臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上更㈡字第1號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 廖學忠律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 李文平律師
上列當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人不服台灣
花蓮地方法院中華民國94年7月29日93年度訴字第120號判決提起
上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院於97年5月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾伍萬元。其餘上訴及上訴人在第二審追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新臺幣伍拾捌萬參仟元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰柒拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）4,493,067元，及自 民國95年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 （上訴人原起訴聲明：被上訴人應給付上訴人3,105,920元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即93年6月15日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，嗣於95年4月3日擴張聲明）。 ㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予引用外，另補稱： 甲、程序部分：
本件上訴人依終止信託關係返還信託物之土地，及返還不當 得利，侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償，提出賠償 之金額在原審為3,105,920元，至鈞院前審審理時，因本件 之系爭土地經中華徵信所企業股份有限公司鑑定於民國94年 間之價格為新台幣8,986,134元，故依鑑定價格半數追加請 求，此項追加請求之基礎事實與原起訴之事實同一，依民事 訴訟法第255條第1項第2款規定，無庸得被上訴人同意；況 且被上訴人對上訴人之追加，並未提出異議，而為本案之言
詞辯論，依同上法條第2項規定，亦視為同意追加。 乙、實體部分：
㈠兩造於民國81年間各出資新台幣（以下同）3,148,483元 ，合資共同購買坐落花蓮縣吉安鄉○○段1119、1120、 1121、1122、1130、1136地號6筆土地（重測前為花蓮縣 吉安鄉○○段5396、5398、5399、5400、5411、5415地號 土地，以下簡稱系爭6筆土地），兩造應有部分各2分之1 ，並訂有「土地所有權共有合約書」，上訴人將其應有部 分2分之1信託登記予被上訴人，故兩造間存有信託關係存 在，此並經原審法院以87年訴字第222號判決確定，自不 得為相反之主張及認定。
㈡按民法之合夥，係指2人以上互約出資以經營共同事業， 分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀民法 第667條第1項規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業 之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產 ，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益， 亦僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年台上字 第1793 號判決參照）。