臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上重更(二)字第77號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人 林復華律師
陳慶鴻律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94
年度重訴字第14號中華民國95年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第8932號；移送併辦案號：
同署94年度偵字第11477、11478、12484號），提起上訴，判決
後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，販賣毒品所得新臺幣壹佰壹拾萬元均沒收之。扣案之海洛因磚參包（淨重肆佰拾貳點零參公克）沒收銷燬之。扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM卡）沒收。
事 實
一、丙○○於民國（下同）83年間曾因違反麻醉藥品管理條例案 件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8年，褫奪公權5年確 定，於89年4月10日假釋付保護管束，於91年10月17日因保 護管束期滿而執行完畢。
二、丙○○仍不知悔改，為謀取不法利益，竟意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意，因乙○○欲購買第一級毒品海 洛因施用，且受綽號「阿佳」與「阿明」之成年男子之託， 而基於幫助其等施用之犯意，於94年7月10日，先撥打丙○ ○所有，用於聯絡販賣第一級毒品海洛因之0000000000號行 動電話，與丙○○聯絡購買海洛因（乙○○幫助施用第一級 毒品部分，業已判決確定），丙○○乃於94年07月11日下午 01時50分許，駕駛車號0612─ZK號自小客車至臺南縣仁德鄉 ○○村○○○路二行娘娘廟，以每兩價格新台幣（以下同） 10萬元，共11兩，總價110萬元之代價，販賣第一級毒品海 洛因予駕駛車號Q9─0043號自小客車前來之乙○○，交易完 成之際，當場為警察及法務部調查局屏東縣調查站人員查獲 ，並分別在丙○○所駕駛之前揭車內起出其所有之販賣毒品 所得現金110萬元，及其所有之聯絡販賣毒品所用之0000000 000號手機一支（含SIM卡），在乙○○上開自用小客車駕駛 座下內起出上開第一級毒品海洛因磚3包（驗餘淨重412.03 公克）。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站及臺南縣警察局移送臺灣臺
南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。 理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特 別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而 言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之 陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下 所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述 為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法 則之例外，而承認其證據能力。查證人乙○○於屏東調查站 之詢問時，雖指証「於94年5月間，在臺南縣仁德鄉○○村 ○○○路二行娘娘廟前廣場，以每兩價格15萬元之價格，向 丙○○購買1兩海洛因施用，復於94年07月11日，在上址， 以每兩價格10萬，總價110萬元，向丙○○購買第一級毒品 海洛因，並於同日為警及屏東縣調查站人員查獲，起出海洛 因」等情（見編號12警卷第7頁至第8頁）；但於原審審理中 ，及本院審理中則証稱「94年5月間那一次，有攜帶20萬元 南下找丙○○準備買一兩海洛因，但因海洛因品質不好，價 格太貴而沒有成交」等情（見原審卷第167、168、170頁、 本院更二審卷第121頁），並證稱偵卷一調查筆錄（屏東縣 調查站筆錄）中有關「因品質尚可所以先購買一兩」之證述 不實在；在屏東縣調查站所為承認五月間向丙○○購買一兩 海洛因的陳述不實在等情（原審卷第168頁）；復於本院審 理中証稱「94年07月11日那次是要請被告幫忙調貨」等情（ 見本院更二審卷第121頁）；經核証人乙○○於調查站中之 指証與審理中之証詞不符。然本院審酌証人乙○○於調查站 之指証，並無証據足証曾遭員警不當取供，而有違背其自由 意思，且証人乙○○於調查站調查時之指証，因距離案發被 查獲時甚近，記憶清晰，又未受他人左右，顯係出於自然之 陳述；再觀之証人乙○○於調查站調查時，就上開經警及調 查站人員扣得之海洛因來源，如何向被告購買毒品，次數等 情，均詳予陳述；反之觀之証人乙○○於原審之証詞，先則 否認有於94年5月間向被告購買1兩15萬元之海洛因（見原審 卷一第165頁），繼之又証稱「其沒有與被告談好價錢，就 南下，因海洛因太貴所以沒有成交」等情（見原審卷一第16 7頁至第168頁），另就94年7月11日該次向被告購買毒品海 洛因部分，証人乙○○証稱「向被告買，但他是否向他人調
