臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上更(二)字第60號
上訴人即被告 甲○○
選任 辯護人 廖學忠律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院
92年度訴字第33號中華民國93年 2月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1945號），提起上訴，
判決後經最高法院第2次發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○自民國（下同）80年12月起至86年 2月 止，擔任臺東縣政府建設局建管課技士，為依據法令從事公 務之人員，辦理有關台東縣境內土地之建築開發申請許可、 建築雜項及建造執照等之申請審核業務。裕東建設股份有限 公司（下稱裕東公司，名義負責人為胡金女）於80年12月30 日，以臺東縣太麻里鄉○○段78地號土地（重測後變更為秀 山段 723地號）欲興建「逸軒溫泉天廈」第一期建築個案， 向臺東縣政府申請核發建造執照，甲○○受理後，明知上開 土地業於65年8月5日經臺東縣政府以東府建都字第 46365號 函公告納入知本風景特定區計劃，屬都市計畫法第 9條所規 定之特定區都市計畫，並被編定為別館出租區，且上開美和 段土地業經臺灣省政府於69年2月6日依據山坡地保育利用條 例第3條及行政院68年11月21日台68經字第11701號函以69府 農山字第120166號公告為臺灣省山坡地保育利用範圍地段。 而依當時有效之86年 3月16日修正前「山坡地開發建築管理 辦法」（下稱山坡地開發建築管理辦法）之規定，裕東公司 聲請興建上開個案，需㈠先檢具「開發建築計畫書圖」、「 水土保持計畫書」、「土地使用分區管制計畫書、圖」、「 開發建築財務計畫書」及「環境影響評估報告書」等文件， 報經其所任職之臺東縣政府建設局審查而核准開發建築後； 次需㈡申請雜項執照，從事前述建築開發所需整地、水土保 持設施之設置及其他必要之公共安全工程，於上開工程完工 查驗合格，領得雜項工程使用執照後；最後㈢始得申請建造 執照；即必須先查驗裕東公司前述㈠、㈡步驟已完成，其始 得合法審查是否簽請上級核發建造執照。詎其竟基於圖利裕 東公司之概括犯意，首先在裕東公司未依前開程序報准開發 並申請雜項執照完成相關公共安全工程領得雜項使用執照前 ，即逕於81年 1月24日，簽請上級長官核發建造執照，使裕 東公司領得「東建管第1692號」建造執照，得以順利興建「
逸軒溫泉天廈」第一期2棟地上8層、地下 1層之出租套房及 店鋪共計327戶（原申請為325戶，後經變更申請）販售。嗣 後裕東公司開始興建前述建築個案時，因遭人檢舉違法，經 媒體大肆報導後，裕東公司為掩飾其前述違法情事，乃於81 年3、4月間，委託時任臺灣省政府農林廳水土保持局第五工 程所（現改制為行政院農業委員會水土保持局第五工程所） 技士之王五志，代為擬具上開土地及鄰近同段78之2、78之6 及78之12地號土地之「逸軒天廈山坡地開挖整地水土保持計 畫書」（此計畫書之範圍除前述第一期建築個案之 2棟建物 外，尚包括後述之第二期3棟建築個案），而於81年5月20日 ，以裕東知字第 002號函附前述「逸軒天廈山坡地開挖整地 水土保持計畫書」一式兩份，送交臺東縣政府審核，並同時 申請於同一土地上，興建「逸軒溫泉天廈」第二期3棟地上8 層、地下2層共計978戶之出租套房及店鋪（興建戶數之後變 更為每棟302戶，且僅興建2棟）。甲○○於受理裕東公司之 函文及新建造執照之申請後，竟未撤銷前述已核發之建造執 照，反為掩飾其不法，再次以相同方式，致使臺東縣政府建 設局於81年8月15日，再次核發「東建管字第845號」逸軒溫 泉天廈第二期之建造執照予裕東公司。裕東公司並因甲○○ 之前述違法情事，而得以興建及販售「逸軒溫泉天廈」房屋 共計 629戶，直接獲利至少新臺幣（下同）7557萬2000元。 因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪，及 刑法第213條之公務員登載不實罪嫌等語。
