臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度金上重訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳建勛律師
曾冠棋律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蘇榮達律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
陳錦隆律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院92
年度重訴字第70號中華民國95年7月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第11962 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○、乙○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，丙○○處有期徒刑貳年；甲○○處有期徒刑壹年拾月；乙○○處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、緣甲○○、乙○○及丙○○3 人，係兄弟姐妹關係，甲○○ 於民國90年4 月間係上市公司寶成建設股份有限公司（下稱 寶成建設公司，81年2 月20日上市，業於92年11月12日遭主 管機關強制下市）之董事長，乙○○係和億投資股份有限公 司（下稱和億投資公司）之董事長，並於90年6 月間接續甲 ○○擔任寶成建設公司之董事長及總經理，丙○○則為寶成 副總經理，渠等3 人均係受寶成建設公司全體股東委任，代 表全體股東實際經營與執行寶成建設公司事務之人；振盛營 造股份有限公司（下稱振盛營造公司）、和億投資公司、貝 爾投資股份有限公司（下稱貝爾投資公司）及萬友投資股份 有限公司（下稱萬友投資公司）等4 家公司，均為寶成建設 公司轉投資之關係企業。
二、甲○○、乙○○及丙○○3 人於90年4 月間，均明知和億、 貝爾及萬友投資公司等3 家關係企業（股本均僅為300 萬元 ）之財務狀況不佳，於90年4 月之自結股權淨值皆為負數， 財務及營運狀況均不佳，並無履約付款之能力，竟共同基於
以非常規交易方式使寶成建設公司與其關係企業為不利益交 易之犯意聯絡，先推由甲○○、丙○○2 人於90年4 月19日 ，違背寶成建設公司自訂之「內部控制（投資循環）制度」 及「取得或處分資產處理程序」等處分資產之相關規定，於 未經該公司承辦部門評估及呈報總經理核准等程序，即逕行 召開董事會（另有無犯意聯絡之董事陳增彩出席），擅自決 議以每股新台幣（下同）15元之價格（當時振盛營造公司89 年經會計師查核之財務報表每股淨值15.26 元），出售寶成 建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，旋由甲○ ○於90年4 月20日與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司，簽 訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計 2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件為：㈠契 約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等3 家投資公司）應 支付2700萬元；㈡尾款2 億4300萬元於6 個月內繳交。迄90 年10月20日止，前揭買賣契約之應付尾款期限已屆至，和億 、貝爾及萬友等3 家投資公司並未依約交付尾款。