臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第86號
上 訴 人
即 原 告 己○○
訴訟代理人 黃木春 律師
複 代理人 林恒毅 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
九十六年二月十六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十四年度
訴字第七四號）提起上訴，本院於九十七年五月六日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
上訴費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即原告己○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人己○○敗訴部分廢棄。㈡前開廢 棄部分，上訴人甲○○應塗銷如原判決附表所示十一筆地號 土地管理者「甲○○」之登記。㈢對造之上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠關於起訴應得派下員全體同意，上訴人己○○已得全體派下 員之同意，分述如下：
⑴本件由派下員己○○起訴，請求塗銷甲○○為祭祀公業賴 魁公所有土地管理人之登記，係全體派下員即公同共有人 之同意，有同意書為證，並經證人丁○○、戊○○、賴培 卿、丙○○、賴純卿等人到庭供述屬實，應足採信。 ⑵衡之常情，自己祭祀公業之財產被偽造文書登記第三人為 管理人竊占祭祀公業財產，身為祭祀公業派下員，當然會 一致同意訴請塗銷登記。
⑶按公同共有人中之一人，依民法第八百二十八條第二項規 定，得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴 訟法第四十一條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不 以文書證明為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有 人已為同意即可，有最高法院六十五年度台上字第一四一 六號判例可供參卓。
⑷至於祭祀公業賴魁公之派下員，因上訴人己○○之父賴炳 煌為管理人，賴炳煌去世後未選任新管理人之前，於民國 （下同）六十八年間被甲○○偽造文書辦理登記甲○○為 管理人，其後甲○○兩度偽造文書被判徒刑並均執行完畢
，所偽造之文書也被判決沒收。但祭祀公業真正派下員辦 理登記又屢次受甲○○以其尚登記為管理人，一再干擾， 以致尚未完成派下員登記，但已備有派下全員系統表及派 下員名冊各一份可證。此係八十五年所編造，其後賴岳良 去世由其子賴世昌繼承，賴庚申去世由其子丙○○、賴培 卿、戊○○、賴培義繼承，共四十二人，此為現在該祭祀 公業實際上能行使權人之全體派下員，別無他人。 ㈡又依土地法第七十二條規定土地總登記後土地權利有移轉、 分割、合併、設定、增減或消滅時應為變更登記。第七十三 條第一項規定土地權利變更登記應由權利人及義務人會同聲 請之。本件祭記公業賴魁公管理人並非甲○○，被甲○○偽 造文書登記為管理人，雖甲○○兩次偽造文書罪被發現後訴 請偵辦，先後兩次被判刑確定並執行完畢，所偽造文書也被 沒收，又已自動向主管機關嘉義縣水上鄉公所撤銷其偽造之 派下員及管理人登記，但未塗銷該公業所有土地之管理人登 記，其為塗銷登記之義務人。派下員己○○提起本件之訴， 請求確認甲○○對祭祀公業賴魁公之派下員及管理權不存在 ，並塗銷土地之管理人登記。經一審判決確認甲○○之派下 員及管理權不存在，俟該判決確定時，甲○○非管理人即告 確認，依上開土地法規定即有辦理土地塗銷登記之義務，上 訴人己○○為該公業派下員，自得本於土地法第七十二條之 規定，請求甲○○辦理塗銷登記。