貨我不知道」等語（見原審卷一第166頁），於本院審理中 則証稱「請被告調貨」等語（見本院更二審卷第121頁）， 証詞反覆，顯見証人乙○○於審判中之證詞，或因時隔日久 ，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與被告同庭應訊，昧於人 情而故為有利於被告之証詞，是證人乙○○先前於調查站調 查中所為之上開指証，具有較為可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人乙○○於調查站 之指証，自得作為本件之證據。被告辯護人所辯「證人乙○ ○於調查站調查中之陳述，屬傳聞證據，而無證據能力」云 云，尚無可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題 ，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成時之 客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是 否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依 據。經查，證人乙○○於偵查中，以證人之身分具結作證， 其陳述具有可信性之擔保，且檢察官對其之偵查程序，並未 有何明顯違背程序規定，或有超乎正常期待，而無可信任之 情事，証人乙○○又於原審及本院更一審、本院更二審審理 時，到庭經被告及其辯護人詰問，並未剝奪被告之詰問權， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其於偵查中之證述應 有證據能力。
三、卷附所示通訊監聽紀錄，係法務部調查局屏東縣調查站依臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官所核發通訊監察書執行通訊監 察所得之證據，並無違法取證之瑕疵，被告、辯護人於原審 及本院審理時亦不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力，本院 自得採為論罪之依據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件有關偵、審中提出 及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，例如 ：1.法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收 據及扣押物品目錄表（偵卷一第17-20頁）；2.法務部調查 局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目 錄表（偵卷一第21-24頁）；3.法務部調查局屏東縣調查站
查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（偵卷一第 29頁）；4.法務部調查局屏東縣調查站查獲涉嫌毒品危害防 制條例毒品初步檢驗報告單（偵卷一第48頁）5.法務部調查 局屏東縣調查站通訊監察作業現譯譯文三份（偵卷一第69-5 至69-10）；6.和信電訊股份有限公司查詢回覆單（偵卷一 第91-92頁）；7.中華電信（固網市內）資料查詢單（偵卷 一第93頁）；8.遠傳電訊股份有限公司查詢回覆單（偵卷一 第94頁）；9.法務部調查局94.9.12調科壹字第200005742號 鑑定通知書（原審卷一第68頁）；10.法務部調查局94.9.12 調科壹字第200005743號鑑定通知書（原審卷一第69頁）； 11.台南縣警察局查獲毒品送驗尿液編號與真實姓名對照表 個案名冊（原審卷一第114頁）；12.長榮大學94.8.4確認報 告（原審院卷一第115頁）；13.台南縣警察局查獲毒品送驗 尿液編號與真實姓名對照表個案名冊（原審卷一第116頁） ；14.長榮大學94.8.4確認報告（原審卷一第117頁）等，公 訴人、被告及其辯護人於本院準備程序期日，對於上開其他 相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均不予爭執，或同 意作為本件之証據（見本院卷第69頁至第71頁），且迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作 成之情況，核無違法或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所 必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，從而上開 相關之証據資料，均得作為本件之證據。
乙、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛 因予乙○○之犯行，辯稱：「94年7月11日下午確實曾有在 臺南縣仁德鄉○○村○○○路869巷宜品宮（即二行娘娘廟 ）廣場，交付予乙○○三包海洛因共11兩，每兩10萬元，合 計110萬元為警及調查站人員查獲之事實，但該批海洛因係 我代替乙○○向『甲○○』之人調到的，我只是代為轉交而 已，並非係我在販賣，是甲○○將海洛因賣給乙○○的」云 云。
二、經查：
㈠證人乙○○如何於上揭時間，向被告丙○○以每兩10萬元之 代價，購得海洛因11兩，合計110萬元等事實，業據證人乙 ○○於調查站調查時指証明確（見編號12警卷7頁至第8頁） ；於偵查中証人乙○○又以証人身份結證稱：「是94年7月 10日晚上7點多，在頭份鎮用0000000000號之手機與他的手 機末三碼是467號聯絡購買的。」、「我向丙○○購買11兩 海洛因，每兩10萬元。」等語（見編號7偵查卷第72頁）。 且被告丙○○亦供認有於94年7月11日下午1時50分許，交付
證人乙○○三包海洛因，並收取110萬元，而於上揭時地為 警及調查站人員查獲，在其駕駛之車上扣得110萬元等情； 復有海洛因磚3包、現金110萬元、被告所有聯絡販賣毒品所 用之0000000000號手機一支（含SIM卡）扣案可資佐證。其 中海洛因磚3包，經送請鑑定結果，均含第一級毒品海洛因 成分，淨重412.03公克（空包裝重9.67公克），純度61.30% ，純質淨重252.57公克，又有法務部調查局94年9月12日調 科壹字第200005743號鑑定通知書乙紙附於原審卷可稽（見 原審卷一第69頁）；足證証人乙○○於偵查中証述「於上開 時、地向被告購買第一次毒品海洛因，合計110萬元，嗣為 警查獲」等情非虛。