詎乙○○ （時任和億投資公司、寶成建設公司董事長）、甲○○、丙 ○○（以上2 人時任寶成建設公司董事）3 人，竟共同基於 損害寶成建設公司利益之犯意聯絡，佯以經濟景氣嚴重趨緩 ，振盛營造公司營運狀況不佳，股權淨值大幅滑落為由，而 於90年11月30日，即振盛營造公司自行結算股權淨值尚維持 在每股10.14 元時，甲○○、丙○○2 人先行與時在大陸經 商之乙○○達成共識，彼此間並基於犯意聯絡，旋由甲○○ 、丙○○2 人（僅甲○○、丙○○出席）即於90年11月30日 上午10時召開董事會決議變更系爭股權買賣契約之總價款， 擅將原來之總價款2 億7000萬元逕行調降為原價款之百分之 10即2700萬元（相當於每股價格僅剩1.5 元），並於同日與 和億、貝爾及萬友投資等3 家公司簽訂變更買賣契約，約定 免除和億、貝爾及萬友等3 家投資公司給付尾款2 億4300萬 元之義務，並於同年12月31日將上開原應收尾款全數轉列投 資損失，而以此不合營業常規之方式，直接使寶成建設公司 為不利益之交易，致寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友等 3 家投資公司喪失2 億4300萬元之債權請求權，即寶成建設 公司對於和億、貝爾及萬友投資等3 家公司之應收債權遽減 為原應收債權額10分之1 ，使寶成建設公司之股東及投資大 眾受有損害。嗣於91年初證期會針對此案展開調查後，寶成 建設公司乃於91年6 月27日由財務部請求董事長戊○○召開 董事會，出席者有董事長戊○○、董事張喻、董事丁祖瑞， 會中作成決議：「1.本公司於90年4 月20日及90年11月30日 就本公司持有振盛營造公司股權1800萬股，簽立之股票買賣
契約書及變更買賣契約書，因股權淨值急劇變動，為恐有失 公平原則，擬解除雙方之買賣契約書。2.要求買方將前所過 戶於買方之股權辦理變更登記返還予本公司。3.買方前支本 公司之2700萬元，應充作損害賠償違約金」，並於同日與和 億、貝爾、萬友等3 家公司訂立解除買賣協議書，並於91年 10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契 約書繳納之證券交易稅。
三、案經財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督 管理委員會證券期貨局，下仍稱證期會）報由法務部調查局 高雄市調查處（下稱調查處）移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明 文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯 誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文 書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障 極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開 文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會 計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機 ，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上 再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定 程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務 文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業 務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術 論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一 理由，亦應具有證據能力。本件卷附有關之寶成公司財務報 表、資產負債表、損益表、交易明細表、傳票、會計師查核 報報、會計師核閱報告等相關財務報表係從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之文書，經查並無顯不可信之 情況，上開文書應具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相