㈢又按民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之 同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利 之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權 利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為， 亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二 十八條第二項之適用，而被上訴人未得其他派下員同意而提 起本件確認管理權之訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺， 最高法院五十四年度台上字第二０三五號著有判例。公同共 有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，派下員提起確 認管理權之訴不必經全體派下員之同意，則祭祀公業所有土 地管理人之登記與塗銷當然也不是公同共有土地本身權利之 行使，派下員本於派下權之行使也得訴請塗銷不實之管理人 登記。尤其現在社會變遷，人口移動率高，移動距離遠，而 祭祀公業大多成立在清朝嘉慶、道光年間。歷史悠久，族人 派下繁多，相聚不易，而不法之徒往往乘公業原管理人年老 或死亡，疏於管理之際，偽造文書，偽稱派下員，取得鄉公 所派下員證明，冒名登記為管理人侵占祭產，如果除去此不 實之管理人登記，必須經全體派下員同意才能起訴，則往往
因真正派下員繁多，又散居世界各地，實際上有許多困難， 致坐令犯罪者為管理人，行使管理權，而無法塗銷其不實之 登記，實違背法律之公平正義。況且既派下員一人起訴已判 決確認其管理權不存在，對此無管理權之管理人登記卻必須 經其他派下員全體同意始得訴請塗銷，否則就任其不實登記 繼續存在，似也互有矛盾。因此似應認為不實管理人登記之 除去，非公同共有物本身權利之行使，無民法第八百二十八 條第二項規定之適用。
㈣就上訴人己○○有無起訴利益，當事人不適格： ⑴因上訴人甲○○主張其為祭祀公業賴魁公之派下員，又偽 造文書登記為管理人，使祭祀公業之管理發生混擾，且管 理人可處分祭祀公業之財產，行使管理權，上訴人己○○ 和上訴人甲○○不同祖先，派下權有受侵害之危險。此危 險得以確認判決除去，自有起訴利益。
⑵最高法院五十四年度台上字第二０三五號判例，已明白闡 釋確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非 對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二十 八條第二項之適用，而被上訴人未得其他派下員同意而提 起確認管理權之訴，仍應認為其當事人之適格並非欠缺。 該判例亦即認定確認管理權之有無，有確認之訴訟利益， 且派下一人起訴即當事人適格。
⑶上訴人己○○之父賴炳煌為管理人。祭祀公業管理人習慣 上以選任派下員為原則（台灣民事習慣調查報告，第七七 五頁）。在其去世前也一直以派下員身分祭拜祭祀公業賴 魁公之各祖宗，足以認定賴炳煌為祭祀公業賴魁公之派下 員，上訴人甲○○如有爭執，自應負舉證責任。上訴人己 ○○之父為派下員，父去世由子繼承，足證上訴人己○○ 為派下員。
⑷至於賴輦係賴耀西之子，編宗譜之人漏列。因賴氏大宗譜 ，族人繁多，無法一一查訪，難免有遺漏，尤其賴輦早已 去世又無後嗣，易被遺漏。但此不影響上訴人己○○派下 員資格。上訴人甲○○提出賴氏大宗譜質疑上訴人己○○ 派下員身分，為無理由。
⑸本件是否認上訴人甲○○與該祭祀公業派下權存在，上訴 人甲○○如果主張其為派下員及管理人，應負舉證責任。 上訴人己○○為派下員已如上述，而該祭祀公業當然是上 訴人己○○祖先所設立，如果被上訴人甲○○認為係另有 他人設立，或係其祖先所設立，自應負舉證責任。 ㈤上訴人甲○○確非祭祀公業賴魁公之派下員，也無管理權， 事證極明確。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出同意書、行政法院 八十年度裁字第七六七號、八十年度判字第二五０四號裁定 、臺灣省政府八十一年三月二十四日八一府訴一字第156558 號函、臺灣省政府訴願決定書、嘉義縣政府八十一年四月二 十八日八一府民禮字第032448號函為證。並聲請訊問證人丁 ○○、庚○○、丙○○、賴純卿。
