臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度重上更(四)字第140號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
乙○○
丁○○
前三人共同 郭重鑾律師
選任辯護人
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 吳明益律師
林政雄律師
上列上訴人因被告等貪污等案件，不服中華民國88年1月19日臺
灣臺東地方法院87年度訴字第177號第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署86年度偵字第3167號、3659號、87年度偵
字第1275號），提起上訴，經判決後，最高法院第4次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、丙○○部分撤銷。甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。乙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權叁年。丁○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑貳年。
丙○○無罪。
事 實
一、甲○○於民國（下同）83年間擔任臺東縣長濱鄉鄉長，綜理 鄉務、指揮監督所屬職員，並決定、主持鄉內各項工程興建 及發包作業；乙○○則係甲○○之侄，於83年間擔任臺東縣 長濱鄉建設課土木之技士，為長濱鄉建設課工程發包業務之 承辦人員；丁○○則為鄉公所代理主計員，負責預算之編審 、決算報告之編製、預算執行及收支案件審核，並參與招標 作業之監標及工程完工之驗收事務，均係依據法令而從事於 公務之人員。
（一）甲○○、乙○○於主管長濱鄉各項工程發包時，明知依當 時之「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製 變賣財物內部審核程序表」之規定，營繕工程在150萬元 以下50萬元以上者，應比價，在主辦機關門口公告，並通
知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理； 在50萬元以下2萬元以上者，應比價，切實查價並取具二 家估價單比價辦理之，惟甲○○為能順利於83年1月29 日 鄉長選舉時當選連任，於選舉前；及選後失利，不願其任 內爭取之經費讓新任鄉長使用，希於83年2月28日卸任前 消化殆盡，竟與乙○○共同違背上開實質比價之規定，並 共同基於圖利甲○○助選成員及選民之概括犯意聯絡，明 知陳阿美、連伯仲、陳錦豐、鄒榮增、林火權、黃金星、 簡清木、朱進成、邱金水等人並無營造業及土木包工業之 合法牌照，竟於主管鄉內附表等38件工程發包時，由甲○ ○事先指定由彼9人承作，並指示乙○○連續於83年1月至 2 月間，逕以電話個別通知陳阿美等9人，借用其他廠商 牌照虛充比價以標取工程，彼9人即向他人商借工程牌照 匯寄2張投標比價單至長濱鄉鄉公所參與形式比價，而於 附表所示之時間，分別標得長濱鄉公所發包之公共工程。 其中「中城部落排水溝改善工程」（附表編號11），係陳 錦豐、邱貴花夫婦在中城地區施作其他工程，為保護居民 養魚池安全，已先行施工完竣，為額外加撥擬付給陳錦豐 工程款所成立之不實工程；「樟原南溪產道排水溝工程」 （附表編號12）係為補償陳錦豐、邱貴花在其另外承包之 鄉公所其他工程使用鑿岩機之額外支出所立之不實工程項 目；「崎腳二號產道改善工程」（附表編號24）則係林火 權在承作第五公墓至土地廟道路改善工程時，發現工程設 計錯誤，應加作之天然級配及擋土牆等工程，早已完成施 工之工程，亦由甲○○指示乙○○於開標前通知陳錦豐、 林火權借牌虛以參與比價以標得該工程。