臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度重上更(四)字第33號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 乙○○
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院86年度訴字第
28號中華民國87年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地
方法院檢察署85年度偵字第2410、3151號號），提起上訴，本院
判決後，經最高法院第4次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年；又依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年，應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。
事 實
一、丙○○於民國84年間擔任台東縣達仁鄉公所財經課技士，係 依據法令從事公務之人員。達仁鄉公所在84年2月間辦理概 算金額為新台幣（下同）3,480萬元之「大溪至大武橋道路 第五期工程」，明知辦理工程發包，應依照當時仍然有效之 「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定辦理， 決標時依照該條例第15條第1項之規定「營繕工程及購置、 定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內 之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價不及10%，主 辦機關認為必須決標時，得敘明理由，經審計機關監視人員 報請審計機關決定之。」，若認「最低標價顯不合理，有降 低品質之虞，或其他特殊情形」，依照同條第2項之規定得 「採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百 分之二十者」得標，但必須由「主辦機關敘明理由，報上級 主管機關核准，經審計機關同意決定之」，不得任由投標廠 商在決標過程中任意更改標單上之投標總價。
二、丙○○於84年2月16日簽請辦理「大溪至大武橋道路第五期 工程」發包，經該鄉公所財經課長己○○簽註意見後，送請 該鄉鄉長甲○○批准辦理發包，同年2月17日丙○○再度簽 請訂於同日上午10時30分在鄉公所2樓會議室辦理公開招標 ，經己○○簽註後，由甲○○指定該鄉公所主計員並兼任出 納之丁○○（甲○○、己○○及丁○○部分均另經本院前審 判決無罪確定後，因檢察官上訴逾期經本院駁回上訴）監標 ，並即進行公開招標程序。於84年2月17日上午10時30分， 在達仁鄉公所二樓會議室開標，丙○○為業務承辦人，為經
辦前揭公用工程之人員，並由甲○○負責決標，己○○為主 辦課長，丁○○監標。因投標廠商中向銓元營造有限公司（ 以下簡稱銓元公司）借牌參與投標之吳正茂及向逸林營造有 限公司（以下簡稱逸林公司）借牌參與投標之戴千萬均有意 承做該項工程，雙方乃於開標當日上午10時前，在大武郵局 前進行協商，嗣因風聞尚有他人投遞標單，因而協商未成， 乃各自依限在當日10時前向臺東縣大武郵局投遞標單，旋再 轉往達仁鄉公所2樓會議室開標現場，而當時參與投標之廠 商共計有盛台營造等13家廠商，另還有5個空白標封袋，共 計18個標封（詳如附表），其中低於3,000萬元之標單共計 有附表編號3之高橋營造、編號5之永盛營造、附表編號14 之財昇營造。另編號17之逸林公司及編號18之銓元公司標單 價格均略高於3,000萬元，故向銓元公司借牌之吳正茂恐無 法得標，竟在會議室內再度準備與其他投標廠商協商得標廠 商，丙○○明知決標程序應依前述規定辦理，不得在決標過 程中任由廠商更改標單，讓廠商自行決定得標廠商，卻任由 廠商就投標單之價格進行協商，在開標時間屆至後，仍基於 舞弊之犯意，任由邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬等人離 開開標現場，轉往鄉長室繼續協商，嗣後自屏東趕至現場之 銓元公司負責人李德宗亦隨後加入參加協商。