 月6 日協助崧聖公司向燁聯公司取得原由運泰公司承 攬之集塵灰清運工程，於第一次領取工程款後，崧聖公司負 責人黃康資即交付1,000,000 元，嗣後並由崧聖公司自85年
6 月25日起至同年9 月24日期間，分別以黃康資、崧聖公司 、崧聖公司股東黃仁田、黃仁田之兄黃仁勇、崧聖公司下包 商萬榮環保工程有限公司（下稱萬榮公司）名義，陸續匯入 5,782,436 元至甲○○帳戶，再由被告乙○○指示服務處工 友連林啟秀提領支用。總計圖得私人不法利益8,282,436 元 （運泰公司計1,500,000 元、崧聖公司計6,782,436 元）。 因認被告乙○○、甲○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款圖利罪嫌云云。並以：㈠林瑞和之指述，林瑞文、 連林啟秀、黃康資之證述，花旗銀行高雄分行88年11月3 日 消管字第2774號函附林陳燕雲交易往來明細，甲○○帳戶 對帳單；㈡被告甲○○辯稱其帳戶供楊慶祥使用，不合情理 。；㈢楊慶祥所稱：『林瑞和曾交付18張支票，請我說服燁 聯公司能將集塵灰之清運處理契約自崧聖公司再交由運泰公 司，而預付每月1,000,000 元報酬，因事不成，所以退還支 票』，係屬不實；㈣法務部調查局測謊鑑定通知書楊慶祥對 其證述內容及被告甲○○對帳戶使用有說謊反應，為其主要 論據。
二、訊據被告乙○○、甲○○均否認對於運泰公司即林瑞和所交 付部分係有圖利罪之犯行：㈠被告乙○○辯稱：燁聯公司集 塵灰清除是85年5 、6 月由我介紹崧聖公司承攬，崧聖公司 就在燁聯公司附近，運泰公司則在林園，原先清除工作是由 運泰公司負責，不可能既介紹崧聖公司承攬，又向運泰公司 要錢。運泰公司向台塑公司承攬汞污泥清運，時間是在檢察 官認定我收錢之後，林瑞和不可能對尚未確定之承攬合約付 錢給我。林瑞和若有交付共13,500,000元之11張支票給我， 為何其中1 張1,000,000 元之支票會有劉福建背書？林瑞和 是將支票交給楊慶祥，再由楊慶祥交給劉福建，劉福建再向 我調現。林瑞和係因我介紹崧聖公司取代運泰公司承攬燁聯 公司集塵灰業務而挾怨報復。㈡被告甲○○辯稱：帳戶除我 進出有使用外，當時亦曾借楊慶祥使用，並未借給乙○○使 用等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告 犯罪者應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條、第301 條 第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽 採為不利被告之認定。依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。至於告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法 院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號、92年台上字 第128 號判例參照）。本件運泰公司實際負責人林瑞和指述 曾以交付支票11張面額共13,500,000元、現金1,000,000 元 給被告乙○○，及以匯款500,000 元至被告甲○○帳戶等方 式，合計交付15,000,000 元，惟查： ㈠林瑞和雖稱：「燁聯公司集塵灰處理工作原由運泰公司承攬 ，之後乙○○介入，我曾與乙○○協議每月給他1,000,000 元，乙○○則不要借用崧聖名義與我搶生意，經乙○○同意 ，我便給付乙○○6 個月的錢」（他字卷第35頁）；嗣則改 稱：「其中6,000,000 元是因乙○○揚言要以高雄縣議會環 保小組召集人名義調查運泰公司承攬廢棄物流向及阻擾廢棄 物進入林園鄉公所垃圾場，要求我每月給他1,000,000 元， 我擔心乙○○真的付諸實行，只好答應他的要求」（他字卷 第44頁）；惟又改稱：「其中6,000,000 元是我處理燁聯集 塵灰，乙○○曾放話要我不能做，之後向崧聖借牌，透過他 的影響力使燁聯跟他簽約，我為了將合約爭取回來，答應每 月給他1,000,000 元」（偵字第3586號卷第434 頁）。林瑞 和關於給付被告乙○○6,000,000 元之原因，或為協議不要 搶標、或為擔心藉故調查違法、或為取回合約繼續承攬，前 後竟無一致之說法，究以何者可信，已有疑問。 ㈡林瑞和又稱：「我曾投標台塑公司仁武廠汞污泥處理工程， 並以792,000,000 元得標，事後，乙○○向我表示該工程係 其透過關係向台塑爭取的，如果不分好處給他，我沒辦法去 做，經我討價後，乙○○同意由我給付9,000,000 元，我纔 順利施作」（他字卷第36頁）。惟運泰公司雖有承攬台塑公 司仁武廠汞污泥清運工程，但該工程開標日期為85年7 月8 日，清運工程處理期限則自85年8 月1 日至86年1 月27日， 有台塑公司92台塑高工安字第00677 號函暨所附廢棄物清除 處理工作承攬書、仁武廠含汞污泥清理承攬須知等件可稽（ 原審㈢卷第156 至171 頁），以林瑞和所稱最後一次交款即 85年7 月2 日匯款500,000 元而論，當時林瑞和既未得標而 可承包台塑仁武廠汞污泥清運工程，焉有可能先行允諾並交 付9,000,000 元利益給被告乙○○，其指述內容顯有時間上
之矛盾而不可採。
㈢燁聯公司於85年5 月7 日起，將原由運泰公司承攬之煉鋼集 塵灰清運工程，改由崧聖公司施作，有燁聯公司集塵灰統計 說明表、請購及採購單、事業廢棄物代處理契約書等件可稽 （調查局卷第412 至449 頁）。林瑞和於86年間因運泰公司 向台塑公司仁武廠承攬汞污泥清除處理工作，涉嫌非法清運 及非法進入林園鄉垃圾場掩埋而遭起訴判刑，且88年1 月21 日至89年7 月23日係在監執行，有本院90上更㈠第90號刑事 判決、臺灣高等法院前案紀錄表及被告在監在押資料可憑（ 原審㈦卷第232 至258 頁）。林瑞和既在85年5 月至7 月間 陸續交付支票、現款及匯款給被告乙○○，且依其所稱被告 乙○○係因無法達成所託任務，纔於85年7 、8 月間退回支 票，惟尚有1,500,000 元並未一併退還，林瑞和當時竟無任 何異議，卻遲至88年4 月8 日在監執行時始提出本案檢舉， 動機是否純正，有無挾怨報復情事，亦有可疑。且林瑞和因 罹患口腔癌，業於93年5 月25日死亡，有個人基本資料查詢 可稽（原審㈦卷第230 頁），實際上，已無法再從由其本人 查證交款及退款之原委虛實。
㈣林瑞和雖稱曾經交付11張支票面額共13,500,000元給被告乙 ○○，惟依楊慶祥所稱：「林瑞和的運泰公司85年時作廢棄 物清除處理，當時我們幾乎每天在一起、金錢也有往來；有 次在凱地茶藝館，林瑞和告訴我燁聯公司有集塵灰的工作可 以承攬，如果可以簽1 年約，每月給我1,000,000 元當報酬 ，還交付給我12,000,000元支票、即每月1,000,000 元；林 瑞和說崧聖公司已經超量，不能承作，他要我想辦法是否可 以取得合約；當時尚有陳正修等人在場，部分支票我有使用 ，向沈明貴、劉福建及周良吉借錢；我曾為集塵灰工程找過 燁聯公司負責人林義守，最後沒有達成，其餘支票就退給林 瑞和」（他字卷第119 、120 頁；偵字第3586號卷第473 、 474 頁；原審㈣卷第397 至401 頁）、「當庭提示之支票3 張，票號為：AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 ，背面 書寫『楊慶祥』、『瑞和』、『運泰』是我的筆跡。因為支 票從林瑞和那裡拿來的，我作紀錄的，因為發票人不是運泰 ，也不是林瑞和，所以我纔紀錄」（原審㈤卷第171 頁）， 關於為林瑞和爭取合約之原因，雖與燁聯公司實際變更集塵 灰工程承攬人之過程不符，但楊慶祥確有自林瑞和處取得支 票並使用，則與下列事證相符：⑴沈明貴所稱：「85年楊慶 祥曾拿當庭所提示之日期85年9 月12日、面額1,000,000 元 支票（影本附於調查局卷第392 頁）向我調現，因他經濟情 況不好，他與乙○○關係良好，我說如果乙○○背書，我就
借你，後來乙○○背書，我將錢借給楊慶祥」（偵字第3586 號卷第476 頁；原審㈤卷第150 至152 頁）；⑵劉福建所稱 ：「85年楊慶祥曾拿當庭所提示之日期85年11月16日、面額 1,000,000 元支票（影本附於調查局卷第392 頁）向我調現 ，當時乙○○是議員，所以我找乙○○，請他幫我兌現，乙 ○○要我背書，他才願意兌現，後來我背書，將支票交給乙 ○○」（偵字第3586號卷第476 頁；原審㈤卷第157 、158 頁）；⑶其中3 張面額各為1,500,000 元、1,000,000 元、 1,000,000 元（影本附於調查局卷第390 頁），確曾存入楊 慶祥姐夫周良吉（兩人身分關係之證明，原審㈦卷第216 至 218 頁）0000000000000000號帳戶內託收，有各該支票背面 註記可佐。足見楊慶祥所述林瑞和係將支票交付由其使用， 尚屬可信，而被告乙○○縱在其後兌付過程中有所參與而疑 有曖昧，惟與林瑞和交付支票之原因既無法完全聯結，則應 為有利之認定。