甲○○、乙○○ 以此方式直接圖利陳阿美等9人，使其獲得工程款10%之不 法利益合計1,595,750元（工程開標時間、工程名稱、借 牌參與比價廠商、得標廠商、得標金額、圖利金額詳如附 表）。又前揭附表中於83年2月28日甲○○卸任日開標之 22 件工程（編號12工程開標日為83年1月10日，檢察官誤 為2月28日，故卸任日開標之工程僅有22件），並未舉行 公開比價程序，有關之工程投標文件之啟封、拆標係僅由 乙○○一人單獨完成作業，彼二人竟共同基於接續之犯意 聯絡，於2月28日下班後在職務上所掌管之其中17件工程 （附表編號2-5、10、20-22、30-38）之比價紀錄表、標 單等公文書上之主持人、紀錄欄（比價紀錄表）、主辦機 關審查人員欄（標單）上接續為不實之簽章，均足生損害 於長濱鄉公所對於工程發包比價紀錄表及標單等文件管理 之正確性。
（二）丁○○與乙○○共同基於在公文書上為登載不實之犯意聯 絡，明知於83年2月28日甲○○卸任日開標之22件工程， 並未舉行公開比價程序，有關之工程投標文件之啟封、拆 標係僅由乙○○一人單獨完成作業，竟於83年3月1日應乙 ○○之要求，基於接續之犯意，接續在職務所掌管其中17 件工程（附表編號2-5、10、20-22、30-38）之比價紀錄 表及標單等公文書上之監標單位人員欄為不實之簽章，足 生損害於長濱鄉公所對於工程發包比價紀錄表及標單等文 件管理之正確性。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣台東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告甲○○、 乙○○、丙○○、丁○○自己於調查局及偵查中之供述，並 無任何證據顯示是以上開不正方法取得，則被告4人於審判 前就自己案情部分之供述有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人乙○○、丙 ○○、丁○○（此3人對其他被告而言是證人）、邱貴花、 陳錦豐、鄒榮增、林火權等人於調查局之陳述，與彼於審判 時以證人身分經交互詰後之證言不符（乙○○、丙○○、丁 ○○等3人經本院交互詰問；邱貴花、陳錦豐、鄒榮增、林 火權等4人則於本院更㈠審經交互詰問），惟彼等人在調查 局之陳述，距案發時間較近，記憶猶新，且較無人情請託之 壓力，應具有特別可信之情形，且為證明犯罪事實存否所必 要者，均有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 亦有明文。經查，證人乙○○、丁○○、丙○○是以被告身 分向檢察官陳述，面對自己可能涉犯之刑責，不致向檢察官 虛偽陳述；其餘證人陳阿美、王文土、林巽錤、連伯仲、陳 金蓮、張敏珠、張明賢、鄒榮增、林勝政、林火權、黃金星 、簡清木、邱金水、廖婉廷、朱進、江香琴、翁琇麗等人均 以證人身分具結向檢察官陳述，有刑法偽證罪追訴之保證， 亦不致虛偽陳述，均無顯不可信之情況，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定被告甲○○、乙○○、丁○○犯罪事實之證據及理由：（一）被告甲○○、乙○○部分：
訊據被告甲○○、乙○○均否認犯行。被告甲○○辯稱： 上開工程發包，各工程都有實際公開比價，並未特別圖利 陳阿美等人云云；被告乙○○則辯稱：伊雖係以電話個別 通知廠商來參加投標，但是每件工程至少都有二家廠商參 與競標，長濱鄉公所亦有實際進行公開之比價程序，而「 中城部落排水溝改善工程」、「樟原南溪產道排水溝工程 」、「崎腳二號產道改善工程」等三件工程，並非先施工 再招標，有公開比價程序，廠商也都是按圖施工云云。 １、未實質比價，指定廠商圖利部分：