吳正茂、李德 宗表示願意給各廠商「圓仔湯」補償及提出100萬元補償戴 千萬之損失，惟需提高投標底價，經徵得參與投標之盛台營 造有限公司等多家參與投標公司負責人或現場代表人之同意 後，以配合更改標單或工程價目表造成廢標，或將原投標單 、工程價目表銷毀，重新填寫新標單及工程價目表之方式， 即將編號3高橋營造之標單以未附押標金、編號5永盛公司之 標單金額沒有用中文大寫、編號14財昇公司以未附最近有效 之納稅證明卡為理由，認定為無效標，再將編號11協盛公司 之標單則從原本之2,600萬元更改為3,600萬元，編號12之順 風公司之標單則從原本之3,029萬元更改為3,329萬元，使其 金額均高於準備讓銓元公司得標之金額3,156萬元，之後再 將銓元公司之投標金額更改為3,156萬元。丙○○與吳正茂 、戴千萬等廠商商議既定，再返回會議室繼續開標程序，並 由丙○○基於舞弊之犯意，與甲○○、己○○及丁○○同在 「開標紀錄表」上核章，再由甲○○宣佈由銓元公司以3,15 6萬元得標。吳正茂、李德宗旋即於當日中午在臺東縣大武 鄉尚武村「龍鳳餐廳」與上開各廠商及參與投標人員會餐， 由吳正茂、邱榮賢及戴千萬自戴千萬與其弟戴我益在臺東區 中小企業銀行大武分行帳戶內所提出之330萬元中，取出200 萬元，交由參與會餐之包商蘇嘉斌及沈聰連轉發各廠商10萬
至30萬不等之「圓仔湯」費用。
三、嗣後達仁鄉公所與銓元公司於84年2月23日簽訂「工程合約 書」，依該「工程合約書」所附單價分析表關於「廢土運棄 地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作 物為主，地點由承包商自覓」之約定，承包廠商有將工程棄 土運離工地，棄置於適當地點，避免對當地水利及農作物造 成損害之義務。丙○○為該工程之監工、決算等業務之承辦 人，在84年2月間辦理前揭工程之工程款核發事宜時，明知 以銓元公司名義簽訂上開「工程合約書」而實際係由吳正茂 施作之前揭工程，並未僱工裝運廢土至工地以外之地點棄置 ，而係就地推落路邊，乃至於影響水土保持並損壞路旁農作 物，竟另行基於直接圖吳正茂不法利益之犯意，於對上揭工 程驗收時，在其職務上所製作「工程竣工請驗表」上，虛偽 記載實作（棄土）數量為59,690立方公尺（與預算數量相同 ）等不實事項，並送請不知情之鄉長甲○○、課長己○○、 秘書謝情雄核章，且以之作為簽請核發前開工程款1,462,40 5元之依據，足生損害於達仁鄉公所。
四、案經法務部調查局台東縣調查站循線查獲後，移送台灣台東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）按刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月 14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟程序終結之 。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序 ，其效力不受影響。」是依修正前規定所取得之證據，具 有證據能力，不因新法之施行而變易或喪失其為證據之適 格，不生應依新法第159條至第159條之4規定定其有無證 據能力之問題。警詢中之證人，無論修正前或修正後之刑 事訴訟法，均無應命其具結之規定，是其在修正前，僅生 警詢供述是否可採之證明力問題，在修正後，固應依刑事 訴訟法第159條之2定其證據能力，但仍與同法第158條之3 關於依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據之規定 無關，不容混淆（最高法院94年度台上字第5076號判決參 照），本案證人在修正刑事訴訟法施行前，接受具司法警 察身分之調查站人員訊問，揆諸前揭說明，仍具有證據能 力，先此敘明。
（二）被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，爰不待 其陳述，逕行判決。
