臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上訴字第355號
上 訴 人
即 被 告 己○○
現於臺灣花蓮監獄花蓮分監執行中
選任辯護人 吳秋樵律師
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院96年度訴字第318號中華民國96年10月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第2789號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關己○○販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。己○○被訴販賣第一級毒品罪部分，無罪。
己○○其餘上訴（販賣第二級毒品罪部分）駁回。 事 實
一、己○○於民國 (下同)96年5月12日晚間17時55分許，與徐金 勝（另案審理中）基於共同販賣第二級毒品安非他命牟利之 犯意聯絡，經徐金勝先與庚○○聯絡以新臺幣 (下同)6千元 購買安非他命約2公克後，徐金勝再以行動電話與己○○連 絡，由己○○依照徐金勝之指示，將第二級毒品安非他命約 2公克，送至庚○○位於花蓮縣吉安鄉之住處，再向庚○○ 收款6千元，但因為庚○○身上現金不足，只給了5千元（未 扣案）。
二、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序上事項：
一、檢察官起訴上訴人即被告 (下稱被告)轉讓安非他命，與徐 金勝共同販賣海洛因、安非他命，原審分別依轉讓毒品罪及 販賣毒品罪判處罪刑後，被告提起上訴之後，在本院確認僅 就販賣毒品部分上訴。因此本院審理範圍僅限於被告被起訴 販賣第一級以及第二級毒品犯行部分。
二、被告對於本案檢察官所提出之證據包含廖俊彥另案偵查中之 證詞（偵卷頁44）、戊○○在另案偵查中證詞（偵卷頁45） 均同意作為證據使用（本院卷頁119），依照刑事訴訟法第 159條之5的規定均具有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告由花蓮縣警 察局於96年6月7日下午3時10分許持臺灣花蓮地方法院核發
之搜索票及檢察官核發之拘票，將其拘提到案後，即於警詢 中自白確有替徐金勝送交毒品安非他命予庚○○、送交海洛 因予行動電話為0000000000號住在瑞穗的姓名年籍不詳男子 ，並分別收取買賣價金6,000元及3,000元之事實，並於偵查 中均未抗辯具有非任意性之情形，迄至審理時，於原審則改 以否認犯行，但對於被告警詢中之自白是否有出非任意性之 情形，則陳稱：「警察對我沒有刑求，也沒有威脅我，只是 對我說話音量比較大聲」等語（詳見原審卷第14頁），從被 告指述的情形難以認定被告自白有出於非任意性之情形，應 認其自白具有任意性，而有證據能力。
貳、有罪（販賣第二級毒品）部分
一、事實認定之理由
（一）被告否認與徐金勝共同販賣安非他命給庚○○。但是無論 是警詢、偵查或者是法院審理中均自白稱確實有交付安非 他命給庚○○，只是時而稱並沒有牟利，所以不構成販賣 ，時而稱不知道交付的東西是毒品等語。然查：（二）被告在本院準備程序中自白稱「我承認幫忙徐金勝送安非 他命予庚○○，但我沒有從中牟利，係徐金勝叫我送的， 當時係送2公克安非他命，價值6千元，係徐金勝打電話給 我，請我幫忙送給庚○○，並要我收錢，我知道所送係安 非他命，我將該安非他命送到庚○○之住所，並將錢收回 交給徐金勝」（本院卷頁117），在偵查中對於曾經受徐 金勝之命將安非他命交給庚○○，也陳稱不知道運送的東 西是毒品，但是也自白因為徐金勝贈送毒品吸用，所以心 裡頭大概清楚徐金勝交代的東西就是毒品（偵卷頁10）。（三）在經過被告確認的通訊監察譯文中（警卷頁16以下），被 告從96年4月20日起不斷地與徐金勝談到毒品如何處理、 貨款的計算、總價的金額、車馬費的扣計等等，例如96年 5月12日的1通電話中，被告向徐金勝表示阿祥拿了5公克 軟的給我做，我做3,000，被告又表示出1克4,000，加上 油錢吃飯錢，1天只有1,000元零用錢等等、同1天稍後， 被告與徐金勝又談到綽號黑龜被綽號阿富押走，要求還錢 ，被告向徐金勝表示貨沒有出怎麼還錢等等，從2人談話 的內容可以看出，被告與徐金勝之間關係匪淺，被告不但 可以與徐金勝談到價格的事情，也談到了許多報酬的問題 ，甚至如何處理與其他毒販之間的摩擦也都是被告與徐金 勝之間的談話內容。