乙、上訴人即被告甲○○方面：
一、聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡原判決關於上訴人甲○○敗訴 部分廢棄。㈢前開廢棄部分，上訴人己○○在第一審之訴駁 回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠上訴人己○○「原告當事人適格」欠缺，法院應以程序判決 予以駁回：
⑴確認法律關係成立不成立之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定 有明文。此為原告提起確認之訴，必須具備之特別訴訟要 件。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決除去者而言。 若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有即受確認判決之法律上利益，最高法院八十六年度台上 字第三０五０號者有判例。
⑵上訴人己○○並非在主觀上，認其與「祭祀公業賴魁公」 之法律關係有不安之狀態存在，而請求確認，卻係在主觀 上認他人（即甲○○）與「祭祀公業賴魁公」之法律關係 有不安之狀態存在而請求確認，依上揭判例意旨，上訴人 己○○提起本件確認之訴，顯無即受確認判決之法律上利 益，原判決竟容認其請求，違反上開判例。
⑶上訴人己○○與「祭祀公業賴魁公」之間，毫無任何法律 關係存在，則他人（甲○○）是否為「祭祀公業賴魁公」 之派下員，對上訴人己○○而言，並無任何利害關聯，依 上開判例，上訴人己○○在本案，對該他人甲○○提起消 極確認之訴，自無即受確認判決之法律上利益。 ㈡下列事實足證上訴人己○○與「祭祀公業賴魁公」毫無任何 法律關係，更非「祭祀公業賴魁公」之派下員： ⑴上訴人己○○曾於七十八年間，與其族人賴一鵬等六十六 人共同主張：「賴魁公」為其十六世祖「賴俊公」之尊號 ，由賴一鵬代表全體六十六人，依行為時台灣省祭祀公業 土地清理辦法，向嘉義縣水上鄉公所申報伊等為「祭祀公 業賴魁公」派下員，並提出「賴氏大宗譜」、「賴俊公派
下族譜系統表」各一件為證。經水上鄉公所審查後認為賴 一鵬等，無法提出證件足資審認派下權屬實，遂駁回其申 報確定，此有水上鄉公所七十八年七八嘉水鄉民字第一一 一六六號函可證。
⑵上訴人己○○在本案卻又主張「祭祀公業賴魁公」為其祖 先「賴俊公」所設立，同一批人先後主張互相矛盾，真偽 已判。且依賴俊公派下族譜系統表上所載，「賴俊公」為 上訴人己○○之第十六世祖先，上訴人己○○為第二十一 世，則平均以「每一世」為三十年計算，自上訴人己○○ 於昭和六年（即西元一九三一年）出生，上溯到「賴俊公 」計五世共一百五十年，應為是西元一七八０年，係在一 八九五年清朝訂立馬關條約，將台灣割讓給日本之一百多 年前。顯然與「祭祀公業賴魁公」設立之時期不符。是以 ，不論「祭祀公業賴魁公」為上訴人己○○之祖先賴俊公 之「別名」、「尊號」或賴俊公所設立，全部為上訴人己 ○○所虛構之不實故事。
㈢綜上，上訴人己○○與「祭祀公業賴魁公」毫無法律關聯， 更非「祭祀公業賴魁公」之派下員，已臻明確，則上訴人己 ○○於其上訴部分，補提所謂「祭祀公業賴魁公」其他派下 員同意書，也無任何依據可資證明，仍屬上訴人己○○編造 ，全無可信。此部分上訴人己○○之上訴為無理由，應予駁 回。
㈣最高法院八十六年度台上字第二一一０號判決，於本案並不 能適用：本件判決未選為判例，只能拘束該個案當事人，並 不具有一般拘束力，本案自不受其拘束。依其要旨所述，該 案例係提起「積極確認之訴」，反觀本件上訴人己○○之訴 訟為消極確認之訴，該案不適用於本案。