二、本院判斷之理由：
（一）被告對前揭犯罪事實，均加以否認，並辯稱：依台灣省農 林廳之計算方式，只要棄土一上卡車，無論是運1公里、3 公里或5公里，其運費單價均無不同，伊未指示承包商將 棄土運至合約所約定之地點傾倒，固應負行政責任，惟不 能認伊對「竣工請驗表」之制作有何不法或圖利之犯意云 云。
（二）惟查被告在前揭犯罪時間，確實擔任台東縣達仁鄉公所財 經課技士，為被告所自認，而達仁鄉公所亦確實在84年2 月17日辦理系爭工程的公開招標作業，有開標記錄表可證 （調查站卷證27），該次開標共計有18個標封投入達仁鄉 公所所設的郵政信箱內，其中有5個是空白標封，另外13 個分別為盛台營造等公司所投標，有標封置於本案證物袋 可參，該項工程最後由銓元公司以3,156萬元得標，除有 前揭開標紀錄為證之外，亦有卷附之工程合約為證（調查 站卷證36）。足認被告確實有承辦系爭工程公開招標事宜 。
（三）就本案檢察官起訴認為被告違法辦理開標事宜，主要之事 實係指被告讓投標廠商在投標後仍能改變標單內容，而使 工程由廠商預定之銓元公司得標。被告當時既係業務承辦 人，全程在場，惟對於是否有更改標單之行為辯稱不知道 。故本案主要之爭點在於標單是否在現場更改，以推斷被 告是否知情並參與。經查：
１、本件工程最後係以3,156萬元之金額由銓元公司得標，雖 該公司標單經過勘驗後（本院更二審卷頁112），未發現 有經過更改，但在投標標單內，尚有編號3高橋公司之2, 800萬元、編號5永聖公司之金額為2,260萬元、編號11協 盛公司之2,600萬元，編號12順風公司之3,029萬元、編號 14財昇公司2,760萬元之金額均較詮元公司為低，有前揭 標單為證，然高橋公司因未附押標金、永聖公司因投標金 額以阿拉伯數字填寫而被認定廢標、順風公司金額則被改 為3, 329萬元、財昇公司因為沒有提出納稅證明卡而被認 定廢標，協盛公司之標單則從原本之2,600萬元更改為3,6 00萬元，有前揭標單以及審查表為證。其他標號1、2、4 、9、15、16、17等7家廠商標單，投標金額均比銓元公司 之3, 156萬元為高，其等標單均未經任何更改，亦無任何 足以認定廢標之情事，其情顯有可疑之處。
２、證人即標號五標單永盛公司之現場投標者王雙慶於台東調 查站訊問時明確證稱：「．．．我於17日親自開車到大武 郵局現場時，邱榮賢、蘇嘉斌、吳正茂、戴千萬、莊金能 、沈聰連．．．．等約四十餘人在郵局外搓圓仔湯，但戴
千萬、吳正茂二人一直搶著要做，但後來有人說花蓮及高 雄均已有人寄出標單，在現場喊『破了』（台語）沒有辦 法搓成，只好競標。大約在當日早上9時50分左右，大家 趕快把標單送進（大武）郵局內，以免10時沒有（喪失） 競標資格。然後大家再轉往達仁鄉公所開標現場，人數大 約4、50人左右。達仁鄉公所自10時30分起，陸續審查資 格開標，但開標過程一直延續到12時多。其中邱榮賢、沈 聰連、蘇嘉斌等人上樓在會議室、鄉長室與承辦人員等談 論投標的情形。大約在12時許，李德宗從屏東參加朋友喪 禮趕回來，亦前往二樓與鄉長及承辦人員商談，但內容我 不清楚，隨同李德宗尚有多人上樓，但我不認識他們，因 為我腳痛，沒有辦法上樓，所以整個開標委託蘇嘉斌來做 ，最後李德宗、蘇嘉斌、邱榮賢等人宣佈由李德宗得標」 ；「我當時是將公司章、負責人章、公司條戳交給蘇嘉斌 上樓開標．．．」；「當天大約12時許近1點鐘，開完標 ，蘇嘉斌退還押標金後才離開」；「李德宗曾經受雇於我 ．．．投標當天我們從大武郵局一起投郵之後，就到達達 仁鄉公所，再由蘇嘉斌、邱榮賢、莊金能與承辦人員在樓 上溝通，一直到12時許李德宗等人由屏東參加朋友喪禮趕 回，再上樓參加協議」；「84年2月17日上午9時左右，投 標廠商分別到達大武郵局，首先由邱榮賢、蘇嘉斌、莊金 能及一群小混混分別招呼搓圓仔湯」（見他字33號偵查卷 頁62、65）。