系爭6筆土地固為兩造合資購得， 惟被上訴人於原審已自認購買之目的係為轉賣賺取差價， 後因景氣不佳，故尚未出售。足認兩造共同出資購買系爭 6筆土地，僅係單純期待爾後地價上漲而轉售賺取差價利 潤，再按出資比例分配，並無約定以購買之土地用以經營 共同事業及分配盈虧，難謂為合夥，而應認為係屬合資契 約，而合資契約，係屬繼續性之契約，當事人間得隨時終 止契約關係，即使準用性質相近之合夥關係，合資契約自 無限制合資人不准隨時終止合資契約關係之理。上訴人於 93年2月間以存證信函向被上訴人通知終止合資關係（函 內稱合夥），被上訴人置之不理，再於本件起訴請求調解 ，內容為終止合資關係，並辦理結算，亦遭被上訴人拒絕 ，故兩造合資關係業已終止。
㈢依兩造簽訂之土地所有權共有合約書第3條約定，系爭6筆 土地設定負擔，應經上訴人同意並會同辦理。詎被上訴人 未經上訴人同意，擅自以業務週轉為由，於86年3月13日 以系爭6筆土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸3,300,000 元（上訴狀誤繕為3,500,000元），嗣於88年5月4日以工 程週轉為由，將系爭6筆土地設定抵押權，向花蓮市農會 借貸5,500,000元，又於88年7月2日、88年8月13日將系爭 6筆土地併同其他擔保品設定抵押權，辦理借新還舊，分 別向前開農會借貸6,500,000元，被上訴人於前開88年5月 4日、88年7月2日、88年8月12日提供系爭土地為抵押給其
夫陳民宗向花蓮市農會借款，有上訴人於94年10月31日向 鈞院前審提出民事上訴理由狀所附之上證1號（即花蓮地 方法院88年易字第755號刑事案件中，花蓮市農會89年6月 22日花市農信字第890337號函及檢附之系爭土地陳民宗借 款乙○○保證之貸款申請書乙份及還款明細表乙份）可證 ，此項抵押借款，係被上訴人擅自所為，上訴人毫不知情 ，其將系爭土地據為己有而為處分，顯已侵害上訴人之權 利，構成侵權行為，上訴人自得據以終止合資契約，應無 不合。本件上訴人在系爭土地持分既遭被上訴人借訴外人 陳民宗作為抵押物借款350萬元，且被上訴人一再否認上 訴人之權利，致上訴人之權利於終止合資關係後有給付不 能之情形，自得依民法第226條規定請求損害賠償。另被 上訴人未經上訴人同意即擅自就系爭6筆土地設定抵押權 ，獲取貸款之不當利益，顯已導致上訴人損害，爰依民法 第184條第1項侵權行為，及同法第179條不當得利之法律 關係，請求被上訴人賠償或返還所得利益。並請求法院擇 一判決。
㈣上訴人係將系爭6筆土地應有部分2分之1信託登記予被上 訴人，另2分之1並無信託關係存在。故上訴人係將信託登 記予被上訴人之2分之1應有部分，與未有信託關係之2分 之1，與被上訴人約定土地漲價轉售賺取差價，而分配利 潤，故就信託登記2分之1應有部分，上訴人既為委託人亦 為受益人，依信託法第63條第1項規定，上訴人自得隨時 終止信託關係。兩造間係因有合資關係才有信託關係存在 ，上訴人已於原審終止合資關係，信託目的已不能達成， 無待上訴人終止當然消滅。
㈤系爭6筆土地經被上訴人據為己有，此屬被上訴人獲得之 不當得利，被上訴人應返還上訴人。本件上訴人亦可基於 終止合約，請求返還土地，惟因系爭土地每宗均無法達到 分割後每筆面積0.25公頃，依農業發展條例第16條第1項 規定禁止分割，無法請求返還土地之半數，上訴人以終止 信託契約時之地價請求返還，於法有據。
㈥故本件上訴人依下列3種競合訴訟標的法律關係請求法院 擇一判決─
１、上訴人終止與被上訴人間之合資關係及信託關係，上訴人 自得依信託法第65條規定請求被上訴人歸還出資之信託財 產。由於兩造合資購買之系爭土地，地目為旱，屬耕地， 每宗土地分割後，兩造各人所有面積未達0.25公頃，依農 業發展條例第16條第1項前段規定不能分割，上訴人自得 以出資購買土地之市價即4,493,067元（8,976,134元之2
分之1），並請求以金錢分析。
２、被上訴人未經上訴人同意，以上訴人出資並信託被上訴人 登記之系爭土地向花蓮市農會設定420萬元之抵押權登記 ，依民法第868條規定，抵押權之不可分性，縱上訴人取 回出資購買之土地，仍需擔保被上訴人所借之抵押債務， 上訴人取回土地並無實益，亦得依信託法第23條規定請求 土地現值計算之金錢賠償。