㈤依台灣嘉義地方法院八十六年度公字第二一七一三號公證書 及戶籍謄本，足以證明上訴人甲○○確為祭祀公業賴魁公設 立人賴維之繼承人，並有祭拜公業主「賴魁公」之事實。亦 可證明上訴人甲○○確為「祭祀公業賴魁公」之派下員，該 公業所有土地仍登記「甲○○」為該公業管理人。 ㈥本案公業主賴魁公並無結婚生子，自無繼承人為其設立祭祀 公業，上訴人甲○○係該公業設立人之繼承人，故在刑事案 中自承「非為賴魁公之繼承人」完全與事實相符，刑事判決 卻據此認定上訴人甲○○已自白犯罪事實，繼而推認上訴人 甲○○呈案之歷史文件全屬偽造，其實這些文件全是上訴人 甲○○出生前其先人所製作。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出賴氏大宗譜、賴俊 公派下族譜系統表、祭祀公業賴魁公派下全員名冊、嘉義縣
水上鄉公所函文、字典、照片、最高法院五十二年度台上字 第一二四０號、八十六年度台上字第三０五０號、八十六年 度台上字第二一一０號、五十八年度台上字第二九三一號裁 判要旨、公證書、舊戶籍謄本影本等件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度檔偵字 第七０八八號偽造文書案卷二十七宗、臺灣嘉義地方法院七 十八年度重訴字第七九八號祭祀公業賴魁公與賴顯良等六十 六名間確認派下權不存在事件全卷六宗。
理 由
一、上訴人己○○主張，坐落嘉義縣水上鄉○○段一０、一一、 五二、五四、六六一、六六四、七三八、七三九、七四０、 七五七、七六三地號等十一筆土地（即原判決附表所示土地 ，下稱系爭十一筆土地），係祭祀公業賴魁公所有，系爭祭 祀公業為伊十六世祖賴俊公於清朝所設立，祖廟設於嘉義市 大溪厝一六一號，前任管理人係伊之父即訴外人賴炳煌、賴 輦。賴輦於台灣日據時期死亡且無子嗣，繼由賴炳煌管理。 賴炳煌於五十九年九月十三日去世，因派下員眾多且散居各 地而未再選任管理人，上訴人甲○○非系爭祭祀公業之派下 員，竟於六十八年間，持偽造之私文書，逕自向地政事務所 登記為系爭土地之管理人，上訴人甲○○之偽造文書行為， 已經刑事判決有罪確定，其於刑事程序中，與賴純卿訂立和 解書，承認其非祭祀公業賴魁公派下員，其所為管理登記名 義人係錯誤，願向嘉義縣政府申請註銷祭祀公業登記表、土 地標示清冊、派下全員名冊，並向嘉義縣地政事務所辦理塗 銷管理人登記。惟其後上訴人甲○○僅向嘉義縣政府申請註 銷登記並經該府公告撤銷，並未向地政事務所申請塗銷管理 人登記，伊係祭祀公業賴魁公之派下員，系爭十一筆土地係 伊及其他派下員公同共有，上訴人甲○○偽造私文書逕自登 記為系爭十一筆土地之管理人，且否認伊之派下員地位，已 侵害伊及其他派下員之地位及對系爭土地之所有權，就塗銷 登記部分，伊已得全體派下員之同意提起本件訴訟，爰求為 判決確認上訴人甲○○對祭祀公業賴魁公之派下員及管理權 均不存在，上訴人賴水涼應塗銷系爭土地之管理人登記等語 （原審判決確認上訴人甲○○對祭祀公業賴魁公之派下員及 管理權不存在，駁回上訴人己○○其餘之訴，兩造分別就其 敗訴部分聲明不服，提起上訴）。
二、上訴人甲○○則以：上訴人己○○起訴確認伊非派下員亦非 管理人之前提要件為上訴人己○○應舉證其係派下員，賴炳 煌雖係管理人，並不當然即為派下員，故上訴人己○○亦非 派下員。又上訴人己○○既無法舉證其係祭祀公業賴魁公派
下員，縱伊確非派下員及管理人，上訴人己○○亦無確認利 益，而係當事人不適格。另一管理人賴輦並未列於賴氏大宗 譜，且上訴人己○○於本訴訟改稱系爭祭祀公業為其祖先賴 俊公所設，前後所述相互矛盾。再者，祭祀公業係日據時期 始有之制度，上訴人己○○主張祭祀公業賴魁公為其十六世 祖賴俊公所設立顯係不實，足認上訴人己○○與祭祀公業賴 魁公毫無法律關聯，更非派下員等語，資為抗辯。三、上訴人己○○主張，系爭十一筆土地，係祭祀公業賴魁公所 有，現管理登記名義人為上訴人甲○○，前任管理人為賴炳 煌、賴輦一節，有土地登記謄本為證（見原審卷㈠第一四八 至一五七頁，第二二０至二三０頁），上訴人甲○○對此亦 不爭執，應堪信為真實。