當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附資誠會計師事務 所93年11月10日（93）綜字第0427號鑑定報告（見外放證據 資料），係由原審法院法官選任囑託所為，均係屬於刑事訴 訟法第206 條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159 條第1 項 之除外規定（該條立法理由參照），自得作為證據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件 檢察官、辯護人及被告於原審審理時，就原審判決所引用各 項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外 之證據）之證據能力，除辯護人否認證人郭麗圓於調查局之 證言無證據能力，及對於偵查卷第16、17頁寶成公司之投資 循環等資料、第19頁寶成公司董事會議紀錄、第21、22頁寶 成公司的待徵稅額憑證資料、第23頁振盛公司資產負債表、 第50頁以下除證期會移送偵辦之主觀意見無證據能力外，其 餘均表示無意見【見原審92年度重訴字第70號卷一（下稱原 審卷一、二三....）第71頁、原審卷四第91-92 頁），本院 認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當 情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為本件認定被告 犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人均矢口否認涉有證 券交易法第171 條及刑法第342 條之背信罪犯行，被告甲○ ○辯稱：我在寶成一直負責在台北賣房子，我父親過世後， 家族要求我擔任董事長，但我還是負責賣房子，我對財務依 然沒有介入，也不了解，公訴意旨不實在云云；被告乙○○ 辯稱：第一次開董事會時，我並不是董事，我沒有參加也沒 有介入，第二次董事會議調降股價，我在大陸，我沒有參與 開會也沒有介入，公訴意旨不實在云云；被告丙○○辯稱： 我們要賣振盛股票，因為得知振盛可能隨時會退票，我們為 了保護寶成的權益，所以才賣出振盛股票，10月份的自結報 表還沒有反應損失，才會顯示淨值是正的，因振盛的淨值已 經降低，所以才協商賣價，公訴意旨不實在云云。然查，被 告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於本院審理時對下列事實
均不爭執（見本院卷一第145-147 頁）： ㈠被告甲○○於88年3 月至90年間擔任寶成公司董事長。 ㈡被告乙○○於90年6月至91年5 月擔任寶成公司董事長。 ㈢被告丙○○於90年間擔任寶成公司財務副總。 ㈣被告甲○○、乙○○及丙○○3 人，係兄弟姐妹關係，甲○ ○自88年3 月至90年4 月間訂立本件系爭買賣契約時，係上 市公司寶成建設公司之負責人；被告乙○○在訂立本件系爭 買賣契約書時，係和億投資公司之董事長，並於90年6 月到 91年5 月，接續甲○○而擔任寶成建設公司之董事長及總經 理；被告丙○○於訂立本件系爭買賣契約時至90年6 月間為 寶成建設公司之董事兼財務部副總經理，其3 人均係受寶成 建設公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行寶成 建設公司事務之人。
㈤寶成公司於本件系爭買賣契約當時持有振盛公司93.48％ 的 股份；和億投資公司、貝爾投資公司及萬友公司均為寶成建 設公司轉投資之關係企業，屬於財務會計準則公報中所規範 之實質關係人。當時被告乙○○又是擔任和億投資公司之董 事長。
㈥被告甲○○、丙○○2 人於90年4 月19日召開董事會，決議 以每股15元之價格，出售寶成建設公司所持有之振盛營造公 司1,800 萬股之股權，旋由被告甲○○於同年月20日與和億 、貝爾及萬友投資等3 家公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價 金額各9,000 萬元，買賣總價款合計2 億7,000 萬元之股票 買賣契約，雙方約定付款條件為：①契約簽訂當日買方（即 和億、具爾及萬友投資等3 家公司）應支付2,700 萬元；② 尾款2 億4,300 萬元於6 個月內繳交。同日寶成公司即前往 高雄市國稅局繳交證券交易稅額3 筆各27萬元，寶成公司亦 於同日將振盛公司上開股權分別移轉所有權予和億等3 家公 司，但仍由寶成公司保管振盛公司之股票。