３、再參以到場尋求轉包機會之營造業者黃守直亦於台東調查 站訊問時明確證稱：邱榮賢、林忠夫、戴千萬及雷勝二、 蘇嘉斌、沈聰連等人，早在大武郵局前即已開始進行圍標 之協商，因吳正茂、戴千萬相持不下，而未協調成功，嗣 後大家轉往達仁鄉公所後，仍然繼續協商，李德宗自屏東 趕回後亦到二樓參加協商，協商近下午1時，始由銓元公 司得標等情（見他字第33號偵查卷頁57以下）。另證人林 忠夫亦於台東調查站訊問時證稱，被告李德宗自屏東趕到 開標現場後，主辦單位才正式說明由銓元營造有限公司公 司得標（見他字33號偵查卷頁49背面）等情。 ４、證人蘇嘉斌在台東調查站及檢察官訊問時亦明確指證戴千 萬等人如何在鄉公所前協商得標廠商，又如何在投標之後 ，再度在鄉長室內進行協商，並且指證由何人出面協調， 又何人出面協退廠商後應支付之金額等等，證述情節十分 詳盡明確（見他字第33號偵查卷頁16-22、68-72、偵2410 卷頁70-71），與前開證人王雙慶以及黃守直證述之情節 均相符合。甚且證人蘇嘉斌在本院前審審理中仍證稱：因
為與王雙慶之間有合作關係，而且王雙慶有病無法自行書 寫標單，因此由我陪同前往投標，並且由我書寫投標總金 額，由於時間急迫，在書寫總金額時有部分金額以阿拉伯 數字為之，開標後，王雙慶從二樓下來說是我們是最低標 ，但卻被認定是廢標，我去問承辦人員，承辦人員說因為 塗改標單而且寫錯，才被認定是廢標，後來我在樓下等退 押標金時，丙○○將標單給我看，發現總價金額大寫部分 被塗改過，至於標單哪裡寫錯，我不知道，我沒有塗改過 標單，標單金額被改的比原本高（本院更二審卷頁174以 下），但又稱我自己塗改的（本院更審二審卷頁179）。 均足以證明當時開標情形確實有廠商介入協商的情形。 ５、從前述廠商投標金額觀之，若比最後得標之銓元公司投標 金額低的，皆因為成為廢標或者是經過更改金額，而無法 得標，而上開證人亦指證當時廠商如何進行得標廠商之議 定。再從投標廠商中之標單觀察，其中編號5永盛營造之 標單中，其工程價目表上的金額為3,400萬元，但是最後 在總價金額上卻是2,260萬元，而在書寫投標總額時，卻 未用中文大寫書寫，導致被認定是廢標，投標廠商之投標 價格固然以投標總價為準，但是工程價目表與總價金額相 差達1,000萬元以上，投標廠商必然經過審慎考慮，慎重 其事，則在書寫投標總價時，必然一再考慮，豈有可能發 生書寫方式不合規定的情形。且永盛公司之標封內，書寫 投標總額的標單上標價總額之筆色與工程價目表書寫各項 金額的筆色明顯不同，而該投標單內證件封有用原子筆書 寫「大溪至大武橋道路第五期工程」，其筆色與價目詳細 表中單價以及複價金額之筆色相同，另外標單之總金額所 用筆色則與退還押標金聲請書上記載「領回永盛證件影印 本是感」之筆色相同，經本院前審送請法務部調查局鑑定 無誤，有鑑定通知書附卷可參（本院更三審卷二頁115） ，該投標單內，證件封上工程名稱是用原子筆書寫，和本 案其他投標單使用條戳蓋印所有不同，顯見本件證件封不 是使用原來鄉公所提供之證件封。而本案工程之投標程序 中，廠商係使用鄉公所所提供之標封以及所附文件，書寫 完畢後，投入鄉公所所設的郵政信箱中，此由本案廠商標 封中均是事先印妥的信箱號碼可知，則廠商書寫放入標封 袋內證件封以及價目表亦係一併投入郵局信箱中，不可能 在決標時再行書寫，但本件永盛營造證件封上書寫工程名 稱所使用之筆色及價目表上之筆色卻和決標之後，書寫領 回押標金之筆色相同，足證該證件封以及價目表是在決標 時臨時更換，重新填寫，此由證件封上工程名稱原本印有
「森永道路工程」，卻用原子筆劃掉，重新填寫，更可得 確信。至於證人即協助辦理本案工程決標作業之鄉公所職 員蔡玉玲在本院前審審理中證稱標號5證件封上之工程名 稱是伊所書寫，係因在準備標封時已不夠，故用其他工程 之證件封充作本案工程證件封（見本院更三審卷二頁194 ），惟本件編號5之證件封與書寫領回押標金之筆色相同 ，而領回押標金是在決標之後才書寫，更且本件標封共計 18個，並非整數，依照證人蔡玉玲所證準備標封都是5件 或10件（見本院更三審卷二頁192），則若標封不足，則 應係少2個或是多3個，則本件證件封中理應有2個或3個是 改用手寫工程名稱，惟本件工程18個標封中，僅有編號5 改用手寫工程名稱，足證證人蔡玉玲所述應非實情，從而 足以認定編號5之投標文件確實在本件工程決標現場更改 之情形。