㈠被告甲○○於調查局供承：這38件工程是在我任內規劃， 雖然我競選連任失敗，但我要求在卸任前將這件工程發包 ，表示對長濱鄉民有所交待。陳阿美、連伯仲、陳錦豐、 鄒榮增、林火權、黃金星、簡清水、邱金水、朱進成等人 ，都沒有土木包工業及營造牌照，其中連伯仲、陳錦豐是 我正式登記助選員。有關「崎腳二號產道改善工程」（附 表編號24）之實情，乙○○有向我報告，取得我同意等語 （86年偵字第3167號卷偵2卷第55-62頁，下稱偵卷）。於 偵查中供承「中城部落排水溝改善工程（附表編號11）、 樟原南溪產道排水溝工程、（附表編號12）、崎腳二號產 道改善工程（附表編號24）等3件工程，乙○○有向我報 告過」等語（偵卷第186頁）。
㈡被告乙○○於調查局中供承：「38件工程並非我決定，完 全依甲○○要求我通知某人前來領取某件工程標單，我曾 通知陳阿美、連伯仲、陳錦豐、鄒榮增、林火權、黃金星 、簡清水、邱金水、朱進成等人前來領取標單，上開等人 沒有土木包工業及營造牌照，我完全依照甲○○指示辦理 。邱貴花於86年9月2日在調查局供述「中城部落排水溝改 善工程」（附表編號11）情形實在，施工項目工程款已超 過原設計10%，所以不能變更設計，只好另立工程名稱， 這件有經過甲○○之同意。林火權在調查局有關「崎腳二 號產道改善工程」（附表編號24）工程之供述實在，經甲 ○○之同意，再請林火權先行施工，再以「崎腳二號產道 改善工程」之工程款計價給林火權」（偵卷第29-38頁） 。於偵查中供承：「陳阿美、連伯仲、陳錦豐、鄒榮增、 林火權、黃金星、簡清水、邱金水、朱進成等人都是我找 來的是我選的，我知道他們沒有牌照，我知道他們可以取 得牌照。我知道投標廠商不是真正施工者」、「我請林火
權做一個安全護牆但超出原來工程預算，所以報請鄉長另 外編預算，後來是用畸腳改善工程來補給林火權。我叫林 火權做擋土牆天然級配，沒有叫他補足，做好該工程時才 另外發包，有參加比價」等語（偵卷第178-180頁）。 ㈢證人陳阿美於偵查中具結稱：「白桑安活動中心工程」（ 附表編號1）是乙○○通知我及天祥公司，天祥是我哥哥 的，交給我處理，我就寫2份標單寄到公所。裕建公司的 牌是向陳金蓮借的，他知道是陪標。2月28日標的工程是 我用順聯及天祥的牌標的，這些工程沒有比價，裕建、順 聯及天祥的投標金都是我寫的」等語（偵卷第143頁）。 ㈣證人邱貴花即陳錦豐的太太於調查局證稱：「我在長城部 落做其他工程時，有百姓的魚池在旁，如果不作排水溝就 會倒塌，乙○○看了現場以後，認為要做，叫我先施工， 施工後再依實作數量給予工程款。所以中城部落排水溝改 善工程（編號11）只是程序上書面作業，實際上沒有比價 。我承包樟原國小後往北溪的產業道路工程，施工時發現 其中一段路是石壁，岩層堅硬，無法以怪手挖除，必須使 用鑿岩機，但該機器費用很貴，不是原有工程金額能負擔 ，乙○○到現場會勘，決定以樟原南溪產道排水溝工程（ 編號12）名義編列23萬5千元的工程款給我，以補足使用 鑿岩機的費用。樟原九孔養殖場水泥路面工程（編號13） 是乙○○通知我參加比價，我依慣例向王文土拿和興公司 及眾觀公司的大小章，在2月28日到長濱郵局寄標單」等 語（86年他字第159號卷第31-33頁，下稱他卷）。 ㈤證人陳錦豐於調查局證稱：「我沒有土木包工業及營造牌 照。我是向和興土木借牌承包長濱鄉公所工程。在中城部 落進行其他工程時，有百姓的魚池在旁邊，如果不加做排 水溝就會倒塌，經邱貴花通知乙○○到現場勘察，再經鄉 公所同意我們先施工，等施工完成後再以中城部落排水溝 改善工程（編號11）名義計價給我。承做樟原國小往北溪 產業道路工程時發現有一段是硬石，無法用怪手挖除，必 須用鑿岩機，鄉公所是以樟原南溪產業道路排水溝改善工 程（編號12）名義將鑿岩機的費用計價給我」（偵卷第67 -68頁）。
㈥證人王文土即和興土木實際負責人於偵查中具結證稱：「 我是和興土木實際負責人，陳錦豐向我借和興牌，我就借 給他，他說還要借一支，我就向眾觀土木負責人林巽錤借 眾觀的牌給他，標單是陳錦豐寫的」等語（偵卷第136頁 ）。於原審證稱：「邱貴花、陳錦豐有向我借一支牌，並 跟要我幫他借林巽錤眾觀的牌」等語（原審卷316頁）。