㈦90年4 月寶成公司出售振盛營造公司股票時，只有向和億、 貝爾、萬友3 家公司各收取買賣價金一成。
㈧90年10月20日即寶成公司跟和億、貝爾、萬友3 家公司約定 要交付上開交易尾款時，3 家公司都未付款。
㈨90年11月30日寶成公司由甲○○、丙○○召開董事會決議跟 和億、貝爾、萬友3 家公司變更振盛營造公司的股票買賣交 易價格為每股1.5 元。
㈩和億、貝爾、萬友3 家公司之股本總額均為300 萬元，而90 年4 月間該3 家公司資產均為負值。
90年4 月19日之董事會議，被告甲○○確有出席，亦有代表 寶成公司訂立買賣契約書。
90年10月20日止，前揭系爭買賣契約之應付尾款期限已屆至 ，和億、具爾及萬友投資等3 家公司並未依約交付尾款，被 告乙○○、甲○○、丙○○3 人，於90年11月30日財務部丙 ○○請董事長乙○○召集董事會，後來被告甲○○及丙○○ 2 人召開董事會決議變更系爭股權買賣契約之總價款，將原 來之總價款2 億7,000 萬元逕行降價為原價款之百分之10即 2,700 萬元（相當於每股價格1.5 元），並於同日與和億、 貝爾及萬友投資等3 家公司簽訂變更買賣契約，約定免除和 億、貝爾及萬友投資等3 家公司給付尾款2 億4,300 萬元之 義務。
寶成公司91年6 月27日由財務部請求董事長戊○○召開董事 會，出席者有董事長戊○○、董事張喻、董事丁祖瑞，會中 作成決議：「1.本公司於90年4 月20日及90年11月30日就本 公司持有振盛公司股權1800萬股，簽立之股票買賣契約書及 變更買賣契約書，因股權淨值急劇變動，為恐有失公平原則 ，擬解除雙方之買賣契約書。2.要求買方將前所過戶於買方 之股權辦理變更登記返還予本公司。3.買方前支本公司之27 00萬元，應充作損害賠償違約金。」並於同日與和億、貝爾 、萬友等3 家公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日 向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納 之證券交易稅。準此，上開事實均堪信為真。
二、另被告甲○○、乙○○及丙○○，於原審審理時對下列事實 亦不爭執【見原審一第76頁），並有下列證據可資佐證： ㈠被告甲○○、乙○○及丙○○3 人，係兄弟姐妹關係，甲○ ○於90年4 月間（即訂立本件股權買賣契約時）係寶成建設 公司之董事長，於90年11月30日（即訂立本件股權變更買賣 契約書時）係寶成建設公司之董事；乙○○於90年4 月間係 擔任寶成建設公司董事，於90年6 月27日迄91年5 月中旬接 續甲○○擔任寶成建設公司之董事長及總經理；丙○○則向 為寶成建設公司之董事兼財務部副總經理，其等3 人均係受 寶成建設公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行 寶成建設公司事務之人等情，為被告甲○○、乙○○及丙○ ○等3 人於原審審理中所不爭執（見原審卷四第93頁）；且 被告甲○○於調查處筆錄中亦自承：「我係於88年3 月間因 父親林新發過世，遂在家族要求下，接任寶成建設董事長職 務，迄至90年6 月間始卸任，轉任寶成建設顧問【見91年他 字第5556號卷（下稱他字卷）第3 頁背面）；另被告乙○○ 於調查處筆錄中陳稱：「我自90年6 月底至91年5 月中旬擔 任寶成公司的董事長，負責綜理公司各項業務及指示決定公 司重大決策」、「丙○○則自寶成建設公司成立後，即負責
本公司財務業務迄今」（見他字卷第7 頁背面）；被告丙○ ○於原審92年11月12日準備程序筆錄中自認：「我是寶成公 司財務主管」在卷（原審卷一第68頁），且有經濟部公司資 本資料查詢單在卷可稽（見他字卷第103 頁至105 頁）。 ㈡次查，振盛營造公司、和億投資公司、貝爾投資公司及萬友 投資公司等4 家公司，均為寶成建設公司轉投資之關係企業 ，寶成建設公司對該4 家公司均有直接或間接控制公司人事 、財務或業務經營關係；被告乙○○於本件股權買賣契約訂 立時迄90年8 月10日同時兼任振盛營造公司負責人，此有經 濟部檢送調查處之「振盛營造公司」股東名冊影本1 紙及最 新變更登記表影本3 紙在卷可證（見他字卷第134 至138 頁 ）；被告乙○○自86年3 月15日和億投資公司核准設立起迄 90年間均兼任該公司之董事長；被告丙○○之丈夫即寶成建 設公司行政副總經理陳進南於90年間係擔任萬友投資公司名 義負責人；寶成建設公司副總經理周俊文之姐周孟麗擔任貝 爾投資公司名義負責人等情，亦分據被告甲○○、乙○○及 丙○○等3 人於原審審理時供認不諱（見原審卷四第94頁） ，且被告甲○○於調查處筆錄中亦陳稱：「和億公司負責人 係乙○○、萬友公司負責人係陳進南，渠等我均認識，至於 貝爾公司負責人周孟麗，即我從未見過，至於和億公司、萬 友公司及貝爾公司均是寶成建設之轉投資公司」等語（見他 字卷第4 頁）；被告乙○○於調查處陳稱：「和億公司、萬 友公司及貝爾公司均係我父親林新發所創設之寶成公司關係 企業，和億公司之負責人係我本人」等語（見他字卷第8頁 ）；被告丙○○於原審審理時陳稱：「寶成公司成員及相關 家族對於和億等3 家投資公司實際控股均有超過百分之50」 等語（見原審卷五第470 頁）；另證人即自77年間至90年7 月初擔任寶成建設公司總經理，並為被告甲○○、乙○○及 丙○○等3 人之姑丈陳增彩於調查處陳稱：「和億公司、萬 友公司、貝爾公司，我僅知道是寶成建設的關係企業，該等 公司之負責人均係掛名而已，僅知實際負責人為甲○○、丙 ○○、乙○○三兄妹」等語（見他字卷第13頁）；證人陳進 南於調查處亦陳稱：「我僅係萬友公司名義上之負責人而已 ，並未實際負責該公司各項業務之經營」（見他字卷第25頁 ）；證人周孟麗於調查處陳稱：「我不知自己擔任貝爾公司 之負責人，也從未參與該公司各項業務之經營」等語（見他 字卷第31頁背面）；證人即寶成建設公司主辦簽證會計師郭 麗園於調查處亦證述：「僅知和億公司、萬友公司及貝爾公 司係寶成公司之關係企業」等語（見他字卷第44頁）；且有 該股票買賣契約書（見他字卷第20頁）、變更買賣契約書（
見他字卷第30頁）、寶成建設公司90年11月大股東持股明細 （見他字卷第102 頁）、各該公司基本資料查詢、董事監察 人資料等在卷可稽（見他字卷第149 頁以下）。此外，寶成 建設公司於91年5 月31日遭主管機關糾正編製之90年度關係 企業合併營業報告書，已將和億等3 家投資公司列為實質關 係人，亦有該報告書1 份在卷可稽（見原審卷二第65至74頁 ）。
㈢90年4 月19日被告甲○○、丙○○召開董事會，出席者有甲 ○○、丙○○、陳增彩3 人，其等決議以每股15元之價格， 出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權， 旋由甲○○於90年4 月20日與和億、貝爾及萬友等3 家投資 公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總 價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件 略為：「契約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等3 家投 資公司）應支付2700萬元。尾款2 億4300萬元於6 個月內繳 交」，同日和億、貝爾、萬友等3 家公司即前往財政部高雄 市國稅局繳交證券交易稅額各27萬元，寶成建設公司亦於同 日將振盛營造公司上開股權分別移轉所有權予和億等3 家投 資公司等情，為被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於原審 審理時所不爭執（見原審卷四第94-95 頁），並有寶成建設 公司90年4 月19日董事會議事錄（見他字卷第19頁）、股票 買賣契約書（見他字卷20頁）、財政部高雄市國稅局繳款單 3 紙（見他字卷21-22 頁）、寶成建設公司製作之出賣股權 傳票（見他字卷117-118 頁）、90年度公司股東股票轉讓通 報表等（見他字卷145 頁）在卷可稽。