６、再就編號11協盛公司之投標文件觀之，該公司之工程價目 表總額原記載為2,600萬元，之後卻將「貳」改為「參」 ，而成為3,600萬元，但是「參」與「貳」之筆色明顯不 同，證人即代表協盛公司到現場投標之姚鯤南在偵查中固 證稱是在投標之前就修改了（偵查卷頁112背面），但若 係因書寫有誤，必須修改，理應就價目表中有疑慮之項目 加以調整修改，但該價目表上卻僅將第一項總和251,182, 400，修改為35,118,300，顯見並非經過詳細考慮後所進 行之修改，前開證人所言未可採信。再依同案被告甲○○ 及丁○○所述，在開標時，先由證人蔡玉玲及被告丙○○ 拆開封袋後，將袋內文件依序編號（見本院更三卷二頁85 -86），蔡玉玲並證稱若有漏寫情形，會由另外一位補寫 （見本院更三審卷二頁194），但若有漏寫，亦應是其中 一件文件漏寫，而不會有多數文件漏寫之情形，本件編號 11標單文件，其中外封袋、甲標封、證件封以及標單封上 之編號均用藍色原子筆書寫，但標單編號卻係使用黑色筆 書寫編號，價目表則又用鉛筆書寫編號，退還押標金申請 書卻又用黑色筆及藍色筆各在左右方書寫，而審查表則用 黑色筆書寫，本件協盛公司之投標資料中，標單所書寫之 金額與原本價目表上總額不合，而與修改後之價目表總額 接近，修改後之總額正好略高於銓元公司之最低標，又鄉 公所人員在標單上編號所使用之筆色與標單一同放在標單 封內之價目表不同，反與退還押標金申請單上及審查表編 號筆色相同，足證協盛公司之標單是在決標現場臨時改寫 。
７、再就編號12順風公司之投標資料觀之，經本院前審勘驗（
本院更二審卷頁108），標單總價總價從3,029萬元更改為 3,329萬元，而工程價目詳細表上記載之金額為33,213, 234元。負責人曾順德於偵查中陳稱有去參加投標，但是 並沒有更改標單（偵查卷頁111），顯不可信。且本件工 程其他投標廠商所提出之標單總價多低於工程價目表上之 金額，此係因廠商計算出成本後，願意採行較低價格，降 低利潤以求得標之正常現象，但本件順風公司之標單價格 經修改後卻反而高於工程價目表，且原本投標金額略低於 銓元公司之得標金額，經修改後反而略高於銓元公司之得 標金額，再從標單上投標廠商及負責人姓名亦都使用藍色 筆書寫，而在標單上將零佰貳拾玖萬中的「零」改為參的 字體寫法與參仟．．．萬之「參」寫法不同，顯非出於同 一人之筆跡。足證順風公司之標單亦係在決標現場臨時修 改。
８、就編號14財昇公司投標資料而言，該公司所提出之工程價 目表為5,300萬元，但是標單價格卻是2,760萬元，與常情 已有違背，財昇公司最後卻因未提出納稅卡而被認定是廢 標。但審查表上就有無提出納稅證明卡之記載，欄位中原 本是打勾，之後才又改為「Ⅹ」之情形，經本院前審送請 法務部調查局確認打勾與打X筆色不同，有鑑定報告書附 卷可參（見本院更三審卷二頁115），且該欄位原本是打 勾，其筆色以及打勾書寫型態皆與其他欄位者相同，之後 才又有另一筆色之筆跡重新填寫，將勾更改為×，足證當 時是先勾有，有更正為×，表示沒有資料，則依照審標作 業程序，審標人員一一就標封袋內文件依照審查表之順序 逐一審查，若發現有欠缺資料之情形，應立即勾選，且與 現場人員包含廠商進行確認，再加以宣布，但本件卻反是 先勾有，之後才又更正為沒有，顯與常情有違，又若係審 標人員立即發現錯誤，加以更正，亦無必要使用其他筆進 行更正，否則徒增疑義，引發廠商疑慮。故雖證人即代表 財昇公司到現場投標之劉清郎於偵查中陳稱沒有故意把納 稅證明卡拿走（偵查卷頁109背面），但在本院前審審理 中僅證稱當時鄉公所人員告知因為證件不合被認定是廢標 ，並沒有再去檢查缺少什麼證件等語（見本院更三審卷二 頁196），其證述之情節與常情有違，且與審查表上記載 之情形不合，未可遽信，本件標單亦足以認定是審查表上 之記載與實際情形並不相合。
９、參與圍標協商之廠商李德宗、戴千萬、邱榮賢及雷勝二， 在台東調查站訊問時，一再否認參與圍標之事實，雖李德 宗證稱，伊至屏東參加喪禮，伊趕至投標現場時，當時開