㈦證人林巽錤即眾觀土木負責人於偵查中具結證稱：「我本 人沒去參加編號11、12、13號工程比價，王文土有找我借 牌」等語（偵卷第139頁）。
㈧證人連伯仲於偵查中具結證稱：「我沒有營造牌照。我是 甲○○的助選員。乙○○通知我去標長濱鄉公所工程，我 向張敏珠借玉竣公司的牌，向張明賢借宏聯公司的牌，他 們二家知道我借牌是要標工程，我在很多年前就開始用玉 竣、宏聯、裕建的牌，我輪流讓此三家得標，玉竣、宏聯 知道我是叫他陪標，大家都有默契。乙○○知道我借牌標 工程，投標金額我們自己算」等語（偵卷第144頁）。 ㈨證人陳金蓮於偵查具結證稱：「裕建公司的牌是我在用， 我沒有標工程，只是把牌借給別人，陳阿美、連伯仲要做 工程就會向我借牌，我知道我是陪標」等語（偵卷第143 頁）。
㈩證人張敏珠即玉竣公司負責人於偵查具結證稱：「我是玉 竣公司負責人，我有借連伯仲牌，他用我的牌是主標或陪 標我不管，如果得標就拿10%」等語（偵卷第145頁） 證人張明賢即宏聯公司負責人於偵查中具結稱「我把宏聯 公司牌借給連伯仲，我常常借他牌」（偵卷第146頁）。 證人鄒榮增於調查局證稱：「83年1月底，甲○○競選鄉 長連任失敗後，告訴我他任內爭取的經費還有剩餘，不想 留下來給下任鄉長使用，他想把經費消化掉，讓長濱人承 包工程。約在2月26日前二天，我接到乙○○電話通知我 到公所領「南溪十六鄰許春有宅旁駁崁工程」（編號16 ）、「南溪十七鄰往林鳳雄宅前產道工程」（編號17）、 「南溪二十鄰支線農路改善工程」（編號18）的標單，以 比價方式取得工程，另於2月28日前二天，我又接到乙○ ○電話通知我到公所買「南溪二十鄰農路改善工程」（編 號19）、「中溪道路支線改善工程」（編號20）、「南北 溪產道支線改善工程」（編號21）、「南竹湖農路改善工 程」（編號22）、「長濱公園公共設施擋土牆工程」（編 號23）工程標單，我每工程買2份標單。我填寫投標單， 分別請宏祥公司、彥豪公司蓋章，宏祥找林勝政、彥豪找 李忠雄蓋章，均由宏祥公司得標。乙○○知道我沒有營造 牌照」（他卷第58-61頁）。於偵查中具結稱「我用宏祥 、彥豪二家牌照標工程，宏祥向林勝政拿、彥豪向李忠雄 拿。乙○○通知我，叫我去標，他知道我沒有牌。我幫甲 ○○助選過。甲○○有說經費有剩不想給潘榮宗，要把金 額全部消化掉，要發包給長濱人做，是在83年1月競選失 敗後說的，我在調查站供述實在」（偵卷第214-216頁）
。
證人林勝政即宏祥公司負責人於偵查中具結稱：「我沒有 參加2月26日、2月28日開標之編號16-23號等工程之投標 ，我把牌借給鄒榮增。他說在長濱有工程要標我就借他， 標單是他寫，拿去我公司蓋章。我去向彥豪公司借牌做保 證、陪標」等語（偵卷第140頁）。
證人林火權於調查局證稱：「第5公墓至土地公廟道路工 程是我得標承做，該工程地形較高，我是從終點向起點施 工，原工程設計錯誤，如不加舖天然級配，無法施工，所 以經乙○○同意，加作0-15、50-82.8公里處的駁崁，乙 ○○說以後再設計工程費給我。83年2月中旬，乙○○通 知我到鄉公所領取「崎腳二號產道改善工程」（編號24） 的標單，向廖婉廷借上和公司及竣楙公司的牌照參加形式 比價，乙○○是以編號24工程的工程費68.5萬元來彌補我 在第5公墓至土地公廟道路工程多做的工程費。乙○○另 通知我到公所領取「雷達站旁農路支線改善工程」（編號 25）標單參加比價，竣楙公司的資料及公司章在我這裡， 再向廖婉廷借上和公司牌照比價，以竣楙公司陪標，標單 金額是我自己寫，廖婉廷替我寄標單。乙○○於83年2月 28日前電話通知我到公所領取「樟原國小南側排水溝改善 工程」（編號27）工程標單2份，我請廖婉廷填寫標單及 郵寄，以上和公司得標，竣楙公司陪標」（他卷第70-73 頁）。於偵查中具結稱：「竣楙與上和的牌是向廖婉廷借 的，乙○○通知我去標的，標單是廖婉廷寫的。第5公墓 至土地公廟道路工程有多做駁崁，一共差我68萬多元，設 計另外工程叫我去標，是乙○○叫我去標的」等語（偵卷 第149-150頁）。