二、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○固坦承於前揭時 段在臺東縣建設局建管課擔任技士一職，從事建造執照、雜 項執照之審查及核發之工作，並承辦上開「逸軒溫泉天廈」 第一、二期建造執照申請案，簽請上級核准上開裕東公司逸 軒溫泉天廈第一、二期建造執照之聲請等情不諱。惟否認有 何圖利裕東公司或登載不實之犯行，辯稱：裕東公司為上開 建築案之申請時，伊剛從關山鎮公所調職到臺東縣政府，接 辦此業務甫一個月，對於相關法令尚非熟悉；伊曾請教課長 及課內同事，並調閱先前核准之類似案件參考，得知是否屬 山坡地開發建築管理辦法第 2條所規定之山坡地，係以土地 登記簿謄本上有無「山」字之戳記為準，本件土地在登記簿 謄本上均未有「山」字之戳記，長官也都審核通過；且於本 案偵查前，伊並不知上開土地業經依法公告為山坡地保育利 用範圍，報紙報導違法開挖之地號並非本件土地；之所以如 此辦理是對業務不熟，並非故意違法等語。
三、按貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪以及刑法第 213條所規 定之公務員登載不實罪，均以公務員對於犯罪事實有明知為
要件。又貪污治罪條例第6條第4款，於90年修正增加「明知 違背法令」為要件，而被告承辦本案建造執照申請案為81年 間，被告行為後法律之構成要件已有變動，依刑法第2條第1 項規定，應該適用修正後有利於被告之規定。而圖利罪及公 務員登載不實罪，均以明知為構成要件；所謂明知，在我國 向來之見解均認為是指直接故意而言，即必須要對於犯罪構 成之事實有認識，並且在預見犯罪行為會因為行為人之行為 而完成，仍然決意而為。惟圖利罪之「明知」，依條文規定 卻是對於違背法令之明知，而行為人主觀上對於違背法令之 認知，由於牽涉到不法意識之問題，所謂不法意識是指行為 人對於行為在既存法律秩序之違反性上及道德上之可非難性 上之認知，此向來都被認為是屬於刑法第16條所規定違法性 錯誤或稱為禁止錯誤之問題。而圖利罪之構成要件卻直接納 入構成要件中，該修正之立法意旨即明示修正之目的在於使 「其構成要件更加具體明確，俾公務員易於瞭解遵循，避免 對便民與圖利他人發生混淆，而影響行政效率」。因此在該 構成要件之解釋上，應係指公務員對於所執行職務之行為， 已經認知到該行為與現在法令有所違背，也預見其繼續實施 必將產生違反法令之狀態，而仍決意為之。如公務員對於法 令之解釋有所誤會，或並不知其行為實施結果必將造成違法 狀態，或無使違背法令狀態產生之決意，應與圖利罪中明知 違背法令之構成要件不合。經查：
（一）本件檢察官所提出之證據，其中證人在調查站所為之陳述 ，被告雖然在原審主張不具證據能力（原審卷頁 109）， 惟在本院已經同意作為證據使用（本院前審卷頁62），依 刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。（二）被告確實擔任臺東縣建設局建管課擔任技士一職，並且核 發「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照之事實，除據被 告坦承在卷之外，並有被告到職證明乙份、建造執照申請 書 2份、臺東縣政府變更都市計畫審核摘要表暨原有計畫 概要乙份、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號 公告乙份、建造執照卷2份（含土地登記簿謄本4份、都市 計畫位置圖 2份）、建造執照變更設計卷乙份（含建造執 照變更設計聲請書乙份）、使用執照卷 2份（含使用執照 申請書2份）、台灣省政府農林廳水土保持局81年6月13日 81水土利字第 12937號函、水土保持計畫書乙份（見原審 卷頁 123，88年度他字第20號卷頁48、頁55、頁40起、頁 70起，調查局卷頁52、頁63、查扣證物）在卷可稽，此部 分之事實自堪認定。而就被告之行為是否構成圖利罪及公 務員登載不實罪，因被告係辯稱並不知承辦建築執照所坐