標已經結束云云（見他字第33號偵查卷頁139）；邱榮賢 證稱，伊僅於開標當天上午11時4、50分到達達仁鄉公所 辦理退還押標金事宜，前後僅停留十餘分鐘，伊並未參與 開標云云（見他字33號偵查卷85年4月25日調查筆錄）； 戴千萬證稱，開標期間，伊在一樓財經課辦公室內與人聊 天，並未到二樓會議室參與開標云云（見偵查卷頁33）； 雷勝二亦稱伊與被告己○○談完事情後就走了，前後僅十 餘分鐘，伊並未參與圍標協調云云（見他字第33號偵查卷 頁75）。惟查，李德宗、戴千萬、邱榮賢及雷勝二到達仁 鄉公所二樓參與開標及協商之事實，已據永盛營造公司（ 負責人為謝培峰）名義參與投標之王雙慶、到場尋求轉包 機會之營造業者黃守直、沈聰連、土木包工業者張水分、 林忠夫（即逸林營造有限公司之實際負責人）及同案被告 己○○、丁○○於台東調查站訊問時分別明確供述屬實（ 見他字第33號偵查卷頁37反面、49反面、57反面、62反面 至63，偵查卷頁21、37、41反面），李德宗、戴千萬、邱 榮賢及雷勝二於開標當天到達仁鄉公所二樓參與投標並進 而協商得標廠商之事實，已至堪認定。
、再參以戴千萬於84年2月17日即開標當日，確曾自其台東 區中小企業銀行帳戶內領取現款1百萬元，並自其弟戴我 益同銀行（帳號：24628）帳戶內提領230萬元現金，合計 領得330萬元，此有取款條2紙（影本）附卷可稽，亦經戴 千萬供證無誤，此亦核與蘇嘉斌證述之『搓圓子湯』資金 來源之情節相符，亦堪為上開犯行之佐證。
、綜上所述，依照參與投標人之證述以及本案工程之標單， 足以證明被告確實偕同在現場投標之廠商，違法在投標現 場更改標單，使工程由廠商另外協商決定之公司得標。其 有經辦工程舞弊之事實堪以認定。
（四）就違法核發傾倒廢土之工程款項部分，經查： １、被告丙○○於台東調查站訊問中坦承其明知吳正茂僅將工 程廢土推落路邊，並未運走，惟「因為道路長度、寬度符 合原設計，所以就認定廢土運棄部分已經全部完成」；「 （承包商）將廢土推落路邊，已經移動了就算數」；「移 動了就要計價給他」；「有關廢棄土處理方式在合約書「 單價分析表」第五頁我當時有加註「運棄地點距工地以最 短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點 由承包商自覓，承包商逕自推落路邊，只要不影響水利及 農作物，都可以算是棄土遠運。廠商只要把土方移動，那 怕五公尺、十公尺都算在內，都要計價給他」；「泥土只 要移動原地點就可以認定有運送」（見偵查卷頁12-15）
，被告丙○○於原審審理時，仍然坦承其事，吳正茂亦自 承棄土都倒在工地附近 (見原審卷一頁268)，被告丙○○ 且自承廠商（吳正茂）曾因棄土問題與地主發生糾紛（見 同上卷頁14），此外，尚有顯示吳正茂僅將棄土推落路旁 之現場彩色照片附案可資參證（見「法務部調查局台東調 查站達仁鄉公所涉嫌貪瀆案卷」內附彩色照片）。 ２、被告於80年間，已因其所另承辦「達仁鄉○○道路改善工 程」之包商戴千萬未將工程棄土遠運，其仍於其職務上所 掌「竣工請驗表」等文書上為不實記載，且予以通過估驗 並發給工程款，經檢察官提起公訴（見本院前審卷三頁26 ），截至84年12月25日被告丙○○為本件工程驗收時，前 案雖經本院83年度上更㈡字第48號以依台灣省農林廳之計 價方式「棄土只要一上卡車，無論係一公里抑三公里或五 公里，其運費之單價俱無不同」而判決被告丙○○無罪， 惟仍於判決理由中明確認定被告丙○○未指示包商將棄土 運至合約所約定之地點傾倒，應有行政責任（見本院前審 卷三頁69），被告丙○○嗣於84年12月15日為本件工程驗 收時，竟無視本件工程合約所附之單價分析表上所記載： 「註：地點距工地以最短運距三ＫＭ計，以不影響當地水 利及農作物為主，地點由包商自覓」之約定，明顯賦予包 商有尋求適當地點棄土之義務（見原審卷二頁417），更 進一步將前開約定曲解為「因為道路長度、寬度符合原設 計，所以就認定廢土運棄部分已經全部完成」；「（承包 商）將廢土推落路邊，已經移動了就算數」；「移動了就 要計價給他」；「承包商逕自（將棄土）推落路邊，只要 不影響水利及農作物，都可以算是棄土遠運。廠商只要把 土方移動，那怕五公尺、十公尺都算在內，都要計價給他 」；「泥土只要移動原地點就可以認定有運送」（見偵查 卷頁12-15），其明知吳正茂並未將工程棄土運離工地， 僅就近推落路旁，仍於執行驗收職務時所製作之「工程竣 工請驗表」（附於「法務部調查局台東調查站達仁鄉公所 涉嫌貪瀆案卷」內）上虛偽記載實作數量59,690立方公尺 （與預算數量相同），並據以核發此部分工程款1,462,40 5元予吳正茂（見偵查卷頁14；「法務部調查局台東調查 站達仁鄉公所涉嫌貪瀆案卷」內附工程決算書）。 ３、證人吳正茂及甲○○雖曾證稱當時因為有農民要求將廢土 回填做為擋土牆之用（見本院更三審卷二頁198以下）， 縱係屬實，惟合約中既已約定依照廢土清運的距離計算費 用，廠商若因此所節省之費用自不應向鄉公所請領，鄉公 所亦不應核發，且被告亦未提出任何公文簽准廠商將廢土