證人黃金星於偵查中具結證稱：「忠勇村辦公處廁所廣場 整建工程（編號28）是我做的，我沒有牌向廖婉廷借牌， 她幫我算，拿給我看。乙○○拿圖去我家說37萬6千元是 否可做，我答應，是乙○○介紹我去找廖婉廷」等語（偵 卷第112-113頁）。
證人簡清木於偵查中具結稱：「大俱來產道南支線改善工 程（編號29）、北溪農路支線改善工程（編號30）是我做 的，是長濱鄉建設課的人叫我去領標單，我沒有工程牌照 ，乙○○知道我沒有牌，我向廖婉廷借牌，她說都給她辦 ，單價是我報，其他都是廖婉廷辦的」等語（偵卷第111- 112頁）。
證人邱金水於偵查中具結稱：「大俱來社區公墓蓄水池工 程（編號31）、樟原社區公墓蓄水池工程（編號32）、長
光社區公墓蓄水池工程（編號33）、真柄社區公墓蓄水池 工程（編號34）、永福社區公墓蓄水池工程（編號35）等 五件工程是我包到的。我沒有土木包工業及營造牌照，乙 ○○也知道，他叫我找代書辦，是一個我不知道的男生打 電話給我，我向乙○○領標單，拿回去找廖婉廷辦。廖婉 廷幫我找幾家的牌，幫我比價」等語（偵卷第109-110頁 ）。
證人廖婉廷於偵查中具結稱：「廖民安把上和公司牌交給 我處理，竣楙公司的牌是我二哥廖順安，我借出的牌有上 和、竣楙。小包來找我，我向他收10%稅金，我再用上和 、竣楙的牌去投標，都由竣楙得標。小包有告訴我要用多 少底價。林火權、簡清木、邱金水知道我用二支牌在標。 證人朱進成於偵查中具結稱：「忠勇芹蕉山農路ＰＣ路面 工程（編號36）、草楠道路後段改善工程（編號37）、草 楠道路支線改善工程（編號38）是我做的，乙○○通知我 拿標單，回來後我就自己算，我沒有牌照，我向人借，乙 ○○知道我沒有牌照」等語（偵卷第110頁反面）。 證人江香琴即逸林公司負責人於偵查中具結稱：「83年我 是逸林公司負責人，我有借牌給朱進成，他把標單寫一寫 就拿來公司蓋章」等語（偵卷第146頁）。
證人翁琇麗即蒸盛公司實際負責人於偵查中具結稱：「蒸 盛公司負責人是我大伯許招吉，實際業務我在管，我借牌 給朱進成，他向我借，我就借，都沒有標到」等語（偵卷 第147頁）。
而連伯仲、陳錦豐係甲○○於鄉長競選期間登記在案之助 選員，有第12屆長濱鄉鎮市長選舉2號候選人甲○○助選 名冊在卷可按（見外放證物附件5）。
綜上事證，被告甲○○、乙○○均明知陳阿美等人沒有土 木包工業及營造牌照，甲○○為圖利其助選員及選民，於 比價前已指定由渠等人承作，再指示乙○○通知陳阿美等 人領取投標單借牌參加比價，以符合比價之形式，陳阿美 等人因此而標得工程之事實應堪認定。
２、83年2月28日未舉行公開比價會議在比價紀錄表登載不實 部分：
㈠被告甲○○於偵查中供承：「2月28日比價時我不在現場 ，乙○○是事後拿給我在主持人欄簽名」（偵卷第185頁 反面）。
㈡被告乙○○於調查局供述：「83年2月28日我到長濱郵局 領回23件工程標單，我在辦公室打開標單，當天下班，我 將比價記錄拿到甲○○家裡請他在主持人欄簽名，83年3
月1日將比價記錄表及得標標單交給丁○○請他在監標欄 補蓋章」（偵卷第33頁反面）。
㈢證人丙○○於調查局證稱：「83年2月28日當日，鄉公所 二、三樓均在佈置次日鄉長交接典禮會場，未舉行任何工 程的公開比價招標，以長濱鄉公所人力也無法在一天內舉 辦23件工程公開比價招標。3月1日邱清二拿了許多份工程 合約書要我在比價紀錄表上蓋章補列席，因為我未舉辦公 開比價，我就拒絕蓋章，只在移民部落賴金田宅旁擋土牆 工程（編號10）號工程比價紀錄表補蓋章，但有於簽呈加 註意見」（偵卷第26-27頁）。於偵查中證稱：「83年2月 28日發包出去我都沒有參加，有一件是邱清二請我簽名」 等語（偵卷第181-182頁）。於本院前審證稱：「28日那 天我並不在場，後來隔了幾日（1天或2天）以後，乙○○ 將比價紀錄表及發包會議紀錄放在我桌上，我當時並沒有 看清楚，只有先蓋了一件公文，後來發現我當日沒有列席 ，所以後面的22件我沒有蓋，那一件應該要塗掉但是我並 沒有塗掉」等語（本院更㈡卷第126頁）。