㈤林瑞和所稱交付1,000,000 元給被告乙○○及匯款500,000 元至被告甲○○帳戶，其中1,000,000 元部分，核與林瑞文 （即林詮周）所稱：「我大哥林瑞和在85年6 月、7 月間曾 向我調借現金1,000,000 元，經二哥林瑞珍同意，從二嫂林 陳燕雲帳戶提領，由我轉交並陪同林瑞和，將該1,000,000 元現金送至乙○○之縣議員服務處，在服務處2 樓交給乙○ ○收受；我是陪同林瑞和前往，並看見林瑞和把1,000,000 元交給乙○○」（偵字第21778 號卷第424 、425 頁；原審 ㈣卷第427 頁），係屬相符。且花旗銀行高雄分行消管字 第2774號函檢附林陳燕雲之交易往來明細，確於85年6 月3 日提領1,000,000 元現金（調查處卷第398 至400 頁）。至 於林瑞文於原審雖改稱不知該款係交給何人云云，故意避重 就重，應屬迴護被告乙○○之詞，無可採信。又林瑞和確於 85年7 月2 日匯款500,000 元至被告甲○○帳戶，有岡山合 作社對帳單可稽（調查處卷第401 至404 頁）。依連林啟秀 所稱：「擔任乙○○服務處工友，主要工作為打掃及打雜， 包括替乙○○至銀行提款；曾受乙○○及甲○○指示前往岡 山合作社提領甲○○帳戶之存款；85年4 月1 日、6 月25日 、8 月24日，分別提領現款1,400,000 元、1,000,000 元、 1,300,000 元，我均拿回服務處交給乙○○或甲○○，用途 我不清楚」（他字卷第131 、132 頁）；則該帳戶顯然係由 被告乙○○、甲○○支配使用，此由楊慶祥所稱：「沒有印 象收到連林啟秀提領之以上3 筆現款」（他字卷第124-1 頁 ），更為明確。楊慶祥嗣雖改稱：「我的帳戶是我太太在管 ，我與林瑞和間之金錢往來，不想讓我太太知道；我要使用
時纔找甲○○，開支票也是，因存摺、印章都是他保管；85 年7 月2 日及25日由林瑞和及運泰公司各匯入500,000 元及 1,000,000 元，是我向林瑞和調借的錢」（原審㈣卷第406 、407 、409 、421 頁），謂其向被告甲○○借用帳戶，然 實際比對楊慶祥所稱匯款時間係在85年7 月2 日及25日，金 額共僅有1,500,000 元，及林瑞和所稱前後交付1,500,000 元之時間為85年6 月2 日以後某日及85年7 月2 日，與連林 啟秀係在85年6 月25日及8 月24日分別提領1,000,000 元及 1,300,000 元交給被告乙○○、甲○○，應以林瑞和及連林 啟秀所述之時間及金額較為脗合，楊慶祥所述借用帳戶應屬 故意迴護，無可採信。惟以上雖認定林瑞和所述應屬實情， 但因林瑞和對於給付之原因，說法不一，且已無可查證，已 如上述，仍應為有利於被告乙○○、甲○○之認定。 ㈥按犯罪證據之蒐集，提起公訴後對於犯罪事實之舉證責任及 指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事 人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證 據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認 定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存 在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔 除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關對於某種 犯罪之調查不易，即放棄以上原則之堅持，致有違背刑事訴 訟無罪推定及嚴格證明之原則（最高法院94年台上2033號判 決參照）。綜上所述，公訴人就被告乙○○、甲○○收受林 瑞和交付15,000,000元圖利部分，所提出之證據均不足為有 罪之積極證明，所指出證明之方法亦無從說服本院以形成有 罪之心證，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則及無罪 推定之原則，此部分應以被告乙○○、甲○○之犯罪不能證 明，而均為無罪判決之諭知。