（四）徐金勝在原審審理中證稱：是被告自己賣安非他命給庚○ ○，安非他命是被告向顏國祥拿的（原審卷頁74）。（五）從以上的證據觀之，被告既然自白稱曾經受徐金勝之命，
將安非他命交給庚○○，交付安非他命之後，並且收了6 千元，而被告的自白也有被告與徐金勝之間的電話通話內 容為證，兩相佐證，無論是數量或者是金額，均相符合， 而徐金勝也證稱被告確實有拿安非他命給庚○○，足證被 告確實有交付安非他命給庚○○並收取金錢的犯行。被告 雖然辯稱並沒有牟利的意圖，惟被告交付安非他命並當場 收取金錢，乃屬於典型的買賣行為，更且被告在與徐金勝 通話的內容中也一再談到安非他命的數量以及金額等等內 容，甚至談到要如何扣除車馬費用等等，如果被告沒有牟 利的意圖，豈有必要與徐金勝談到成本計算的問題，被告 所辯不足採信。
（六）而且證人丁○○在本院審理中證稱：曾經向徐金勝買過安 非他命，也曾經在所經營的麵店裡見過被告，向徐金勝買 安非他命的時候，在抵達約定地點，就看到被告開車載送 徐金勝（本院卷頁193以下），證人即徐金勝的女友辛○ ○也證稱曾經見過被告來過住處找徐金勝（本院卷頁196 以下），更足以證明被告與徐金勝之間關係密切，而徐金 勝也的確有販賣毒品的行為，雖然從丁○○的證詞中無法 確認被告載徐金勝到交貨地點，就是去交易毒品，但從丁 ○○的證詞更可以得知，徐金勝有販賣毒品，而且在交付 毒品的過程中，被告會參與，則徐金勝指示被告將安非他 命交給庚○○，並且收取款項，當屬事實。
（七）至於徐金勝在原審審理中證稱：是被告自己賣安非他命給 庚○○，安非他命是被告向顏國祥拿的（原審卷頁74 ） ，在偵查中也一概以不知道，沒有要被告送貨等語推託（ 偵卷頁38），其證述與其他證人的證詞並不相合，而且證 人丙○○也證稱：確實曾經因為毒癮發作，向徐金勝拿過 安非他命，次數有1、2次，徐金勝也提供了安非他命（本 院卷頁195）。證人甲○○也證稱曾經碰到過徐金勝向綽 號阿財者拿安非他命，所以知道這是徐金勝毒品的來源（ 本院卷頁190）。廖俊彥在另案被告徐金勝違反毒品危害 防制條例中證稱：曾經向徐金勝購買過安非他命，也曾經 幫忙綽號威龍的朋友收毒品的錢，並且把收到的錢匯到徐 金勝的帳戶內，在警詢中也承認幫徐金勝送毒品（偵卷頁 44），可知徐金勝確實有販賣安非他命，而且也有要他人 送毒品的情形，而且徐金勝也因為販賣第二級毒品的犯行 ，經臺灣花蓮地方法院以96年度訴字第295號判處有期徒 刑8年在案，則徐金勝為了脫免自己的刑事責任而推稱安 非他命是被告自行出售之證詞，自不可採信。
（八）庚○○在本院審理中雖然證稱只有與被告、徐金勝一起施
用過安非他命，並沒有向徐金勝買過安非他命，也沒有向 被告拿過安非他命（本院卷頁230以下），被告隨後也改 稱沒有拿安非他命給庚○○（本院卷頁231），但查被告 從偵查以及本院審理中都一再陳稱確實有拿安非他命給庚 ○○，也向庚○○收取金錢，被告的陳述也與通信監察譯 文的內容相符，徐金勝也陳稱被告有拿安非他命給庚○○ ，而庚○○買了安非他命也涉及自己施用毒品的犯行，其 證詞自有保留之處，再從庚○○在89年間就因為施用毒品 經法院裁定送觀察勒戒，在92年間又被裁定送強制戒治， 94年被判處有期徒刑5月，96年間再被判處有期徒刑5月， 還另外犯有偽造文書罪、竊盜罪以及恐嚇罪，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可證，足證庚○○確有施用毒品 的犯行，而且有不依據事實處理事務的紀錄，其在本院的 證詞自不可採信。