茲上訴人己○○主張，其為系爭祭 祀公業派下員，上訴人甲○○並非祭祀公業之派下員，因甲 ○○加以爭執，爰請求確認甲○○非祭祀公業賴魁公之派下 員且系爭十一筆土地之管理人，甲○○應塗銷系爭十一筆地 號土地管理者「甲○○」之登記，則為上訴人甲○○所否認 ，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：㈠上訴人己○ ○起訴有無確認利益而具當事人適格？上訴人甲○○是否為 系爭祭祀公業派下員且係管理人？㈡上訴人己○○請求上訴 人甲○○塗銷系爭十一筆地號土地管理者「甲○○」之登記 ，有無理由？
四、經查：
㈠按祭祀公業行政主管機關依祭祀公業土地清理要點所核發之 派下員系統證明，乃為清理祭祀公業土地所為之行政措施， 並不發生私法上實體之法律效果，故民政機關依祭祀公業派 下員之申報而為事後之核備，對於其所核發之派下全員證明 書，因僅為形式上之審查，並無確定私權之效力，因此關於 派下權如有爭執，仍得循民事訴訟程序解決（最高行政法院 八十二年度判字第五一六號裁判參照）。
次按消極確認之訴，原應由被告就積極事實之存在負舉證責 任，然祭祀公業之管理人以派下員擔任為原則，以非派下員 擔任為例外，故由派下員擔任管理人為常態，由非派下員擔 任管理人為變態，依舉證責任分配原則，即應由主張管理登 記名義人非派下員一節負舉證責任（最高法院八十年度台上 字第九一六號判決意旨可資參照）。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公 業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠， 人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時，倘又缺
乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立 方式乃至設立人及其派下員究何未明，於派下員身分之舉證 當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之 結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用 於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書 之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證 等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院著有九十五年 度台上字第二八六六號、九十六年度台上字第九二一號、九 十七年度台上字第三一三號判決可資參照）。
㈡上訴人己○○就本件訴訟有無確認利益，具當事人適格？ ⑴按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，『原告主觀上』認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀 態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院 五十二年度台上字第一二四０號判例要旨），是原告主觀 上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀 態，能以確認判決將之除去，即得提起確認之訴，至原告 此主觀上認其法律上之地位有不安之狀態，實際上是否果 存在，及得否以確認判決除去該不安狀態，為原告確認之 訴有無理由問題。本件上訴人己○○主張，上訴人甲○○ 行使偽造私文書，足認上訴人甲○○非祭祀公業賴魁公之 派下員及管理人，且上訴人甲○○至今尚未向地政事務所 申請塗銷管理人登記，致伊之權利受有損害，而有受確認 上訴人甲○○派下權不存在之法律上利益，揆諸上揭說明 ，被上訴人提起本件確認之訴，即屬有據。