回填到附近農民住處做為擋土牆之用，證人所述，無法卸 免被告上開罪責。
４、綜據上述，被告丙○○具有直接圖利吳正茂之犯意，至為 明顯，所辯伊無圖利之犯意一節，毫無足採，其此部分犯 行亦足堪認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯85年修正前之貪污治罪條例第4條第1項 第3款之經辦公用工程舞弊罪（犯罪事實欄二部分）及修 正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直 接圖利罪、刑法第216條行使第213條行使公務員登載不實 文書罪（犯罪事實欄三部分）。
（二）新舊法比較：
１、被告行為後，貪污治罪條例於85年10月23日公布修正，修 正後之該條例第4條第1項較修正前之刑度為重（有期徒刑 刑度相同，但罰金自得併科新台幣3百萬元以下提高為1億 元以下），自以裁判前之舊法對被告有利，依刑法第2條 第1項前段但書之規定，應依上開修正前之舊法論處。 ２、又貪污治罪條例第6條於85年亦經修正，刑度亦提高（修 正前為得併科新台幣1百萬元以下，修正後提高為3千萬元 以下），又該罪之構成要件在90年11月7日亦經修正，將 構成要件修改為「對於主管或監督之事務，明知違背法令 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者。」，增訂「明知違背法令」之要件，並修訂為結果犯 ，較修正前之要件更為嚴格，惟被告係台東縣達仁鄉公所 承辦工程之人員，明知辦理工程發包，應依照當時仍然有 效的「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定 辦理，決標時依照該條例第15條第1項之規定「營繕工程 及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並 在底價以內之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價 不及百分之十，主辦機關認為必須決標時，得敘明理由， 經審計機關監視人員報請審計機關決定之。」，而若認為 「最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形 」，依照同條第2項之規定得「採用次低標價，或最低標 價超越底價百分之十以上未達百分之二十者」得標，但必 須由「主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計 機關同意決定之」，不得任由投標廠商在決標過程中任意 更改標單上之投標總價，改以最低價標得工程，但是被告 辦理本件工程卻違背法令，任由廠商在決標現場更改標單 ，被告所為，仍構成90年修正後貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪，被告所犯既符合修正前後之圖利罪，依
照刑法第2條第1項前段之規定，自應適用法定刑較輕之85 年修正前圖利罪論處被告罪刑。