㈡被告丙○○雖辯稱「此次所交付之海洛因係甲○○所有，係 甲○○販賣與乙○○，由其代為轉交，海洛因是甲○○的」 云云。另証人乙○○於本院審理時，亦証稱「其係請被告代 為調貨」云云（見本院更二審卷第121頁）。但查： １被告丙○○於審理中所供稱之賣主「甲○○」，經原審查詢 前案紀錄結果，「甲○○」係一通緝犯，經依址傳喚，亦未 到庭作證或接受詰問。是以，是否確有甲○○之人參與本件 販毒已有可疑？況且，參以法務部調查局屏東縣調查站所檢 送原審之監聽譯文，被告丙○○所持用之0000000000號行動 電話雖有多次與標示受話人為「甲○○」之人通話記錄，但 未據檢送「甲○○」之相關人別資料，故無法查證是否被告 丙○○所稱之「甲○○」確有其人或確曾由被告代為販售海 洛因？又審酌其二人之通話內容並未發現有「甲○○」之人 委由被告丙○○出售海洛因給證人乙○○之相關通話內容（ 見原審卷一第117至140頁）。反之，證人乙○○於交易之前 一天即7月10日下午4時24分許，確有以電話與被告丙○○之 0000000000號行動電話聯絡，乙○○稱：「我明天去有方便 嗎？」、丙○○答：「沒關係，什麼時候我都方便，你就下 來再說。」；乙○○稱：「嗯，好啊，好啊！」（見原審卷 一第131頁）；且於7月11日下午被告丙○○交付海洛因給證 人乙○○之前，其二人分別以持有之0000000000號與000000 0000號行動電話相互聯繫密集，並且約定見面之事（見編號 7偵查卷第69-9頁），從而應可認定證人乙○○聯絡約定此 次毒品交易之人，俱係被告丙○○，而與「甲○○」無關； 且若果真此次交易之當事人係「甲○○」與「乙○○」，被 告僅係代為轉交毒品海洛因，則何以被告與証人「乙○○」 之通話內容，甚或被告與「甲○○」之通話內容均無隻字涉 及此事，足見被告丙○○所辯「係代為轉交毒品海洛因，是 甲○○要賣毒品海洛因與乙○○」云云，無非係將其販毒之
責推給已遭通緝之「甲○○」，自無足取。
２又証人乙○○此次確係向被告購買第一級毒品海洛因，而非 委請被告代為「調貨」一節，又據証人乙○○於調查站調查 時及偵查中明確指証「於上開時、地向被告購買合計110萬 元之海洛因」等情，已如上述；且若果真此次係証人乙○○ 委請被告代為「調貨」，則衡情証人乙○○於調查站、偵查 中又何以未提及此事，復於原審審理中，經被告辯護人詢及 「你在9月27日筆錄說沒有向丙○○買海洛因，是請丙○○ 調貨」一節，証人乙○○竟明確証稱「我是向他買，但他是 否向別人調貨我不知道」等語（見原審卷一第166頁），則 証人乙○○事後再証述「請被告調貨」云云，顯見乃事後迴 護被告之虛偽証詞（此部分涉及偽証罪部分，應由檢察官另 行偵辦），亦無可採。況本院參酌被告此次交付之海洛因係 屬「3塊」海洛因磚，價格高達110萬元，數量與價格均高， 衡情被告又豈能「分文未賺，而代証人乙○○向他人調取上 開數量高達110萬元之海洛因，或僅代『甲○○』交付海洛 因與証人乙○○」之理？顯見被告本次應係由其個人與証人 乙○○交易，且被告係販賣第一級毒品海洛因與証人乙○○ ，而非代為「轉交」，或代為「調貨」，可堪認定；被告此 部分所辯，均無可採。
㈢末查，被告丙○○既否認販賣海洛因與証人乙○○，本院自 無從得知其購入海洛因之確實價格。然本院參酌証人乙○○ 並非經常與被告交易毒品海洛因之「熟客」，且衡情被告豈 有「分文未賺，而代証人乙○○向他人調取上開數量高達11 0萬元之海洛因，或僅代『甲○○』交付海洛因與証人乙○ ○」之理？已如上述，顯見被告本次販賣第一級毒品海洛因 與証人乙○○，應係基於「營利之意圖」；再者，販賣海洛 因係屬違法行為，非可公然為之，無論瓶裝或紙包之海洛因 ，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依 雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等 因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價 量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來 查禁甚嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知 悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利 可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他 人取得海洛因之理。且若因【被告否認販賣，無從得知被告 購入海洛因之確實價格，即認不能証明被告有營利之意圖】 ，豈非使【坦白承認犯行】者，遭致重刑，而【奸詐狡滑】 之人則得以逃避刑罰之處罰，或獲得【較輕】之刑責，此種 豈是【執法者所應為】？且亦屬【輕縱】，從而被告上開所
辯「代為調貨，或代為轉交毒品海洛因」云云，顯非可採。 被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，顯有從中賺取買 賣價差牟利之意圖與事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯均係事後諉責之詞，均無可採；被告確 有於94年07月11日下午01時50分許，在臺南縣仁德鄉○○村 ○○○路二行娘娘廟，以每兩價格10萬元，共11兩，總價11 0萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，且被告係 基於營利之意圖，本件事證明確，被告犯行，可堪認定。