上訴人將提起 確認之訴有無理由，誤為合法要件，實屬誤會。 ⑵查：賴炳煌係上訴人己○○之父，而賴炳煌為前任管理人 ，有舊戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第十三頁背面）。 按祭祀公業習慣上以選任派下員為原則（法務部編印，臺 灣民事習慣調查報告，九十三年七月六版，第七七五頁； 陳井星著，臺灣祭祀公業新論，八十六年五月增訂三版， 第六二頁），賴炳煌既為前任管理人，依上開說明，即可 認其為系爭祭祀公業派下員，上訴人己○○因賴炳煌死亡 而繼承取得派下員地位。上訴人甲○○抗辯管理人非必為 派下員云云，依上開最高法院八十年度台上字第九一六號 判決意旨，即應由其就此變態事實負舉證責任。 ⑶經原審依職權向嘉義縣水上鄉公所調取七十八年申請祭祀 公業賴魁公管理人登記資料，可知上訴人己○○之子即訴
外人賴一鵬，曾於七十八年間，以業經祭祀公業賴魁公全 體派下員同意選任為新任管理人，向水上鄉公所申請變更 管理人登記及發給派下員證明，惟經該公所函覆略謂：該 次申請未說明賴魁公係何位祖先之名號，且土地登記簿謄 本另載賴輦亦為管理人惟未將其列為派下員，爰駁回該次 申報，並將該次申報資料存卷備查，俟申請人備齊文件後 再行申請等語，此有該鄉公所七十八年嘉水鄉民字第一一 一六六號函及賴一鵬申報資料在卷可稽（見原審卷㈠第二 四七至二七二頁）。賴一鵬申報祭祀公業賴魁公派下員證 明，固遭水上鄉公所駁回，惟參以最高行政法院八十二年 度判字第五一六號裁判說明，鄉公所之同意派下全員名冊 備查與否，本即無確定祭祀公業派下權有無及誰屬之私權 之法律上效力，故上訴人甲○○抗辯上訴人己○○申報派 下員業經水上鄉公所駁回，其非派下員云云，洵無可取。 況細繹上開覆函之文義，該公所係以賴一鵬該次申報所檢 送之文件就賴魁公係何位祖先名號、賴輦為何未列為派下 員二節，並未檢附相關證據資料而難認定派下權誰屬，乃 函知賴一鵬俟備齊相關事證後再行送件申報，非謂上訴人 己○○即非系爭祭祀公業派下員，是上訴人甲○○以七十 八年申報遭駁回為由，辯稱上訴人己○○非系爭祭祀公業 派下員云云，尚非可採。
⑷上訴人甲○○另執賴輦未列於賴氏大宗譜一節，抗辯上訴 人己○○非派下員云云，惟查：編列家族宗譜乃一家一族 之私事，其周全完善與否，涉及承辦之人之能力與精力， 且與家族子孫宗親之配合與否有關係密切，查賴氏大宗譜 ，因族人繁多，承辦人更無法一一查訪，難免有所遺漏， 況賴輦早已去世又無後嗣，易被遺漏。是賴氏宗譜未記載 賴輦係派下員，並不能因此即認其非派下員，況縱認屬實 ，然賴炳煌為前任管理人，管理人以派下員擔任為原則， 業如前述，故上訴人己○○自因賴炳煌之死亡而繼承取得 其派下員地位，並無涉於賴輦是否列於賴氏大宗譜、賴輦 是否為系爭祭祀公業派下員，故上訴人甲○○以此抗辯上 訴人己○○非派下員云云，亦非可採。
⑸綜上，上訴人甲○○以前開情詞置辯，而未再舉證證明賴 炳煌雖非派下員卻仍擔任系爭祭祀公業管理人此一變態事 實，依上開最高法院八十年度台上字第九一六號判決意旨 ，應認上訴人甲○○未盡其舉證之責。又本院審酌兩造所 各自提出之人證、物證等資料，並斟酌上開民事訴訟法第 二百七十七條但書之規定予以緩和舉證責任分配之原則， 認上訴人己○○為系爭祭祀公業派下員，故上訴人己○○
所提確認之訴有確認利益而具當事人適格，上訴人甲○○ 此部分抗辯，不可採。
⑹另按「民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全 體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其 他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物 本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之 處分行為，亦非對於公同共有物之其他權利行使行為，應 無民法第八百二十八條第二項之適用，而被上訴人未得其 他派下員同意，提起本件確認之訴，仍應認其當事人之適 格並無欠缺」，最高法院著有五十四年度台上字第二０三 五號判例。上訴人己○○係祭祀公業賴魁公之派下員，已 如前述，則其以自己之名義提起本件確認之訴，自不生當 事人適格欠缺之問題，併予敘明。