落之土地為山坡地，故本案之爭點應為：本件被告發照之 系爭土地是否為山坡地？被告承辦核發建築執照是否有違 背法令之處？被告是否明知土地是山坡地，卻仍然執意違 法核發建築執照？
（三）本件被告發照之系爭土地確屬山坡地：本件裕東公司聲請 做為逸軒溫泉天廈基地之相關臺東縣太麻里鄉○○段78、 78之 6、78之11及78之12地號土地，業於65年8月5日，經 臺東縣政府以東府建都字第 46365號函公告納入知本溫泉 特定區計劃，並被編定為別館出租區；又包含上開土地之 美和段部分土地，業經臺灣省政府於69年2月6日，依據山 坡地保育利用條例第 3條及行政院68年11月21日臺68經字 第11701號函以69府農山字第 120166號公告為山坡地保育 利用範圍地段等情；有土地登記簿謄本 4份、都市計畫位 置圖乙份、臺東縣政府變更都市計畫審核摘要表及計畫節 本、臺灣省政府69年春字第34期公報（謄本及都市計畫位 置圖參各該建造執照卷，其餘請參88年度他字第20號卷頁 40起、調查局卷頁52、53）在卷可稽，足堪認定本件被告 發照之系爭土地，確屬山坡地保育利用條例第 3條規定之 山坡地無訛。
（四）被告核發建造執照確實有違背法令之處： ⒈按山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關 （依建築法第2條第1項規定，在直轄市為工務局，在縣（ 市）為工務局或建設局）依左列順序申請辦理：㈠申請開 發許可，㈡申請雜項執照，㈢申請建造執照；而申請開發 許可應檢附左列文件：㈠申請書，㈡開發建築計畫書、圖 ，㈢水土保持計畫書，㈣土地使用分區管制計畫書、圖， ㈤開發建築財務計畫書，㈥環境影響評估報告書；山坡地 開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公 共工程等，其需挖填土石或其他雜項工作物者，應先申領 雜項執照；起造人申請雜項執照，應備具申請書、土地權 利證明文件、工程圖樣及說明書；直轄市、縣（市）主管 建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持 部分，應會同有關單位為之；山坡地應於雜項工程完工查 驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照， 86年 3月16日修正前山坡地開發建築管理辦法第3條、第7 條、第18條第1項前段、第19條及第24條第1項，分別定有 明文。又山坡地開發建築管理辦法係以建築法第3條第1項 各款所列地區為適用範圍，而該管理辦法所謂之山坡地， 係指依山坡地保育利用條例規定劃定，報經行政院核定公 告之公、私有土地，亦經該管理辦法第 3條所明定。另依
建築法第3條第1項規定，本法適用地區如左；㈠實施都市 計畫地區，㈡實施區域計畫地區，㈢經內政部指定地區； 再者，依都市計畫法第九條規定，都市計畫分為㈠市（鎮 ）計畫，㈡鄉街計畫，㈢特定區計畫；再其次，依臺灣省 政府以72年11月15日府農山字第154254號函新頒佈之加強 山坡地推行水土保持要點第 2點規定，山坡地之開發建築 於山坡地開發建築管理辦法適用地區應依該辦法管理之， 非屬該辦法適用地區，應依本要點之規定辦理。是綜上規 定可知，在各縣、市已實施都市計畫之特定計畫區之土地 ，如經依山坡地保育利用條例劃定，並經行政院核定公告 為山坡地，其開發建築即應先行檢具申請書、開發建築計 畫書、圖、水土保持計畫書、土地使用分區管制計畫書、 圖、開發建築財務計畫書及環境影響評估報告書向建設局 申請開發許可；其次再備具申請書、土地權利證明文件、 工程圖樣及說明書等，做好建築開發所需整地、水土保持 設施之設置及其他必要之公共安全工程，而領得雜項工程 使用執照，最後始得合法申請建造執照。故而，申請核發 建造執照之土地是否為都市計畫內依山坡地保育利用條例 公告之山坡地，所涉為申請核發建造執照前，是否需先申 請建築開發許可、雜項執照，申請程序上差異頗大，為審 核都市計畫內土地申請核發建造執照時首須釐清之事項； 而實際審核流程為，申請核發建造執照土地如為都市計畫 內之山坡地，建管課承辦人員須先會農業局水土保持課， 審查水土保持計畫是否可行，並依山坡地開發建築管理辦 法所規定之上開程序，審核應否發給建造執照；如非山坡 地，則依一般建築法規審核應否准予核發。