㈣證人丁○○於調查局證稱：「83年2月28日當日，鄉公所 二、三樓均在佈置次日鄉長交接典禮會場，不可能舉行公 開招標作業，我也沒有參加任何公開比價招標。其中18件 （應是17件之誤）是3月1日由乙○○拿標單、比價紀錄表 、合約書叫我補蓋章。83年2月28日的23件（應是22件之 誤）工程，並未通知我到場比價」等語（偵卷第13-21頁 ）。於偵查中證稱「我沒有參加2月28日的比價，沒有人 通知我，是乙○○在次日叫我補簽，我看到鄉長簽名就簽 了」等語（偵卷第183頁）。
㈤綜上證人所述，83年2月28日當天並未舉行22件工程之公 開比價程序，比價紀錄表上主持人欄、監標人欄均是乙○ ○於事後拿給甲○○、丁○○補簽等情，應可認定。被告 嗣後雖辯稱因為鄉公所係屬大辦公室，各辦公室連同鄉長 辦公室亦均緊鄰，因此當乙○○在辦理比價程序時，其餘 人士均能見聞云云，但既稱公開比價程序，自應在參與者 得共見共聞的情形下進行，長濱鄉公所之辦公室雖然是大 辦公室，但乙○○既然在進行比價前未再告知參與者進行 比驗，自難認為已屬於公開比價。更且若屬公開進行比價 程序，應可於當日即行簽名確認得標人，豈有於事後再行 補簽之必要。至於證人己○○雖於原審、本院前審及本院 審理時均證稱有看到甲○○、乙○○、丁○○在一樓建設 課處理發包之事（原審卷第380頁、本院更㈠卷第127-128 頁、本院96年6月27日筆錄第5頁）；證人戊○○於本院前
審及本院審理時證稱：2月28日當天下午送檳榔至一樓鄉 長室，有看到乙○○、丁○○以及鄉長在場忙發包事等語 （更㈠卷第126-127頁、本院96年6月27日筆錄第6頁）， 然該二位證人所述開標地點在一樓建設課，核與卷附之比 價紀錄表（原審卷231頁）所填載開標地點係在二樓會議 室不相符合外，亦與前述證人之證言不合，應是臨訟迴護 被告之詞，不足採信。
３、不法利益及圖利金額之計算：
㈠按行為人是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反 執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響 裁量決定之公平性與正確性而論（最高法院83年度台上字 第2654號、88年度台上字第7485號判決參照）。經查，被 告甲○○、乙○○違背實質比價之規定，於比價前即指定 特定廠商承作工程，再要求廠商借牌虛偽參加比價，以符 合比價之形式，已如前述，被告之行為已阻斷其他人參與 比價之機會，而影響比價之公平性與正確性，廠商因此所 獲得之利益自屬不法利益。
㈡附表等38件工程，均係土木或道路工程，依國稅局歷年來 編列之營利事業各業同業利潤標準，營造業土木或道路工 程之同業利潤標準淨利率均為10%，核與辯護人主張廠商 應得利潤及稅捐約在10%至12%大致相符（見本院95年2 月 22日上訴理由狀），爰依國稅局編列之營利事業各業同業 利潤標準10%，計算廠商所得利益為得標工程款之10%，則 被告直接圖利廠商之金額如附表圖利金額所示，總計為1, 595,750元。
４、此外並有附表38件工程投標單、比價紀錄表、工程合約、 預算書、驗收紀錄等相關資料於外放證物內，被告甲○○ 、乙○○上開犯行，事證明確，應依法論科。
（二）被告丁○○部分：