四、按被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件 ，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為者，應諭知 免訴之判決，此觀刑事訴訟法第302 條第4 款規定甚明。被 告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁 判時已有變更，僅被告之行為同時該當修法前後所應成立犯 罪之構成要件，均應予科處刑罰，始生刑法第2 條第1 項之 比較適用問題。查貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款圖利罪 原規定為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身 分圖利者」；85年10月23日則修正為：「對於非主管或監督 之事務，利用職權機會或身分圖私人之不法利益者」，將可 罰性限縮在圖私人不法利益，且以上規定之圖利罪，均有處 罰未遂犯。惟90年11月7 日又修正為：「對於非主管或監督
之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者」，除將可罰性仍限縮在 圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背 法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯，而刪除未遂犯之 處罰。而所謂「違背法令」，依立法理由說明，該「法令」 係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等， 對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 而言。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意 ，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上 並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。故其違背之 法令，與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。 關於崧聖公司交付被告乙○○、甲○○6,782,346 元部分： ㈠依黃康資所稱：「崧聖公司曾經由乙○○居間向燁聯公司爭 取由本公司承攬該公司產生之集塵灰處理，期間自85年5 月 至86年9 月初，總數量約32,000噸，每噸收費4,000 餘元； 我當時依崧聖公司給付佣金特案，依照第1 個月承攬燁聯公 司集塵灰之數額的1%或2%給付乙○○約1,000,000 元；我與 甲○○沒有深交，也沒有任何金錢往來；沒有透過甲○○帳 戶償還楊慶祥借款；乙○○曾介紹燁聯公司集塵灰由崧聖公 司清運處理，我也曾給付佣金」（他字卷第82、83頁、偵字 第21778 號卷第471 頁、偵字第3586號卷第544 頁），黃康 資確有給付佣金給被告乙○○，且黃康資未曾使用被告甲○ ○帳戶處理楊慶祥債務。
㈡黃康資曾於85年6 月25日至同年9 月24日期間，先後以黃康 資、崧聖公司、萬榮公司、黃仁勇及黃仁田名義，匯入被告 甲○○帳戶之款項共6,782,346 元，有岡山合作社對帳單可 憑（他字卷第143 至147 頁）。除黃康資、崧聖公司之匯款 可以自行決定給付外，另由：⑴黃仁勇所稱：「我兒子黃照 欽在崧聖公司服務，見過黃康資幾次，但沒什麼交往，也無 業務關係，黃康資曾經向我借錢週轉，甲○○是何人，我完 全不認識；85年8 月13日匯1,240,000 元、85年9 月20日匯 486,700 元及85年11月1 日匯485,000 元至甲○○帳戶，印 象中是黃照欽電話向我表示有朋友需要周轉500,000 元，問 能否出借，所以85年9 月20日匯486,700 元及85年11月1 日 匯485,000 元，應是扣除利息後，依黃照欽指定帳戶匯進去 的，用途我不清楚。至於85年8 月13日1,240,000 元，是否 是黃建銘（黃康資之子）向我調借，再依他指定匯入，我想 不出來」（偵字21778 號卷第290 、291 頁）。⑵黃仁田所 稱：「我是崧聖公司人頭股東，黃康資經常向我調借資金週 轉；我在85年9 月24日匯900,000 元入甲○○帳戶，是黃康