⒉本件「逸軒溫泉天廈」第一、二期建造執照之申請案，所 座落土地確屬於山坡地，已如前述。而被告並未依照前述 規定，將建造執照之申請案會請縣政府農業局水土保持課 表示意見，並要求申請廠商提出水土保持計畫書等情，亦 據被告供認不諱，並有建造執照申請審查表附卷可稽（偵 1620卷頁 157以下）。是足以認定被告在承辦本件建造執 照申請案之審查時，確有違背法令情形。
（五）被告辦理第一期建造執照申請案，並無「明知」違背法令 之情事：
⒈被告承辦臺東縣太麻里鄉○○段78地號土地建造執照之核 發案，因土地屬於山坡地，其核發建造執照確實有違背法 令之處，已如前述。惟有關山坡地之認定，除了必須符合 一定坡度之外，還必須經過政府公告，而該公告之資料， 依據證人即臺東縣政府農業局水土保持課秘福成在偵查中
證稱：本府局水土保持課有一份山坡地範圍圖，這份資料 只有我們才有，鄉鎮公所也有一份…，有關都市計畫內土 地，土地登記簿及土地類別是空白的，只有在非都市土地 才有編訂土地類別，區分18類用地， 8大分區…，都市土 地沒有編訂土地類別，必須看使用分區證明（偵1620卷頁 23以下），可知被告所服務之建設局並沒有該份資料。而 在建設局服務之人員欲查知承辦之土地是否屬於山坡地， 證人即建管課課長柯義賢在原審證稱：是否山坡地要依照 土地登記簿謄本所載上面有「山」地戳記為準，我們以前 都是這樣。…我不知道都市計畫的土地，土地登記簿謄本 就不會有「山」的戳記等語（原審卷頁 181、偵1620卷頁 79背面）；又同樣在建管課服務之羅文政也證稱：如果土 地登記簿上沒有「山」就不是山坡地，以前都這樣認定， 我去建管課是同事告訴我這樣區分的，沒有請教課長，是 依據山坡地保育條例等語（原審卷頁185以下、偵1620卷 頁77以下）。顯見於當時建管課服務之公務員在承辦時， 遇到要判斷是否屬於山坡地時，最簡便方法就是依照土地 登記簿謄本上之登載。而此項簡便方法固然有產生錯誤之 可能，但是以縣政府建管課所承辦核發執照所涉及之土地 筆數之多，尚不失為一個有效而便利性之行政措施。 ⒉又「土地使用編定種類」係指依土地法或區域計畫法，由 地政機關辦理之土地使用編定而言，是以在電腦化前土地 登記簿使用分區、使用地類別，僅由地政機關辦理編定之 非都市土地登記，都市計畫法內土地分區使用情形已自77 年依臺灣省地政處77年9月22日地一字第51658號函塗銷註 記，不再登記其使用分區、使用地類別；山坡地保育利用 條例第 3條所指之山坡地，如為非都市計畫土地，經查定 後於登記簿記載其分區、使用編定，並會有「山」之註記 （電腦化前），此有臺東縣臺東地政事務所93年2月9日東 地所登字第0930001012號函載示在卷可憑（見原審卷頁14 7 ）。而就土地使用種類編定為山坡地保育區者，確實在 土地登記簿謄本編定使用種類欄中會註記「山」，亦有土 地登記簿謄本附卷可參（原審卷頁28）。顯見被告所服務 地建管課依照土地登記簿謄本上之記載，來判定是否為山 坡地係有法令上之依據，並非無據。
⒊就本件建案所座落之土地即臺東縣太麻里鄉○○段78號土 地，在建造執照時，依照土地登記簿謄本上使用編定種類 之記載，並無「山」字樣註記，有該申請案所附之土地登 記簿謄本附卷可稽（外放證物建造執照申請卷 3）。另本 院向臺東縣政府調取如附表所示，均屬山坡地之建造執照
申請案卷宗，發現臺東縣政府自69年起至81年間，對於均 屬山坡地（詳臺東縣政府97年4月11日府農土字第0970027 426 號函）之如附表所示地號，均因申請人所附之土地登 記簿謄本上無「山」字樣註記，而未依86年 3月16日修正 前「山坡地開發建築管理辦法」之規定辦理；亦均無以公 文會簽農業局，或請水土保持課會簽意見，加以確認是否 為屬山坡地。再酌之被告係於80年11月29日，始進入臺東 縣政府任職承辦此業務（詳原審卷頁第 123背面）；且其 職務就建造執照之核發，依臺東縣政府分層負責劃分，僅 為「擬辦」層級，其上尚有課長負責「審核」，始經局長 「核定」；而當時負責「審核」「核定」及之柯義賢、曾 崇城，均經檢察官以罪嫌不足，以88年度偵字第1620號為 不起訴處分在案。則屬「擬辦」層級之被告，依照臺東縣 政府建設局建管課內部慣例方式，將建造執照申請案以非 屬山坡地之程序辦理，雖然與法令有所違背，惟尚未能遽 以認定被告有違背法令之明知。