３、被上訴人將上訴人信託之土地據為己有，作為其個人借款 之抵押物，上訴人無法取回信託土地，即使取回亦無實益 ，上訴人仍得依民法第184條第1項侵權行為，及民法第17 9條不當得利之規定請求被上訴人返還侵占上訴人出資購 買之土地，以金錢計算之賠償。
㈦被上訴人於97年1月28日之民事答辯狀「壹」、指：兩造 （乙方）與方瑞月等5人（甲方）成立合夥關係購買包括 系爭土地在內之12筆土地，再伺機出售，以賺取差價，雙 方有協議合夥之一方不得處分任何一筆土地，故依雙方之 合夥約定，被上訴人並無單獨處分之權利云云，惟查上訴 人於花蓮地方法院87年訴字第222號確認系爭6筆土地與被 上訴人信託關係存在後，被上訴人宣稱其將上訴人出資之 款項合資購買之土地除系爭土地外，尚有登記為李明為所 有權人之其他6筆土地，系爭土地不僅為兩造為權利人而 已云云，用以推辭上訴人主張系爭土地2分之1之權利，上 訴人不得已，依據被上訴人之詞，再起訴對被上訴人及李 明等人請求確認12筆土地之公同共有關係存在，經原審法 院90年訴字第308號及本院92年上易字第7號判決駁回上訴 人之訴。於此事件審理中，被上訴人不敢出庭，而由李明 等人指出，雖與被上訴人於81年5月23日合資購買包括系 爭土地在內之共12筆土地，嗣其等雙方協議由被上訴人於 81 年8月14日登記為系爭土地所有權人，自此被上訴人與 李明乃分別取得所有權，上訴人是於事後即81年11月2日 與被上訴人簽訂系爭土地所有權共有合約書，兩造合資購 買之土地僅系爭土地，則與分歸李明之其他土地無關，有 本院92年上易字第7號判決書可稽。故被上訴人辯稱被上 訴人無單獨處分系爭土地而應與李明等人共同協議始能決 定云云，已屬無稽。
㈧被上訴人於97年1月28日在本院庭訊時稱：88年8月7日我 們向農會借的錢都已還清楚了，我就向上訴人取回我先生 陳民宗的帳戶及印章，取回了後，我又向市農會借350萬 元，這錢是在我這裡，而且利息也是我在繳，本金仍然存 在等語，已自認其擅自以系爭土地借款。
㈨被上訴人又持花蓮市調解委員會87年民調81號調解書之記 載指稱上訴人尚欠被上訴人3,128,200元，貸與他人，該 款由上訴人收款，而取得酬勞，如債務人倒債或逃避，所 產生之呆帳由兩造共同負責，足證被上訴人所述不實在， 況被上訴人以上述調解書為執行名義，對上訴人財產聲請 強制執行，經花蓮地方法院88年度執字第1523號受理在案 ，上訴人不服提起異議之訴，經法院核算後，花蓮地方法 院終以90年度簡上字第36號判決撤銷該院88年度執字第 1523號強制執行事件，執行債權額逾179,927.5元部分之 強制執行程序，有判決書可證。依花蓮地方法院90年度簡 上字第36號判決所示上訴人對被上訴人之債權額僅為179, 927.5元，上訴人事後亦已完全清償。何況縱使上訴人尚 未完全清償，被上訴人仍不能拒絕上訴人於終止兩造合資 、信託契約後之回復請求權或侵權行為及不當得利之損害 賠償請求權行使。
㈩被上訴人稱本件上訴人主張之侵權行為，已消滅時效不得 主張云，惟上訴人係主張被上訴人擅自處分系爭土地之侵 權行為而受有不當得利，依民法第197條第2項規定於2年 時效完成後，仍得請求。
三、證據：爰用原審提出之證據，並補提證據：本院92年度上易 字第7號判決書影本1份、花蓮市調解委員會87年民調字第81 號調解書影本1份、花蓮地方法院90年度簡上字第36號判決 影本1份。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈢如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，予引用外，另補稱： ㈠查系爭土地之設定抵押權自始即係84年8月28日，至今並 未塗銷更動過，被上訴人只是以借新還舊的方式貸款，根 本無影響本來就已借貸350萬元之事實，也無損及上訴人 之權益（原本雙方同意借350萬元，各分一半借貸他人， 被上訴人取回借款及利息後，由被上訴人出資一次清償 350萬元），是對上訴人而言，並無侵權行為或不當得利 之情況。又依當時雙方約定，上訴人本應依約將拿去借訴 外人金鼎貴等人之本金及利息收回，雙方並有會算並載明 應收回之款項如96年4月12日被上訴人書狀所附被上證一 之資料，孰料上訴人一再違約不予履行，是雙方重新協議 被上訴人乙○○得將其所還款項再行借出，此部分上訴人