訊據被告丁○○、丙○○均否認犯行，被告丁○○辯稱： 伊於83年2月28日當天確實有全程到場監標，監標時間是 從早上9點到下午5點，當日監標地點是在一樓鄉長室對面 之建設課櫃檯公開比價云云。惟查：上揭未到場監標之事 實，業經被告丁○○於調查局供稱「83年2月28日當日並 未通知我到場比價，我也沒有參加任何公開比價招標。其 中18件（應是17件之誤）是3月1日由乙○○拿標單、比價 紀錄表、合約書叫我補蓋章」（偵卷第18-19）。於偵查 中亦供認「我沒有參加2月28日的比價，沒有人通知我， 是乙○○在次日叫我補簽，我看到鄉長簽名就簽了」（偵 卷第183頁）。核與證人乙○○前揭於調查局證稱「83年3
月1日將比價記錄表及得標標單交給丁○○請他在監標欄 補蓋章」等語相符，並有附表編號2-5、10、20-22、30-3 8的17件工程之比價紀錄表附在原審卷可稽，被告丁○○ 所辯有全程到場監標云云，為卸責之詞，不足採信，應依 法論科。
二、新舊法比較：
（一）貪污治罪條例：
１、被告於83年行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利 罪部分，分別於85年10月23日、90年11月7日修正公布。 修正前（81年7月17日公布）之規定為「對於主管或監督 之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣100萬元以下罰金」；85年10月23日則修正公布 為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利 益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下 罰金」；90年11月7日則修正為「對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3000萬元以下罰金」。就構成要件言，85年10月23日修正 之規定，較前增加「圖私人不法之利益」之要件，90 年 11月7日修正後，又增加「明知違背法令」、「圖自己或 其他私人不法利益」、「因而獲得利益」等要件，較修正 前嚴格許多，比較修正前後之規定，自以90年11月7日修 正規定之要件對被告較為有利，至併科罰金部分，則以修 正前規定對被告較為有利。
２、被告於83年行為後，貪污治罪條例第8條於偵查中自白減 刑之規定亦於85年10月23日修正，修正前規定「犯第4條 至第6條之罪自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減 輕其刑」；修正後規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後 自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除 其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財 物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑 」。修正後之規定，增加在偵查中自白須自動繳交全部所 得之要件，對被告並未較為有利，爰適用修正前第8條之 規定，對被告較為有利。
３、被告行為後貪污治罪條例褫奪公權之規定從第16條移列至 第17條，內容則未變更，無新舊法比較問題，爰適用現行 法第17條之規定。
（二）刑法部分：
１、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 ２、被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定亦刪除，被 告甲○○、乙○○所犯上開貪污治罪條例罪第6條4款之 罪及刑法第213條之罪，依修正前之規定具有牽連犯之關 係，應從一重之貪污治罪條例罪第6條4款之罪處斷；修 正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應 依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正 後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定 ，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連 犯之規定，從一重之罪處斷。