資向我借款，我依黃康資指示直接匯入」（偵字21778 號卷 第286 、288 頁）。⑶萬榮公司負責人陳萬來所稱：「我完 全不認識甲○○，也無金錢往來；萬榮公司於85年7 月30日 匯款1,000,000 元、85年8 月2 日匯款642,436 元入甲○○ 帳戶，是崧聖公司向我調借，我依指示直接匯入，用途不清 楚」（偵字21778 號卷第290 頁）等情綜合觀之，黃康資及 崧聖公司以外匯入被告甲○○帳戶之其他各筆款項，更是由 黃康資加以指示所為。
㈢黃康資雖否認以上各筆匯款給付對象為被告乙○○，另稱係 給付其對楊慶祥之債務云云（偵字21778 號卷第235 頁）。 然顯與以上各項事實有所矛盾，黃康資閃爍游移其詞，應係 故意隱瞞給付不當鉅額佣金之實情。至於楊慶祥雖稱：「甲 ○○於82或83年間，找我說崧聖公司在台灣屬於特別的公司 ，要繼續擴大事業，非常有前途，叫我投資20,000,000元， 甲○○還找我成立類似的公司，但過幾年都沒有分到錢，且 我對他們公司內部運作不清楚，所以就請甲○○居中協調， 由黃康資陸續將投資款還我；黃康資是陸陸續續將錢匯到甲 ○○帳戶還給我」（原審㈣卷第403 頁以下）。然楊慶祥並 無使用被告甲○○帳戶之事實，已如上述，其證言更與黃康 資所述與甲○○沒有深交、沒有金錢往來、沒有透過甲○○ 帳戶償還楊慶祥借款之內容矛盾；而陳萬來其後改稱匯款是 工程款云云（原審㈤卷第176 頁）；均屬事後串和而故意誤 導，無可採取。綜上各項，足認前後各筆匯入被告甲○○帳 戶共計6,782,346 元之款項，均係黃康資因被告乙○○協助 崧聖公司向燁聯公司爭取集塵灰清運業務，因此而給付乙○ ○之佣金無訛。
㈣按被告乙○○係高雄縣議會議員，並擔任環保調查專案小組 召集人，所監督之對象係高雄縣政府，尤其是高雄縣環保局 ，所監督對象業務之內容為：高雄縣政府有關環保業務之執 行情形。而高雄縣環保局職掌業務內容，係環保業務之執行 及監督，關於燁聯公司所產生集塵灰之事業廢棄物流向，為 高雄縣環保局職掌主管或監督之業務，故有關燁聯公司集塵 灰之清運，其與何家公司或廠商簽訂承攬合約，雖屬燁聯公 司私法自治及契約自由範疇，但承攬人是否領有合法許可證 而可經營廢棄物清除、處理，亦為高雄縣政府所主管或應加 以監督之事務。燁聯公司集塵灰清運之承攬合約，既屬高雄 縣政府所主管或監督事務，被告乙○○具有高雄縣議會環保 調查專案小組召集人身分，對於非其主管或監督之事務，利 用職權機會及身分，仲介其間而使燁聯公司變更工程訂約對 象，並向崧聖公司收取鉅額佣金圖得私人不法利益，並由知
情之議員服務處秘書即被告甲○○以其帳戶收受佣金。惟其 介入之程度及收受佣金之目的，僅在於私人承攬契約之訂立 ，並未及於往後實際履行清除處理集塵灰業務時，所可能衍 生之違規或不法行為，以圖利罪前後修正之理由及結果而論 ，被告乙○○、甲○○以上之行為，僅能認為「利用職務上 機會之不當行為」，而尚未達於「明知違背法令之圖利犯罪 」，縱已該當於行為時所規定之犯罪構成要件，但修法後之 裁判時法既不處罰其犯罪，自應諭知免訴之判決。五、原審對於林瑞和交付15,000,000元部分，為被告乙○○、甲 ○○為無罪之諭知，經核尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執 相同事證，指摘原判決此部分未為有罪判決不當，為無理由 ，應予駁回。至於崧聖公司交付6,782,346 元部分，應屬法 律修正而不罰，已如上述，原審未詳為推求，亦為被告乙○ ○、甲○○無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴意旨，指摘 原判決此部分未為有罪判決不當，雖無理由，但原判決既有 可議，應由本院將原判決與此有關部分撤銷改判，另為諭知 免訴之判決。
六、被告甲○○被訴涉犯修正前廢棄物清理法第22條第3 項之無 許可證經營廢棄清除、處理為常業罪部分，業經原審判決確 定，本院不另論列，應併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第4 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日 書記官 黎 珍
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