知之甚詳，否則斷無理由當初已還款卻不將抵押權塗銷， 且上訴人多年後才為此主張，此實與常情不符。另上訴人 就此也對被上訴人提出刑事告訴，然經傳訊證人，其等亦 均證稱該筆貸款確係上訴人同意，然要求被上訴人要自付 利息，參如附件二本院90年度上易字第330號判決：「證 人吳文禮證稱：談論之前350萬元如何分配法，如果不解 決，也可以自己去貸款，利息自付…證人曾梅子亦證稱： …甲○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付…」是上 訴人顯然知悉且同意上開情事，亦與上開諸事證相符，被 上訴人並無侵權或不當得利，且確係經過上訴人同意無疑 。按依民法第197條：「因侵權行為所生之損害賠償請求 權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行 使而消滅。」為避免此部分無謂爭執，上訴人93年方提出 本件訴訟，也已罹於消滅時效。另本案除上訴人本已知悉 同意已如前述，並無侵權或不當得利之情況外，被上訴人 以自己名義向銀行借貸，並有設定抵押權，此部分係有法 律上之原因，並無不當得利。
㈡查前次最高法院發回明確認定稱：「查當事人行使契約終 止權，須有法定終止原因或有約定之終止事由。原審未敘 明有何法定終止原因或約定之終止事由，徒以上訴人有違 約情事，即認被上訴人有權終止系爭合資契約，該契約業 因其終止而消滅，亦有可議。又兩造所訂立之合資、信託 契約，彼此似具有不可分離之關係，性質上屬聯立契約， 應依當事人立約之本旨，使兩契約同其存續或消滅。果爾 ，被上訴人倘不得終止系爭合資契約，則其能否單獨終止 系爭信託契約，亦滋疑問。原審疏未注意及此，遽認被上 訴人業將系爭信託契約終止，並有未洽。」是系爭契約須 於全體投資人，於賺取利潤同意出售之情況下出售，不得 任意終止，方為當初之合意共識。又查有關系爭契約，兩 造與方瑞月等5人間之關係，前業已於鈞院90年度上字第 41號民事確定判決詳載謂：「按行使權利，履行義務，應 依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。查兩造 （乙方）與方瑞月等5人（甲方）成立合夥關係，集資購 買土地再伺機出售，以賺取差價，雙方為避免合夥之一方 處分已經登記於己方名下之土地，故於抽籤時故意將前揭 12筆土地之地號跳開，使登記於上訴人乙○○及李明名下 之各6筆土地互相不連接，以強化甲、乙雙方遵守協議（ 12筆土地一起出售）之意願，上訴人甲○○於甲、乙雙方 合夥購買前揭12筆土地及簽訂前揭協議書時均在場，且對 甲、乙雙方前開合夥約定均知之甚詳等情，已據李明於本
院準備程序明確證述屬實（見本院卷第134至135頁），上 訴人甲○○明知系爭6筆土地係屬甲、乙雙方合夥購買之 土地，依雙方之合夥約定，上訴人乙○○並無單獨處分之 權利，且系爭6筆土地相互並不連接，單獨處分系爭6筆土 地顯然不符合合夥雙方之共同利益，乃竟以兩造嗣後所自 行簽訂之土地所有權共有合約書（上訴人乙○○已經否認 該合約書內容之真正）為依據，先對上訴人乙○○起訴請 求確認兩造間就系爭6筆土地有共有及信託關係存在，經 原審依一造辯論程序以87年度訴字第222號判決勝訴確定 後，再提起本訴，請求上訴人乙○○辦理移轉登記及分割 共有物，置前揭合夥協議及其他共有人之權益於不顧，其 行使權利顯然未依誠實及信用方法，其請求即難謂正當， 自屬不應准許。」徵如上述，鈞院前審亦認依雙方之合夥 約定，乙○○並無單獨處分之權利，且系爭6筆土地相互 並不連接，單獨處分系爭6筆土地顯然不符合合夥雙方之 共同利益，所以是如最高法院所稱，本案是合資、信託契 約，在未取得共識及多數人利益之情況下，基於合資獲利 之共識，不能由上訴人一人遽而主張終止，而且也不能只 對被上訴人一人主張，畢竟這是兩造與方瑞月等5人間之 關係。故系爭契約不得由上訴人單方片面任意終止，更不 得僅對被上訴人終止，洵無疑義。