㈢上訴人甲○○是否為系爭祭祀公業派下員且係系爭土地之管 理人？
⑴查上訴人甲○○於六十八年一月間，委託王長福虛構上訴 人甲○○及其兄弟賴水鐘、賴水品、賴水森、賴水寮係祭 祀公業賴魁公全體派下員，而製作「祭祀公業派下全員系 統圖」，並偽造「祭祀公業賴魁公」印章，持向嘉義縣政 府申請核發，祭祀公業賴魁公派下全員證明書，並經該府 准許發給上訴人甲○○。復於同年四月間，盜用賴水鐘、 賴水品、賴水森、賴水寮之印章，委託王長福偽造選任為 新任管理人之同意書，上訴人甲○○並持上開印章，向嘉 義縣政府申請祭祀公業印鑑、派下全員名冊、管理人及財 產目錄之登記，經該府發給臺灣省嘉義縣祭祀公業登記表 。甲○○執該登記表，於同年五月間，向嘉義縣地政事務 所申請祭祀公業賴魁公之嘉義縣水上鄉○○段一四五之二 、二七二之一、二七二之二及同段下寮小段三００、三０ 一、三五０、三五一、四０九、四七七號合計九筆土地管 理人變更登記，而將土地管理人名義變更為己。上訴人甲 ○○上開行使偽造私文書之犯行，業經其於原審七十年度 訴字第五０號刑事程序中坦承不諱，並經本院七十年度上 訴字第一二九五號判決上訴人甲○○連續行使偽造私文書 罪，上訴人甲○○提起第三審上訴，經最高法院七十一年 度台上字第三二０號判決駁回上訴確定，有判決書影本三 件可按（見原審卷一，第一七四至一七八頁，原審卷二， 第一四二頁至一五二頁）。
⑵證人即其兄弟賴水鐘、賴水品、賴水森、賴水寮，於檢察 官偵查時亦到庭證述，其均非賴魁公之子孫。
⑶上訴人甲○○在上開刑事程序進行中，即六十九年九月二
十五日，與上訴人己○○之兄即訴外人賴純卿，就祭祀公 業賴魁公派下員及土地管理人一事成立和解，由湯禮文律 師當場繕寫和解書略稱：「乙方（即上訴人甲○○）因誤 會乙方兄弟五人為賴魁公祭祀公業派下員，而向嘉義縣政 府申請核發祭祀公業登記表、土地標示清冊、派下全員名 冊，並選任乙方為管理人，且向嘉義縣地政事務所申請嘉 義縣水上鄉○○段一四五之二、二七二之一、二七二之二 及同段下寮小段三００、三０一、三五０、三五一、四０ 九、四七七號合計九筆土地管理人名義變更登記為上訴人 甲○○，乙方及其兄弟四人發覺事出誤會，其等並非祭祀 公業賴魁公派下員，乙方為管理登記名義人亦屬錯誤，乙 方願向嘉義縣政府申請註銷上開祭祀公業登記表、土地標 示清冊、派下全員名冊，並向嘉義縣地政事務所辦理塗銷 管理人登記。乙方前向公路局領取祭祀公業賴魁公之下寮 段二七二之二地號土地徵收補償款三萬零一百八十七元扣 除乙方代繳之田賦，餘額二萬四千四百八十七元，乙方願 返還甲方（即賴純卿）而由湯禮文律師轉交甲方，土地所 有權狀及田賦收據當場由乙方交予甲方收訖。乙方於塗銷 管理人名義登記前，不得處分祭祀公業賴魁公之土地」， 有和解書影本可按（見原審卷㈠第十七至二十頁）。 ⑷上訴人甲○○嗣於六十九年九月三十日，以先前向嘉義縣 政府請領祭祀公業賴魁公派下全員證明及登記表係己誤認 所致為由，向該府申請註銷登記，並經該府以上訴人甲○ ○兄弟五人，因發覺登記錯誤申請註銷登記，而依該府六 十九年府民行字第七一九四七號函，公告撤銷該府六十八 年三月十二日府民行字第一七九四二號關於上訴人甲○○ 兄弟五人為祭祀公業賴魁公派下員全員證明書，及該府六 十八男府民行字第三０二七九號登記表，該函並復知水上 鄉公所、賴純卿（見同上卷第二三九頁）。
⑸上訴人甲○○於七十八年間，因獲悉祭祀公業賴魁公之嘉 義縣水上鄉○○段下寮小段一四五之二、二七二之一地號 土地，經嘉義縣政府徵收為臺一線公路用地而發放補償費 約一千二百餘萬元，竟再起貪念，利用不詳姓名之成年人 ，偽造「賴魁公祭祀公業設立字」、「田畑委託管理合約 字」及賴維、賴輦、賴汝崇、賴潘、賴田之印文、署押於 其上，並偽造由賴純卿出具祭祀公業賴魁公土地所有權狀 業遺失故同意由上訴人甲○○聲請補發及賴純卿免予交還 土地所有權狀之證明書二紙。於七十八年九月十一日，執 上開偽造私文書，以祭祀公業賴魁公係上訴人甲○○祖先 賴維為由，向原審法院對上訴人己○○、賴純卿等六十六