（九）綜據上述，被告犯行，罪證明確，犯行應堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告與徐金勝就上開販賣第二級毒品罪之犯行 ，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告曾 因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地區軍事法院 判決有期徒刑1年2月，於民國94年10月2日執行完畢，仍 不知悔改，5年以內再有本次犯行，且被告犯行時間已經 在刑法95年7月1日修正之後，而被告犯後，刑法第49條於 95年修正刪除軍法裁判不適用累犯之規定，被告犯罪時間 是在刑法修正之後，自應適用修正後之刑法第47條論處， 不生新舊法比較適用之問題。被告本案犯行自構成累犯， 應依刑法第47條之規定，就法定刑為有期徒刑部分加重其 刑。
（二）原審因而論處被告罪刑，並審酌被告犯行對於社會危害之 嚴重性，另有轉讓毒品之犯行，助長毒品氾濫，戕害他人 之身心發展，惟本件販賣之對象不多、數量非鉅、獲利亦 屬有限等一切情狀，量處罪刑。又將販賣所得之5千元沒 收，並敘明扣案之行動電話（含晶片卡1片）1支，非被告 所有，而不予沒收之理由，認事用法，均無違誤，量刑亦 稱允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
參、無罪（販賣第一級毒品）部分：
一、公訴意旨以：被告己○○於96年5月12日晚間18時49分許， 與徐金勝基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡， 經以行動電話與徐金勝聯絡後，聽從徐金勝之指示，將第一
級毒品海洛因約為0.5公克，以3,000元之價格，售予綽號「 阿草」之真實姓名年籍不明之人，並由己○○送至花蓮縣瑞 穗鄉「阿草」之住處為交易，並收款3,000元（未扣案）。 因認被告犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。
二、被告於本院審理中對於販賣第一級毒品的犯罪事實仍然自白 稱：我有送海洛因給綽號阿草者，其真實姓名，我不知道， 係徐金勝叫我去送的，綽號阿草者住在瑞穗，他到花蓮，徐 金勝要我送0.5公克海洛因給他，並收取3千元，綽號阿草者 姓名，徐金勝是否知道，我不清楚，我也沒有問過徐金勝（ 本院卷頁118），但也曾經否認有送過海洛因給綽號阿草者 （本院卷頁32）。而證人徐金勝在原審審理中證稱：海洛因 是綽號阿草者打電話給我，因為人在高雄，所以請他與被告 聯絡，被告在電話中詢問我海洛因的行情，是被告自己要賣 給綽號阿草者（原審卷頁74），但由於徐金勝本身涉及販賣 毒品的犯行，因此將罪責推往被告身上，因此其證詞並不完 全可信，已如前述，而通信監察譯文的內容也無法確知被告 當時與徐金勝所談的內容是否就是要被告將海洛因交給綽號 阿草者，尤其，綽號阿草者究竟是何人，是否果然有向被告 購買海洛因，是否有施用海洛因，是否真有其人，均與犯罪 事實的認定有關，而對於該證人的詰問也是被告憲法上所保 障的基本人權，則綽號阿草者既無年籍也無姓名，檢察官既 未提出可供調查的證據，也未聲請傳喚該證人，本院也無從 查得證人之年籍，致使被告根本無從對該證人行使詰問權， 以確保追訴審判程序之正當性。則本案既僅有被告的自白以 及與自白性質相近之被告在通信中的談話內容，依照刑事訴 訟法第156條第1項、第154條第1項應認本案罪證尚有不足， 應為被告無罪之諭知。
三、原審就此部分判處被告罪刑，尚屬有誤，被告上訴為有理由 ，應由本院撤銷改判。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 審判長法 官 賴淳良
法 官 許仕楓
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須
附繕本)。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。