㈢最高法院前次發回意旨亦明確認定如後：「一、查終止契 約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力， 當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當 事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約， 自有法律上之原因，無不當得利之可言。原審以被上訴人 已終止兩造間之合資及信託契約，認被上訴人得依不當得 利之法律關係為本件之請求，已有未合。…再上訴人現尚 為系爭6筆土地應有部分各2分之1之所有權人，並無不能 將之移轉登記於被上訴人之情事，被上訴人尚不得依民法 第226條給付不能之規定，請求上訴人賠償損害。原審徒 以上訴人尚未還清系爭6筆土地之貸款，被上訴人倘請求 上訴人辦理移轉登記，必須負擔全部債務，對被上訴人並 無實益，即認被上訴人得請求上訴人以金錢賠償其損害， 尤難謂合。」誠如上開最高法院見解，另本件原審判決理 由「二、」認定：「二、次按信託行為之受託人在法律上 為所有人，其就受託財產所為之一切處分行為完全有效」 （最高法院84年度台上字第265號、89年度台上字第1525 號裁判參照）。查兩造就系爭6筆土地有信託關係存在乙 節，如前述兩造不爭執之事實，則依前開說明，本件縱認
原告主張被告違反土地所有權共有合約書第3條之約定， 未經原告同意即擅自就系爭6筆土地設定抵押權，獲取貸 款之不當利益，且致生原告損害等語屬實，惟在受託人即 被告未將系爭6筆土地應有部分2分之1之受託財產移轉委 託人即原告以前，不能謂該受託財產為委託人即原告所有 ，是縱使受託人即被告違反信託之內部約定，而對受託財 產設定負擔，亦僅對委託人即原告負契約責任之問題，尚 無侵權行為或不當得利可言。從而，原告本於侵權行為及 不當得利之法律關係，請求被告給付相當出資額之損害或 不當利益，為無理由。」，就此實無違誤。
㈣查上訴人將款項拿去借訴外人金鼎貴等人收取利息，是金 鼎貴等人爰就其不動產設定抵押給上訴人擔保（參見被上 證二），因上訴人其後無法收回大部分所借出之款項，被 上訴人爰向花蓮市調解委員會聲請調解（參見被上證三） ，雙方並成立調解協議謂由上訴人向債務人收回借款 3,128,200元後由兩造平分，然時至今日，上訴人仍未將 該款項返還被上訴人，此在在均顯示上訴人甲○○就系爭 6筆土地借款之事不但知悉同意，且根本由其主導並將款 項出借給訴外人金鼎貴等人，上訴人何能再請求被上訴人 為給付，就上訴人依調解協議應向訴外人收款，上訴人亦 至今仍未處理，前被上訴人亦發存證信函通知（參見被上 證四），是本債務實係上訴人拖延所致，有侵權借貸導致 本案情況應係上訴人而非被上訴人，就上訴人借出其後無 法收回大部分所借出之款項，依上訴人之說法，應係被上 訴人向上訴人主張侵權行為。退步言之，上訴人主張被上 訴人88年為侵權行為（此部分被上訴人仍否認之），按依 民法第197條：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自 請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消 滅。」為避免此部分無謂爭執，上訴人93年方提出本件訴 訟，也已消滅時效。
三、所用之證據：除與原判決所記載相同均予引用外，補提鈞院 90年度上易字第330號刑事判決影本一件及土地登記第二類 謄本一件為證。
參．本院依職權函調花蓮市農會於88年7月2日及同年8月12日貸 放陳民宗、連帶保證人乙○○款項資料。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：兩造於民國81年11月間共同合 資購買坐落於花蓮縣吉安鄉○○段1119、1120、1121、1122 、1130、1136地號6筆土地（重測前為花蓮縣吉安鄉○○段 5396、5398、5399、5400、5411、5415地號土地，以下簡稱