３、被告行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮 於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、 預備犯共同正犯，屬行為後法律有變更，比較新舊法結 果，以新法對被告較為有利。
４、被告行為後，刑法第37條第2項宣告褫奪公權之規定亦有 修正，修正後規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性 質有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權 ，較諸修正前宣告6個月以上有期徒刑者，即宣告褫奪公 權，對被告有利，爰適用修正後之現行法規定。 ５、被告行為後，刑法第74條第1項緩刑之宣告亦有修正，修 正後擴大適用範圍，使曾因過失犯罪或因故意犯罪，而 受徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內，再因過 失犯罪，受徒刑以上刑之宣告者，均得適用緩刑之規定 ，以現行法之規定對被告較為有利，爰適用新法。三、論罪科刑：
（一）被告甲○○、乙○○共同違背「台東縣政府暨所屬各機關 學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」中關 於實質比價之規定，於主管附表之38件工程比價前已指定 由甲○○之選民陳阿美等人承作工程，再任彼借牌投標虛 偽比價，以此方法而圖利各選民，圖利金額合計達1,595, 750元，核其二人所為係犯90年11月7日修正之貪污治罪條 例第6條第1項第4款之直接圖利罪。又彼二人均明知83年2 月28日發包之工程並未舉行比價程序，竟於比價紀錄表及 標單上為不實之登載，核其所為係犯刑法第213條公務員 登載不實罪。彼就上開二罪間，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告甲○○、乙○○先後所為多次共同圖
利行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於連續 之概括犯意所為，應均依修正前刑法第56條規定，論以一 罪並加重其刑，至有關公務員登載不實罪部分，均於事後 由乙○○拿給甲○○一次補簽，應為接續犯，以一罪論。 彼就共同連續圖利罪與公務員登載不實罪間，有方法結果 之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從一重之圖利罪 處斷。又被告乙○○於偵查中自白犯罪，應依修正前貪污 治罪條例第8條減輕其刑。被告丁○○明知83年2月28日發 包之工程並未舉行比價程序，竟於比價紀錄表及標單上為 不實之登載，核其所為係犯刑法第213條公務員登載不實 罪。彼就上開罪與甲○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。其係於3月1日一次補簽，應為接續犯 ，以一罪論。
（二）爰酌被告甲○○身為鄉長，位居要津，不知克盡職守監督 所掌業務，造福鄉民，為圖利選民濫用職權，違法發包工 程，有辱官箴，被告乙○○為甲○○之侄，曲從長官配合 發包，被告丁○○為讓已發包之工程順利簽約，應乙○○ 之要求而虛偽簽章，及渠等犯罪所生危害、犯後態度等一 切情狀，各量處如主文所示有期徒刑，被告甲○○、乙○ ○併依貪污治罪條例第17條，各依法褫奪公權2年，以示