人提起七十八年度重訴字第七九八號確認派下權不存在民 事訴訟，上訴人甲○○上開連續偽造私文書犯行，經原審 七十九年度訴字第四四七號判決有期徒刑一年六月減為九 月，本院八十一年度上更一字第一八七號判決，亦判處上 訴人甲○○連續行使偽造私文書罪六月，上訴人甲○○提 起第三審上訴，經最高法院八十四年度台上字第七五號以 上訴不合法駁回其上訴而確定，有民事、刑事判決可按（ 見原審卷二，第七十六至一四一頁）。
⑹證人賴庚申於前開刑事庭證稱：「伊與伊堂兄之兒子即己 ○○與賴純卿，自幼每年及結婚時，均有祭拜祭祀公業賴 魁公，祭祀公業賴魁公設於嘉義市大溪厝，甲○○未曾去 祭拜過，伊與甲○○亦無親屬關係。」等語，已經原審及 本院調取上開刑事歷審卷宗查明。
⑺上訴人甲○○於原審七十年度訴字第五０號刑事程序時， 自承其非派下員卻以其及兄弟五人名義，偽造選任己為管 理人之同意書，向嘉義縣政府申報祭祀公業賴魁公派下員 證明及財產清冊，並持嘉義縣政府祭祀公業登記表向嘉義 縣地政事務所辦理變更土地管理人登記。嗣與賴純卿在湯 禮文律師見證下，訂立和解書承認己誤認係祭祀公業賴魁 公派下員及管理人，願向嘉義縣政府、嘉義縣地政事務所 塗銷上開派下員及管理人登記，並依約向嘉義縣政府申請 撤銷其與兄弟五人為祭祀公業賴魁公全體派下員及其係管 理人之登記，而經該府公告撤銷，上訴人甲○○並依約返 還其不法受領之土地補償款，由湯禮文律師轉交予賴純卿 。依上開事證，堪認上訴人己○○就上訴人甲○○並非系 爭祭祀公業之派下員，亦非經該祭祀公業全體派下員選任 之管理人一節，已盡相當之舉證責任。按是否係祭祀公業 之派下員，並非專業知識，但凡一般人均可知悉，且通常 派下員均每年祭拜祖先，上訴人甲○○既於刑事程序中自 承非賴魁公祭祀公業之派下員，在律師見證下承認其非派 下員，且已依約（向縣政府）撤銷其與兄弟五人之派下員 申請，其上開行為既出於自由意志，應屬事實，則其於本 院提出八十六年公證書證明其祭拜賴魁公之事實，既與證 人賴庚申所證述「甲○○未曾去祭拜」之事實不符，且與 其於刑事庭自承之事實不合，並無足為其有利之認定。 ⑻上訴人甲○○另辯稱：祭祀公業係日據時期始有之制度， 上訴人己○○主張祭祀公業賴魁公為其十六世祖賴俊公所 設立顯係不實，足認上訴人己○○與祭祀公業賴魁公毫無 法律關聯，更非派下員云云。惟查：祭祀公業制度應認起 源於宋代，至清乾隆十二年間因撤廢禁止文武百官攜眷入
臺之禁令，自此，臺灣之祭祀公業漸見其設立，自嘉慶、 道光年間以後逐年增加，現時所存之祭祀公業多係設立於 此時期（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，九十三年 七月六版，第七四二至七四三頁），上訴人甲○○辯稱祭 祀公業係日據時期始設立之制度，顯非可取，所辯不足取 。上訴人甲○○空言主張其係派下員及管理人，卻未提出 任何證據以供本院調查，其主張不可採，故應認上訴人甲 ○○並非系爭祭祀公業之派下員，亦非管理人。 ⑼綜上，上訴人己○○請求確認其對祭祀公業賴魁公派下權 員及管理權不存在，即屬有據，應予准許。
㈣上訴人己○○請求上訴人甲○○塗銷系爭十一筆地號土地管 理者「甲○○」之登記，有無理由？
⑴按祭祀公業並非法人，乃屬於某死亡者後裔公同共有祀產 之總稱，其財產應為祭祀公業派下員所公同共有，不因土 地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質（最 高法院八十四年度台上字第二八００號判決參照）。次按 祭祀公業之祀產，為派下員全體之公同共有，非任何一房 或一人所得私自處分，如派下員欲行使民法第七百六十七 條所定之物上請求權，依民法第八百二十八條規定應得公 同共有人全體之同意。又各共有人對於第三人，得就共有