㈣迄90年10月20日止，系爭股權買賣契約之應付尾款期限已屆 至，和億、貝爾及萬友等3 家投資公司並未依約交付尾款， 被告甲○○、丙○○遂於90年11月30日召開董事會，出席者 亦僅為甲○○、丙○○2 人，會中並決議變更系爭股權買賣 契約之總價款，即將原來之總價款2 億7 千萬元逕行降價為 原價款之百之分10即2700萬元（相當於每股價格1.5 元）， 並於同日與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司簽訂變更買賣 契約，約定免除和億、貝爾及萬友等3 家投資公司給付尾款 2 億4300萬元之義務，致寶成建設公司對於和億、貝爾及萬 友投資等3 家公司之應收債權遽減為原應收債權額10分之 1 等情，亦為被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於原審及本 院審理中所不爭執，且有寶成建設公司90年11月30日董事會 議事錄、變更買賣契約書等在卷可稽（見他字卷第35、36頁 ）。
㈤91年初證期會針對此案展開調查後，91年6 月27日寶成建設
公司董事長戊○○經由丙○○建議復召開董事會，出席者有 戊○○、董事張喻、董事丁祖瑞，會中決議「1.本公司於90 年4 月20日及90年11月30日就本公司所有之振盛營造公司股 權1800萬股，簽立之股票買賣契約書及變更買賣契約書，因 股權淨值急劇變動，為恐有失公平原則，擬解除雙方之買賣 契約書。2.要求買方將前所過戶於買方之股權辦理變更登記 返還予本公司。3.買方前支付予本公司之2700萬元，應充作 損害賠償違約金」，並於同日與和億等3 家投資公司訂立解 除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請 求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅等情，為被 告甲○○、乙○○及丙○○等人於本院審理時所不爭執（見 本院卷第146-147 頁），並經證人戊○○於本院審理時到庭 證述屬實（見本院卷三第63頁），復有該次董事會議事錄、 解除買賣協議書、申請書等件在卷可稽（見他字卷第198 至 201 頁）。
三、另查，被告丙○○雖辯稱：90年4 月間因營建業經濟景氣不 佳，寶成建設公司方以每股15元價格，出賣旗下振盛營造公 司股權予和億等3 家投資公司用以改善財務，然90年7 月間 振盛營造公司為隍達公司、新進昌公司提供予中興票券公司 之擔保品遭受處分，振盛營造公司之股票淨值遂大幅滑落， 至90年12月31日已呈現負數，和億等3 家投資公司遂不願亦 無力履約給付尾款，經與和億等3 家投資公司多方協調後， 為求契約公平起見，方才於90年11月30日同意調降出賣股權 價金為每股1.5 元，期間伊亦請教所屬簽證會計師郭麗園之 相關意見，認為調降價金確為可行，況事後寶成建設公司乃 於91年6 月27日解除系爭股權買賣契約，沒收和億等3 家投 資公司之頭期款2700萬元，故上開交易並非非營業常規之交 易，對於寶成建設公司亦無損害，伊並無違反證券交易法及 背信罪嫌云云；被告甲○○則辯稱：90年4 月19日丙○○於 董事會中建議賣出振盛營造公司股權予和億等3 家投資公司 ，告知係經財務部評估，且詢問過會計師認為可行，伊方才 同意，嗣財務部告知說振盛營造公司可能會跳票，股票淨值 大幅滑落，和億等3 家公司不願購買，伊與丙○○方才於90 年11月30日同意減讓出賣金額為每股1.5 元，期間伊有交代 丙○○應詢問會計師意見，一切要符合法令及公司內部規定 ，伊並無使公司從事不利益且不合營業常規之交易，亦無違 背股東委任之背信犯行云云；被告乙○○亦辯稱：伊於90年 6 月間接任寶成建設公司董事長後，經丙○○告知方才知悉 有系爭買賣，90年11月30日伊在大陸經商，經丙○○告知要 召開董事會討論調降系爭出賣股權事宜，因伊對該事介入不
多，僅要求丙○○一切要遵守規定，且要徵詢會計師相關意 見後，即授權允丙○○等人辦理，故伊無上開違反證券交易 法及背信犯行云云。準此，本件所應審酌之重要關鍵為：㈠ 寶成建設公司出售振盛營造公司股權予關係企業和億、貝爾 、萬友等3 家投資公司後，身為寶成建設公司董事之被告甲 ○○、乙○○、丙○○3 人復同意調降買賣契約價款，其是 否為不利益寶成建設公司之交易，並致寶成建設公司遭及股 東糟受損害，且是否為重大損害？㈡被告甲○○、乙○○、 丙○○3 人同意減讓振盛營造公司之股權出賣價款交易（即 變更買賣契約），是否為非合乎營業常規之交易？㈢被告甲 ○○、乙○○、丙○○3 人對於上開行為主觀上有無犯意， 是否均有背於股東之付託而應負刑責？