三、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及 犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無 依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後 之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變 更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較 新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案 具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條 第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行 為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁 判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法， 應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為 依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為 時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比 較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則 應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時 ，則應適用舊法即行為時法。查刑法第47條、第33條第5款 、第64條第2項、第65條第2項、第68條等條文，均業於94年 2月2日修正公布，其中：㈠第47條由原先之「受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分 之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至2分之1。」（該條第1項），足見修正後累犯之認定 ，僅以故意再犯者為限，至於過失再犯者則排除在外；㈡第 33條第5款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新 臺幣1千元以上，以百元計算之」；㈢第64條第2項由原先之 「死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑 」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；㈣第65條第2項 由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正 為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；㈤ 第68條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，
修正後關於罰金刑部分移至第67條而規定「有期徒刑或罰金 加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自被告行為後 之95年7月1日施行。是依上開規定，刑法第47條條文之內容 ，於客觀上已發生實質上之變更，自有比較新舊法適用之必 要；而關於累犯之規定，依該條修正後之規定，係將再犯之 罪限於「故意犯」時，始認成立累犯，而依該條規定加重其 刑，被告再犯之罪既係販賣第一級毒品罪，屬故意犯，則無 論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯，修正後之規定 並未有利於被告；另被告所犯販賣第一級毒品罪法定刑死刑 或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則 以修正前第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告；又 罰金既由銀元1元以上，提高為新台幣1千元以上，無異提高 法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣1千元，修正後 之刑法第33條第5款並未有利於被告。關於罰金刑減輕或加 重部分，修正前刑法第68條僅就罰金之最高度加減之，但修 正後刑法第67條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則 刑有加重時，因罰金刑同為加重結果，以修正前之規定有利 於被告，但刑有減輕時，因罰金刑同為減輕結果，又以修正 後之規定有利於被告；則綜合上情比較新舊法結果，自以修 正前之規定（刑法第68條刑之減輕部分除外）有利於被告， 依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用 行為時法即修正前刑法第47條、第33條第5款、第64條第2項 、第65條第2項、第68條關於刑之加重部分等規定；又本件 既應適用修正前刑法之規定，則基於法律不得割裂適用之原 則，本件亦應適用修正前刑法第68條關於刑之減輕之規定， 而無修正後現行刑法第67條之適用。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之 第一級毒品，被告販賣第一級毒品海洛因與証人乙○○，核 其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告於83年間曾因違反麻醉 藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8年 ，褫奪公權5年確定，於89年4月10日假釋付保護管束，於91 年10月17日因保護管束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足憑，被告於五年內再犯本件有期徒刑以 上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，其法定 刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就罰金刑部分加重 其刑。又犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 之罪，如不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑 ，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑
法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院 大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量，而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌 量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌 （最高法院70年05月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足 供參考）。查被告販賣第一級毒品雖得款110萬元，但其販 賣之對象僅1人，次數亦僅1次，且未有囤積預備販賣之毒品 扣案，核與一般毒梟販賣毒品之情節相較尚非嚴重，足認被 告販賣第一級毒品之犯罪情狀尚可憫恕，被告所犯販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度 ，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依修正後刑法 第59條之規定酌減其刑，並先加（法定刑為死刑、無期徒刑 以外）重，後減輕之。
五、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查㈠關 於被告被訴於94年5月，以每兩15萬元代價，販賣第一級毒 品海洛因與証人乙○○部分，因不能証明被告犯罪，而不另 為無罪判決之諭知（詳後述），原審認被告此部分成立犯罪 ，並與94年7月11日販賣110萬元海洛因與乙○○部分成立連 續犯，而予以論罪科刑，顯有未當。㈡販賣毒品海洛因，應 以行為人有營利之意圖，為其構成要件，原判決就被告是否 基於營利之意圖，而販賣第一級毒品海洛因，未於判決事實 欄記載，並於理由欄內詳述認定之依據，亦有未當。㈢被告 丙○○有上開前科資料，而應論以累犯，已如上述，原審未 於判決事實欄予以認定，顯有疏漏。㈣扣案之毒品包裝袋三 只，係被告販賣予乙○○之海洛因之包裝袋，既經被告連同 所包裝之海洛因販售與乙○○，而移轉所有權，該包裝袋已 非被告所有，自不得宣告沒收；另附表貳至柒所示之物，並 非違禁物，被告丙○○亦否認為其所有，辯稱係甲○○所寄 放等語；且本件並無證據證明係被告所有，依法均不得宣告 沒收。另附表編號壹所示之三塊疑似海洛因，經送法務部調 查局鑑驗結果，均無法定毒品成分而係含咖啡因及局部麻醉 劑PROCAINE成分等情，有法務部調查局94年9月12日調科壹 字第200005742號鑑定通知書一份在卷足憑，則該等物品既 非毒品違禁物，亦無證據證明與被告販賣毒品有關，且被告 並否認為其所有，自亦不得宣告沒收。原審未予詳查，遽予 宣告沒收，亦有不當。是被告上訴否認犯罪，並以上開情詞 置辯，其中就被訴於94年5月間販賣第一級毒品海洛因與乙 ○○部分，為有理由，另就被訴於94年7月11日販賣毒品海 洛因部分，則為無理由，且原判決亦有上開可議之處，即屬
無可維持，應由本院將原判決關於丙○○部分予以撤銷改判 。爰審酌被告丙○○意圖營利販賣毒品之行為，嚴重戕害國 民之身心健康、販賣之毒品數量不少、事後否認犯罪，毫無 悔改之意之態度，與被告犯罪動機、目的、次數、手段等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。六、再按㈠、毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒 收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得 款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無 「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物 屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定 所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其 他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相 當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償 之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第 一二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。經查， 證人乙○○於94年7月11日向被告購買第一級毒品海洛因110 萬元，已於交易時交付被告完畢，且該筆110萬元於案發當 時為警查扣在案，揆諸上開判決意旨，被告因販賣第一級毒 品海洛因之所得110萬元，自應予沒收。㈡、扣案之海洛因 磚（淨重肆佰拾貳點零參公克），屬第一級毒品，爰依毒品 危害防制條例第18條第1項前段，諭知沒收銷燬之。㈢、扣 案之0000000000號行動電話一支（含之SIM卡），其中SIM卡 因於申辦手續完成時即為申辦人所有，有和信電訊股份有限 公司96年9月26日和信企營字第09620901067號函乙紙附於本 院更一審卷第90頁可稽，為被告丙○○所有且供販毒之用， 有監聽譯文附卷足憑，爰依同條例第19條第1項宣告沒收。 ㈣扣案之毒品包裝袋三只，係被告販賣予乙○○之海洛因之 包裝袋，業經被告連同包裝之海洛因販賣與乙○○，而移轉 所有權予乙○○，則該包裹海洛因之包裝袋已非被告所有， 爰不得宣告沒收。另如附表編號2至7所示之物，並非違禁物 ，被告丙○○亦否認為其所有，辯稱係甲○○所寄放等語， 且本件亦無證據足証係屬被告所有，依法均不得宣告沒收。 附表編號1所示之三塊疑似海洛因，經送法務部調查局鑑驗 結果，均無法定毒品成分而係含咖啡因及局部麻醉劑PROCAI NE成分等情，有法務部調查局94年9月12日調科壹字第20000 5742號鑑定通知書一份在卷足憑，則該等物品既非毒品違禁 物，亦無證據證明與被告販賣毒品有關，且被告並否認為其 所有，故亦不得宣告沒收。