系爭6筆土地），持分各2分之1，伊出資金額為310萬5920元 ，兩造合資購買土地之目的係在轉賣獲利，惟因所合資購買 之土地均為農地，依當時法令規定：「農業用地不得移轉為 共有」，兩造遂協議暫以被上訴人為登記名義人，伊遂將系 爭6筆土地各持分2分之1之權利信託登記於被上訴人名下， 兩造並訂有土地所有權共有合約書（下稱系爭合約書），依 系爭合約書第3條約定：「日後有關上開土地之全部或一部 為處分、變更或設定負擔均需事先徵得雙方之同意並會同辦 理」。被上訴人於84年8月間以系爭土地向花蓮市農會設定 本金最高限額420萬元之抵押權，並貸得330萬元（上訴人於 原審94年1月6日準備書狀誤繕為350萬元，嗣已更正為330萬 元），該筆借款固經伊同意，惟該筆借款不久已全部清償。 但事後伊發現被上訴人於88年5月4日、88年7月2日及88年8 月13日未經伊同意，擅將系爭6筆土地（包括伊信託於被上 訴人名下之系爭土地持分各2分之1在內）向花蓮市農會借款 350萬元，違反系爭合約書第3條規定，被上訴人已將系爭土 地中屬於上訴人持分2分之1據為己有，侵害伊之權利，被上 訴人擅將系爭土地作為借款之擔保，因此獲得不法利益，並 使伊以被上訴人名義信託登記之土地因抵押權設定之借款超 過伊之出資，已被掏空，被上訴人迄今仍拒絕清償上開未經 伊同意而向花蓮市農會之借款350萬元，伊自得以本件訴狀 表示終止合資契約，依民法第263條準用第259條規定應回復 原狀，因被上訴人拒絕塗銷抵押權設定及清償其前開借款， 且系爭土地每宗均無法達到分割後每筆面積0.25公頃，依農 業發展條例第16條第1項規定禁止分割，故回復原狀顯有困 難，故伊請求返還系爭土地伊持分各2分之1之出資額310萬 5920元。伊亦得依民法第184條及179條規定請求被上訴人損 害賠償及返還不當得利等情，爰依前開法律關係，請求法院 擇一判決命被上訴人給付伊310萬5920元及自起訴狀繕本送 達之翌日即93年6月15日按年息百分之5計算之利息（上訴人 於第二審即本院審理中，擴張聲明請求被上訴人給付449萬 3067元及法定遲延利息）。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭6筆土地所訂立之土地所有權 共有合約係屬合資與信託之聯立契約，當初兩造與訴外人方 瑞月等5人共同集資購買土地再伺機出售，以賺取差價，雙 方為避免合夥之一方處分已經登記於己方名下之土地，故於 抽籤時故意將12筆土地之地號跳開，使登記於伊及訴外人李 明名下之各6筆土地互相不連接，以強化甲方（方瑞月等5人 ）、乙方（上訴人與伊）遵守協議（即12筆土地一起出售） 之意願，是單獨處分系爭6筆土地顯然不符合全體之利益，
不能由上訴人一人遽而主張終止，也不能只對伊一人為終止 。又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯 及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響 。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契 約，自有法律上之原因，無不當得利可言。再伊現尚為系爭 6筆土地應有部分各2分之1之所有權人，並無不能將之移轉 登記於上訴人之情事，上訴人不得依民法第226條給付不能 之規定，請求伊賠償損害。系爭土地之設定抵押權自始即係 84年8月28日，至今未塗銷更動，伊只是以借新還舊方式， 根本無影響本來就已借貸350萬元之事實，也無損及上訴人 權益（原本兩造同意借350萬元，各分一半貸放他人，伊取 回借款及利息後，由伊出資一次清償借款），對上訴人而言 ，並無侵權行為或不當得利可言。上訴人本應依約將拿去貸 訴外人金鼎貴等人之本金及利息收回，雙方並有會算單，惟 上訴人一再違約不履行，雙方重新協議伊將所還款項再行借 出，上訴人知之甚詳，鈞院90年度上易字第330號刑事判決 ：「證人吳文禮證稱：談論之前350萬元如何分配法，如果 不解決，也可以自己去貸款，利息自付。…證人曾梅子亦證 稱：…甲○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付…」， 是上訴人顯然知悉且同意上開情事，伊並無侵權行為或不當 得利，且確係經過上訴人同意無疑。又侵權行為之損害賠償 請求權之時效期間為2年，上訴人於93年方提起本件訴訟， 也已罹於時效消滅等語，資為抗辯。