四、被告甲○○、乙○○、丙○○3 人調降振盛營造公司股權出 賣價款之交易，是否為不利益寶成建設公司之交易，並致寶 成建設公司遭受損害？且是否為重大損害？經查： ㈠按證券交易法第171 條並未就何謂「不利益」、「重大損害 」明確定義，考諸立法理由對此抽象之不確定法律概念亦付 之闕如，然因公司資產乃屬全體股東所共有，公司資產清償 負債後所剩餘得分配予股東之價值，即為股東權益（股權淨 值），又公司市場價值多能透過流通之有價證券交易價格迅 速反應，故所謂不利益公司致公司遭受損害之交易，應係指 減損公司股東權益或足以促使公司有價證券價格跌落之交易 ，而證券交易法第36條第2 項、證券交易法施行細則第7 條 規定下列對股東權益或證券價格有重大影響之事項或可參照 ：「1.存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者。 2.因訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序或強制執 行事件，對公司財務或業務有重大影響者。3.嚴重減產或全 部或部分停工、公司廠房或主要設備出租、全部或主要部分 資產質押，對公司營業有影響者。4.有公司法第185條第 1 項所定各款情事之一者。5.經法院依公司法第287 條第1 項 第5 款規定其股票為禁止轉讓之裁定者。6.董事長、總經理 或3 分之1 以上董事發生變動者。7.變更簽證會計師者。但 變更事由係會計師事務所內部調整者，不包括在內。8.重要 備忘錄、策略聯盟或其他業務合作計畫或重要契約之簽訂、 變更、終止或解除、改變業務計畫之重要內容、完成新產品 開發、試驗之產品已開發成功且正式進入量產階段、收購他 人企業、取得或出讓專利權、商標專用權、著作權或其他智 慧財產權之交易，對公司財務或業務有重大影響者。9.其他 足以影響公司繼續營運之重大情事者」。
㈡查90年11月30日被告甲○○、乙○○、丙○○3 人調降變更
系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款，將原來之總價款 2 億7000萬元逕行降價為原價款之百分之10即2700萬元，亦 即將每股價格原為15元調降為每股價格1.5 元，就寶成建設 公司而言，客觀上即屬免除和億、貝爾及萬友等3 家投資公 司給付尾款2 億4300萬元之義務，因此亦喪失對於和億、貝 爾及萬友等3 家投資公司2 億4300萬元之尚未給付之債權請 求額，因應收帳款（債權）乃屬公司之正向資產，如予調降 ，相對地寶成建設公司股東得分配之股東權益亦會減少，乃 符合上開證券交易法施行細則第7 條第8 點所列：「重要契 約之變更，對公司財務有重大影響者」之事項，其客觀上顯 係不利益於寶成建設公司至明，而致寶成建設公司全體股東 權益受有損害，甚為顯然。
㈢再以另一角度觀察：寶成建設公司於90年4 月20日出售振盛 營造公司股權之日，即製作會計憑證認列此筆出售長期投資 交易之投資收益，高達2 億7000萬元，有該公司之會計憑證 1 紙在卷可稽（見他字卷頁118） ，其於會計師查核簽證之 90年度上半年度財務報表附註說明欄第4 項下亦明確表示： 「本公司於90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股 ，總價款270,000 仟元，減除帳面價值238,371 仟元後得處 分利益計31,629仟元，截至90年6 月底尚有待收取之保留款 243,000 仟元，列入其他流動資產項下」，此有該財務報表 在卷可參（他字卷頁122） ，故寶成建設公司因本件股權出 售原可獲得處分利益近3200萬元。然90年11月30日調降出售 金額後，91年4 月12日公布經會計師查核簽證之寶成建設公 司90年度財務報表，該附註說明欄卻已記載為：「本公司於 90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股予關係人（ 和億投資、萬友投資及貝爾投資），總價款27,000千元，產 生處分損失211,371 千元」（他字卷頁129） ，反倒認列2 億1000萬餘元之投資損失，可見寶成建設公司於當年度年底 之財務報表中，亦已明確承認變更系爭買賣契約會造成公司 投資損失，如此一加一減，寶成建設公司帳面上即損失至少 2 億4000餘萬元。又依寶成建設公司90年財務報表顯示，其 當年度之當期淨損高達25億元（他字卷頁125-126 頁，見本 期純損欄），則對照該期淨損損失而言，本件變更買賣認列 處分損失2 億1 千餘萬元即佔其中百分之8 ，比例可謂「重 大」。