３、至貪污治罪條例其後分別於92年2月6日及95年5月30日均 再經修正，前開條文刑度並未改變，並無比較新舊法之適 用。又94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10 條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公 務之人員」，修正為第1款「依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、 第2款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污 治罪條例第2條亦於95年5月30日配合將原定「依據法令從 事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正 為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年 7月1日施行。被告行為後雖有關公務員之定義已有變更， 惟被告係達仁鄉公所技士之身分，於刑法修正前、後，均 屬於刑法定義之公務員。本件被告無論依修正前後貪污治 罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本 案被告就「公務員」定義修正部分，不生新舊法比較適用 之問題，應依一般法律適用原則，適用現行有效之新法。 而有關褫奪公權之規定，修正前後之內容相同，僅將原條 次為16條，移為第17條，不生新舊法比較問題。 ４、被告行為後，刑法業經於94年2月2日修正公布，並於95年 7月1日施行，其中刑法第55條後段關於牽連犯之規定，業 經刪除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律變更，依刑法第2條第1項規定， 比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律 即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。另刑法第28條規定亦經修正，就共犯內容為限縮 ，故比較新舊法結果，亦應適用修正前之規定。刑法第51 條之規定亦經修正，比較新舊法結果，亦以修正前之規定 有利於被告，亦應適用修正前之規定。
（三）被告所犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公 用工程舞弊罪，公訴人認係犯同條例第6條第1項第4款之 圖利罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實相同，應予變 更。
（四）被告與廠商協商得標廠商之行為，屬於公平交易法第14條 所禁止之聯合行為，依公平交易法第35條構成犯罪，但因 該條之規定在88年修正，增訂必須由主管機關先期命其改
正之前置要件，本案被告與投標廠商間之共同聯合行為， 並無經過主管機關先期命其改正之證據，核與修正後之公 平交易法第35條之罪要件不合，無從以該罪論。至於政府 採購法第87條第4項之罪，亦因係在87年所新增，為被告 本案犯後，新增之法律規定，自無從論以該罪，均併此敘 明。
（五）被告就舞弊罪部分與不具公務員身分之邱榮賢、莊金能、 雷勝二、戴千萬、吳正茂、李德宗、蘇嘉斌、沈聰連及附 表所示參與投標廠商之代表人等間，有犯意聯絡、行為分 擔，係屬共同正犯。
（六）被告上開所犯如事實欄三部分之貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪與刑法第213、216條之行使公文書不實登 載罪2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法 第55條後段規定，從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4 款規定處斷。被告上開所犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款及第6條第1項第4款2罪間，犯意各別，所犯罪名亦不相 同，應予分論併罰。
（七）原審認定被告有罪，固屬有據，惟公務員對主管之事務直 接圖利罪係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利 行為不合於其他條文特別規定者，始有其適用，本件被告
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