（六）被告辦理第二期建造執照申請案，並無「明知」違背法令 而仍決意為之情形：
⒈81年 5月12日裕東公司提出第二期興建計畫，申請核發建 造執照，被告又在簽辦單上記載系爭土地非屬山坡地，再 度核發建築執照。而在該建造執照申請後，因有人檢舉， 因此臺灣省政府在81年 6月13日發文要求查處（調查站卷 頁61），臺東縣政府遂在81年6月7日發文會勘（原審卷頁 58），單位包含被告服務之建管課。農業局在會勘後，發 文（原審卷頁40）要求裕東公司補繪水土保持計畫書部分 內容，並在核准前不得擅自開挖。經過會勘之後，臺東縣 政府農業局在81年 6月26日發文（原審卷頁38）省政府水 土保持局表示將查明逸軒大廈違法開挖濫墾；惟該公文副 本收受者僅有縣政府農業局，並未發文給縣政府建設局。 此依當時臺東縣政府建設局內部公文流程，證人羅文政證 稱：88年度偵字第1620號卷頁89臺東縣政府答覆之函稿是 我所承辦，此公文副本有送給建設局，我沒有收到副本； 公文一般從外面進來，經過收文，再分給各科室去辦理， 如是副本的話就沒有；農業局公文副本到建設局，因是府 內公文，就不經過掛號處理；是沒有經過總收文的文號， 那時我們都沒有管有無收到，副本來時我們都不知道，80 幾年都是這樣，現在改進了等語（原審卷頁187－189 ； 足證被告所辯並未收受農業局表示本案土地是屬於山坡地 之公文，尚非虛言。
⒉又前揭會勘結果，並未做出系爭土地是屬於山坡地之結論
，有會勘紀錄附卷可參（原審卷頁57）。則被告在與農業 局進行會勘之前，並未核發建造執照，在會勘之後，又未 得農業局告知土地為山坡地之結論，迄81年 8月15日方核 發建造執照，亦難確認被告有違背法令核發建造執照之決 意。又裕東公司提出第二期興建計畫所座落土地，依照土 地登記簿謄本之記載，亦均無「山」字樣註記，則被告依 照前第一期核發建造執照之慣例辦理，固然有失謹慎，惟 尚難被告有何違背法令圖利廠商之決意。況被告當時僅為 「擬辦」核發建造執照之技士，而在當時同區進行開發土 地之案件，均無進行水土保持計畫書之審核作業，亦有臺 東縣政府函附卷可稽（本院前審卷頁88之 1），自無從僅 以被告當時承辦該案有所疏失，即率行認定被告確有圖利 廠商故意。
⒊至裕東公司於91年5月20日以裕東知第002號函提出山坡地 開發水土保持計畫書送審，被告於81年6月3日以公文簽辦 單請農業局水土保持課核簽，並在公文簽辦單記載「位於 知本…非屬山坡地保育區」（原審卷頁53），益證被告確 不知本件土地為山坡地。況裕東公司上開函件，最後係由 農業局技佐秘福成承辦，於81年7月7日答覆裕東公司，要 求裕東公司補正（調查站卷頁76），而非由被告續辦，似 非裕東公司為第二期興建計畫所提出送審。被告未加追蹤 瞭解，雖有未盡職責情形，惟亦難以此推定被告有故意違 背法令情事，附此敘明。
四、綜上所述，被告承辦本件建造執照之核發，雖因不知土地為 屬於山坡地，以致於核發建造執照有違背法令之處；但既無 證據足以證明被告有明知違背法令仍然決意為之，並將不實 事項登載於職務上所掌管公文書之情事，則被告所為即與圖 利罪以及公務員登載不實罪之構成要件不合。此外，本院復 查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指犯行， 應認被告犯罪證據不足。原審為被告有罪判決，被告上訴指 摘原判決不當，為有理由；應由本院予以撤銷改判，並為被 告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日 審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日