㈣再寶成建設公司當時係上市之公開發行公司，於當年度90年 7 月26日曾製作第1 次財務預測，然經本件變更買賣價金交 易致需認列業外損失2 億餘元後，經證期會要求乃於90年12 月5 日重新製作（調降）財務預測，業經證期會以93年4 月
13日台財證六字第930109872 號函檢送該2 次財務預測暨會 計師核閱報告在卷可參（見原審卷二第24-42 頁）；而寶成 建設公司當時股票係於證券交易所上市買賣，證券交易亦極 其敏感，如突然將一筆原本獲利之投資，改列為一筆業外投 資損失，而調降財務預測，不僅會使人對於寶成建設公司之 經營誠信產生重大質疑，亦會嚴重衝擊投資人之持股信心， 而導致股票市場價格之崩落，尤其寶成建設公司於上半年度 財務報表中預先承認出售股權利益，於下半年又任意變更買 賣契約認列投資損失，益見其任意玩弄公司財務數字，對於 寶成建設公司之企業形象及聲譽，均會產生重大之負面影響 ，該聲譽損失之價值，即難以金錢數目加以估算，故本件調 降寶成建設公司持有振盛營造公司股權出售金額事件，對於 寶成建設公司不僅造成「損害」，亦符合「重大損害」之要 件，堪予認定。
五、另查被告甲○○、乙○○、丙○○3 人調降寶成建設公司持 有振盛營造公司之股權出賣價款交易，是否為非合乎營業常 規之交易？
㈠從交易主體觀察，寶成建設公司刻意隱瞞本件「關係人交易 」，已不合營業常規：
1.按依規範關係人交易揭露原則之財務會計準則公報第6 號第 2 點規定：「⑴凡企業與其他個體（含機構與個人）之間， 若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重 大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制 之各企業，亦互為關係人（按：此為實質關係人）。⑵具有 下列情形之一者，通常即為企業之關係人（按：此為形式關 係人）：①企業採權益法評價之被投資公司。②對公司之投 資採權益評價之投資者。③公司董事長或總經理與他公司之 董事長或總經理為同一人，或具有配偶或二親等以內關係之 他公司。④受企業捐贈之金額達其實收基金總額3 分之1 以 上之財團法人。⑤公司之董事、監察人、總經理、副總經理 、協理及直屬總經理之部門主管。⑥公司之董事、監察人、 總經理之配偶。⑦公司之董事長、總經理之二親等以內親屬 」（見原審卷二第 124-125頁） 。
2.經查，90年4 月20日、90年11月30日簽訂股權買賣契約書、 變更買賣契約書時，寶成建設公司之代表人分別為甲○○、 乙○○，和億投資公司之代表人則均為乙○○，貝爾投資公 司之代表人均為周孟麗，萬友投資公司之代表人均係陳進南 ，就「形式關係人」關係觀察：①系爭買賣契約訂立當時寶 成建設公司董事長甲○○與和億投資公司董事長乙○○為兄 弟關係，變更買賣契約時二者之負責人則均為乙○○，另寶
成建設公司之董事兼總經理陳增彩及董事周俊文2 人則向為 和億投資公司之董事。②寶成建設公司董事兼總經理陳增彩 向來兼任貝爾投資公司之監察人，寶成建設公司副總經理陳 進南向來兼任貝爾投資公司董事，寶成建設公司董事周俊文 與貝爾投資公司董事長周孟麗則向為二親等關係。③寶成建 設公司副總經理陳進南向兼任萬友投資公司董事長，而符合 上開會計準則公報第6 號第2 點第2 項第3 款規定之形式關 係人關係外，另寶成建設公司董事及相關家族對於上開3 家 投資公司實際控股均超過百分之50，亦具有「實質關係人」 關係，此亦為被告甲○○、乙○○、丙○○3 人於原審所不 爭執（見原審卷五第470 頁），且有上開不爭執事項第2 點 所列之證據可資佐證外，另擔任寶成建設公司財務報表審核 主辦會計師郭麗園亦到庭明確證稱：「（寶成建設公司與和 億等3 家投資公司是否為關係人？）是的，我們事後從董監 事及大股東持股判斷，他們確實是實質的關係人」等語（見 原審卷五第285 頁），另主管機關證交所91年5 月3 日檢送 證期會之調查報告（見他字卷64頁）、鑑定證人即金管會證 期局主管人員陳怡均（見原審卷二146 頁）、張森海（見原 審卷三第11頁）到庭所為之證述及被告甲○○等3 人同意選 任之鑑定人資誠會計師事務所所為之鑑定意見亦均證實上情
, 台灣公司情報網