三、本件上訴人在原審主張依終止合約回復原狀請求權，或依侵 權行為損害賠償請求權，或依不當得利返還請求權之法律關 係，請求法院擇一選擇，為命被上訴人給付310萬5920元及 其法定遲延利息，第一審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上 訴，於本院前審94年度上字第53號審理中，因系爭6筆土地 經鑑定於94年間之價格為8,986,134元，追加請求，求為命 被上訴人給付4,493,067元及自95年4月7日起算法定遲延利 息之判決，迄至本院言詞辯論終結前仍維持同一之單一聲明 ，其訴訟標的之法律關係仍維持原審之主張，並請求法院為 擇一選擇而為判決，揆之民事訴訟法第446條第1項但書、第 225條第1項第3款，擴張應受判決事項之聲明之規定並無不 合，且經被上訴人同意而為言詞辯論，認上訴人上開追加之 訴為合法，合先敘明。
四、查上訴人主張：兩造於81年11月間共同合資購買系爭6筆土 地，持分各2分之1，上訴人將其系爭6筆土地持分各2分之1 ，信託登記於被上訴人名下，兩造並訂有土地所有權共有合 約書等情，業據上訴人於原審提出系爭合約書一紙（見原審
卷第7頁）為證，被上訴人對於上情及合約書之真正均不爭 執，堪信為真實。上訴人曾就系爭6筆土地各有2分1應有部 分之信託關係存在於被上訴人請求法院判決確認，經臺灣花 蓮地方法院87年度訴字第222號民事判決確定，兩造對於系 爭合約係屬合資及信託之聯立契約性質均表一致。其次兩造 於84年8月28日以系爭6筆土地持向訴外人花蓮市農會設定最 高限額420萬元之抵押權，並借款330萬元，再由兩造貸放與 第三人生息，嗣兩造於87年8月7日在花蓮市調解委員會就雙 方之對外貸放款應由上訴人負責收訖，扣除酬勞外，餘款由 雙方平分，成立調解，有上訴人於原審提出之土地登記簿謄 本及調解書附卷可稽（見原審卷80頁起至84頁止、第138 頁 ），該筆借款，上訴人自承係經其同意（見原審卷第75頁） ，惟該次所借之款再貸放他人所衍生之權利義務已調解成立 而告解決。嗣上訴人認為被上訴人以系爭土地於88年5月、7 月、8月間向花蓮市農會借款350萬元，係未經其同意，認被 上訴人涉犯侵占提出告訴，經檢察官以背信罪起訴被上訴人 ，其後經臺灣花蓮地方法院88年度易字第755號判決及經本 院90年度上易字第330號判決被上訴人無罪。被上訴人於其 被訴背信一案審理中提出其89年親筆製作之兩造購買土地價 金之計算書1紙，有上訴人於原審提出之該紙計算書附卷可 稽（見原審卷第104、105頁），被上訴人對該計算書之真正 並不爭執。其後被上訴人執前開調解書對上訴人之財產，在 166萬7686元之範圍內為強制執行（臺灣花蓮地方法院88年 度執字第1523號），經上訴人提起債務人異議之訴，經原審 法院90年度簡上字第36號民事判決撤銷該執行事件，其執行 債權逾17萬9927元5角部分之強制執行程序確定，有上訴人 提出之該案號判決1件為證（見原審卷第139頁起至第141頁 止），此外，並有上訴人提出之花蓮市農會函及所檢附之88 年5月4日、7月2日及8月13日借款申請書、借據3份、他項權 利證明書及抵押權設定契約書等件（見原審卷第136頁起至 138頁止）為證，被上訴人對上開文件之真正俱不爭執，均 堪信為真實。茲兩造所爭執者，厥為被上訴人於88年5月4日 、7月2日及8月13日以系爭6筆土地持向花蓮市農會借款350 萬元（併同其他訴外土地借款合計為650萬元，本件僅就系 爭6筆土地借款金額為350萬元，兩造就此均不爭執）是否經 得上訴人之同意？如未經上訴人之同意，上訴人得否為終止 契約及依侵權行為或依不當得利為請求，茲分敘如下： ㈠被上訴人前開抗辯稱：伊88年間以系爭6筆土地向花蓮市農 會借款350萬，係用以借新還舊，上訴人係知情而且同意云 云。但為上訴人所否認，衡諸常情，如果被上訴人88年間向