七、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官94年度偵字第11477、11478 、12484號併案部分：經查此部分與已起訴部分，係不同司
法警察機關先後就同一案件之犯罪事實為移送偵查，而有不 同之案號，因屬單一犯罪事實之同一案件，為起訴效力所及 本院自得併予審判，附此敘明。
丙、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於94年5月間，在臺南縣仁德鄉 ○○村○○○路二行娘娘廟，以每兩15萬元之價格，販賣第 一級毒品海洛因一兩給乙○○，供其施用，因認被告此部分 亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，並 與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月 八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。三、公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非係以：㈠証人乙○○ 於調查站及偵查中之指証；㈡被告與乙○○之監聽譯文；㈢ 扣案之現金110萬元、被告所有聯絡販賣毒品所用之0000000 000號手機一支（含SIM卡）、扣案之上開第一級毒品海洛因 磚3包（驗餘淨重412.03公克），及附表所示之物等為論罪 之依據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，且查： ㈠証人乙○○於調查站調查及偵查中，雖指証有於94年5月間 ，向被告購買一兩15萬元之海洛因等情（見編號12警卷第7 頁、編號7偵卷第74頁），但於原審迄至本院審理中，証人 乙○○則翻異前詞，証稱「此次雖有攜帶20萬元欲向被告購 買毒品海洛因，但試用結果，因該海洛因品質不好，價格過 高而未成交」等情（見原審卷一第167頁、第168頁，本院更 一審卷第110頁、本院更二審卷第121頁），則証人乙○○於 94年5月間是否有向被告購買第一級毒品海洛因，即非無疑 。
㈡且查，稽之卷附之監聽譯文所載，被告雖於94年6月1日9時 27分許，以其所有之0000000000號行動電話，撥打証人乙○ ○持用之0000000000號行動電話聯絡，且依此次之監聽譯文 所載，証人乙○○雖有向被告提及「上次我下去的那個有嗎
」等語（見原審卷一第134頁）；証人乙○○於本院審理中 ，就此次通話內容言及「上次我下去的那個有嗎」一節，則 証稱「上次是指94年5月份該次，那個是指海洛因」等語（ 見本院更二審卷第125頁至第126頁）；但証人乙○○亦証稱 「該次沒有跟被告買」等語（見本院更二審卷127頁），則 上開監聽譯文縱有上開之對話，亦難以此佐証被告與証人乙 ○○於94年5月確有買賣海洛因。
㈢檢察官雖又提出扣案之現金110萬元、被告所有聯絡販賣毒 品所用之0000000000號手機一支（含SIM卡）、扣案之第一 級毒品海洛因磚3包（驗餘淨重412.03公克），及附表所示 之物等，為被告此次犯罪之証明。但查，扣案之現金110萬 元、及第一級毒品海洛因磚3包（驗餘淨重412.03公克）， 均係被告於94年7月11日販賣海洛因與証人乙○○所扣得之 証物，僅得以証明被告該次確有販賣第一級毒品海洛因合計 110萬元與証人乙○○之事實，尚難資為証明被告亦於94年5 月有販賣海洛因之犯行；另扣案之上開行動電話，亦僅能証 明該行動電話確為被告所持用，且曾用以與証人乙○○聯絡 ，但就94年5月間被告是否確有以上開行動電話，與証人乙 ○○聯絡販賣1兩15萬元之海洛因，亦難以扣案之上開行動 電話可得証明；又遍查全卷証據資料，又無補強証據足資佐 証擔保証人乙○○於調查站、偵查中指証「以15萬元向被告 購買海洛因1兩」等情供述之真實性；本院依檢察官所提出 之證據，均不足為被告此部分販賣第一級毒品海洛因有罪之 積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證； 此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之 此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此 部分之犯行。惟公訴意旨認被告此部分所犯，與上開有罪部 分，為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知 。
丁、証人乙○○於偵查中具結証稱「於94年5月間向被告購得1兩 15萬元之第一級毒品海洛因」，及於審理中証述「94年7月1 1日該次是請被告調貨」等情，而涉及偽証罪嫌部分，應由 檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、95年7月1日施行前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 岑 玢中 華 民 國 97 年 5 月 15 日附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──┬──┬───┬───────┐
│編號│品 名│單位│數量│所有人│備 考│ │
├──┼──────┼──┼──┼───┼───────┤
│ 壹 │疑似海洛因 │ 塊 │ 參 │不明 │分別為361g、15│
│ │ │ │ │ │4g、78g（經鑑 │
│ │ │ │ │ │定結果非海洛因│
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