花蓮市農會之借款係經上訴人之同意，則上訴人當無向臺灣 花蓮地方法院檢察署提出對於被上訴人侵占罪之告訴，並經 檢察官以背信罪將被上訴人提起公訴。而兩造間於84年8月 以系爭6筆土地向花蓮市農會借款330萬元，係經上訴人同意 後，由兩造就借出之款再貸放他人生息，兩造就該次借款已 於88年8月7日成立調解，已經解決，被上訴人並以該調解書 內容事項對上訴人為強制執行，經上訴人提起債務人異議之 訴，有如上述。又被上訴人於97年1月28日本院準備程序時 稱：88年8月7日我們向農會借的錢都已還清楚了，我就向上 訴人取回我先生陳民宗的帳戶及印章，取回了後，我又向市 農會借350萬元，這錢是在我這裡，而且利息也是我在繳， 本金仍然存在等語，更足以證明被上訴人於88年7、8月以系 爭6筆土地持向市農會借款350萬元之行為係被上訴人片面所 為，並無法證明係經上訴人之同意，且該筆借款係被上訴人 自己使用，迄今仍未清償，亦非用以借新還舊之用。被上訴 人雖引本院前開90年度上易字第330號刑事判決所載：「證 人吳文禮證稱：談論之前350萬元如何分配法，如果不解決 ，也可以自己去貸款，利息自付…證人曾梅子亦證稱：…甲 ○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付…」等詞，辯稱 已經上訴人同意云云，然為上訴人否認，本院認證人吳文禮 前開刑事判決所稱：「如果不解決，也可以自己去貸款，利 息自付」之語，充其量僅能認為被上訴人可以自行以其自己 的土地持分去向銀行貸款，利息自付而已，並無法證明上訴 人同意將其系爭6筆土地各持分2分之1供被上訴人持向銀行 貸款之用，證人曾梅子前開刑事案件之證詞：「甲○○曾說 謝女自己去貸款，但利息自己支付」等語，亦如上解。足認 被上訴人所稱其88年7月2日、8月13日以系爭6筆土地（全部 ）向花蓮市農會借款350萬元係經上訴人同意乙節，不足採 信。
㈡按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及 效力，又當事人行使契約終止權，須有法定終止原因或約定 之終止事由。經查，兩造間所簽立之土地所有權共有合約， 係屬合資及信託之聯立契約，兩造就此性質均不爭執。兩造 合資購買土地，持分各2分之1，上訴人將其2分之1持分信託 登記於被上訴人名下，一方面固係因購買當時（民國81年間 ）之法令限制農地不得移轉共有，故爾系爭6筆土地登記於 被上訴人名下，而合資購買土地之目的，係為日後出售土地 賺取差價均分，為兩造所自認，於本院言詞辯論終結時，上 訴人亦陳稱其未曾向被上訴人提出其要出售系爭土地賺取利 潤之意思表示，顯見信託之目的尚未達成。再者，依96年1
月29日修正之農業發展條例第16條第1項第4款規定：「每宗 耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，但有 下列情形之一者，不在此限：…四 本條例中華民國89年1 月4日修正前之共有耕地，得分割為單獨所有。五 …」， 本件系爭6筆土地雖分割後每人面積未達0.25公頃，但上訴 人所有系爭6筆土地之持分各2分之1係於民國81年8月合資買 入時即已存在，只是信託登記於被上訴人名下而已，故系爭 6筆土地實際上為兩造所共有，依修正後農業發展條例第1項 第4款之規定，並非不能為分割，且系爭6筆土地現仍為被上 訴人名義，即無給付不能情形，是系爭合約並無法定終止原 因，亦無約定目的不能達成事由，上訴人徒憑其片面之意主 張系爭合約已終止，進而請求回復原狀，並謂已無法回復原 狀，請求及追加請求按系爭土地價格2分之1損害賠償云云， 即屬於法不合，應不予許可。
㈢按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權 之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益 權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有 侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得 依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權，最高法院51 年度台上字第3495號判決參照。又民法第880條所定各共有
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