侵占等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(三)字,96年度,429號
TNHM,96,重上更(三),429,20080507,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(三)字第429號
上　訴　人
即　被　告　丙○
選任辯護人　黃正彥律師
　　　　　　黃雅萍律師
自　訴　人　甲○○
　　　　　　乙○○
上列二人共同
自訴代理人　楊丕銘律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院88年度自字第
2號中華民國89年3月2日第一審判決，提起上訴，本院判決後，
經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於業務侵占等有罪部分撤銷。
丙○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：
㈠被告曾任自訴人夫妻所營而現巳歇業之圓舞曲餐（舞）廳之 總經理。嗣被告基於為自己不法所有（不法利益）之意圖， 自八十六年三月間起，實際上無意就擬成立之花都大舞廳合 夥事業出資，卻欲取得價值達新臺幣（下同）一千一百七十 萬元之九股股權，乃分別連續於八十六年三月間對李進冬； 四月間對許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真；五月 間對自訴人夫妻及蔡明顯、戴滿得、林義明、王麗珠；六月 間對蘇美鳳、周芳玉、李文智；七月間對許文馨、陳鵬文等 十七人詐稱：「我欲找人合夥在臺南市○○區○○路租地建 屋開設花都大舞廳，全部股份共三十五股、每股為一百二十 萬元、合計資本額為四千二百萬元（按：其後在八十六年九 月十四日會議紀錄中決議每股增加為一百三十萬元、合計資 本額增加為四千五百五十萬元），我自己認九股（按：以增 資後每股一百三十萬元計算即為一千一百七十萬元），其餘 二十六股則由你們來認」云云。自訴人夫妻暨李進冬等共十 七人均誤信被告所言致陷於錯誤而各自認股並陸續繳清股款 ，其中自訴人甲○○、乙○○各認三股並各已在八十六年五 月至八十六年十一月三十日之間陸續繳清各三百六十萬元股 款。被告就其九股股份原應繳股款一千零八十萬元（每股一 百二十萬元）暨增資股款九十萬元（八十六年九月十四日股 東會議決議每股增資十萬元）合計股款一千一百七十萬元根 本未曾繳納，卻對自訴人等詐稱其已繳納上開一千一百七十 萬元股款，而被告為使其不須支付任何對價即可取得價值一



千一百七十萬元之花都大舞廳九股股權之不法利益，乃將花 都大舞廳之開辦費用以少報多使其原來必須支出之股款假託 在以少報多之浮報開辦費用上而使其得能在不須繳納股款之 情況下獲得九股之股權（按：關於被告將花都大舞廳之開辦 費用以少報多乙節，另詳後述）。由於被告在花都大舞廳開 辦過程中一再追加開辦費用，卻無法提出正當合理之說明暨 單據，致自訴人及其他股東等十七人乃漸漸懷疑被告根本始 終未曾繳納股款，於是自訴人乃先後在八十六年十一月十六 日股東會議、八十六年十二月五日股東會議、八十六年十二 月十五日股東會議要求被告應就其出資提出說明暨舉出憑證 以釋群疑。然被告就其出資（繳納股款）均僅籠統主張業已 繳納卻未曾提出具體合理之說明暨憑證，最後被告雖在八十 六年十二月十五日股東會議中勉強提出其所親書上載各股東 出資明細之花都大舞廳股東名冊予各股東以搪塞矇混，然該 名冊上自訴人及其他股東等十七名股東之部份既已具體註明 何時繳納多少股款之明細，何以唯獨被告部分未曾註明其何 時繳納多少股款之明細，尤其被告對於自己何時繳納多少股 款應最清楚，何以被告反而僅就自己何時繳納多少股款之明 細無法列出，卻能夠列出其餘十七名股東何時繳納多少股款 之明細？至此，自訴人始知受騙，而被告在未繳納股款之情 形下平白取得花都大舞廳價值一千一百七十萬元之九股股權 ，卻在帳冊資料上填載已繳納一千一百七十萬元之股款而取 得花都大舞廳之九股股權，且在其業務上作成之會計表冊等 文書就各項支出為不實之登載，是被告所為實成立刑法第二 百十五條業務登載不實罪、第三百三十九條第一項之詐欺取 財罪、商業會計法第七十一條第一款或第四款或第五款之罪 。又被告既未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權 如前所述，則被告基於虛偽股權，自八十七年二月份起至八 十七年十二月份止所獲分配之紅利合計七百零二萬元，自亦 構成詐欺取財罪。
㈡由於被告不斷地將開辦費用追加到異常程度，且又一直提不 出合理說明暨帳冊、原始憑證，致包含自訴人在內之其餘十 七名股東，乃懷疑被告侵占而在多次之股東會議中要求被告 必須提出說明暨帳冊、原始憑證。最後花都大舞廳於八十六 年十月十日開幕後之八十六年十二月間之股東會議，暨其後 被告終於勉強地陸續提出試算表、現金帳、支出傳票、工程 合約書暨專用收據等會計表冊。依上開被告所提出之會計表 冊所示，花都大舞廳截至八十六年十一月十四日止計支出五 千九百四十五萬一千六百五十五元（由現金帳之最後一筆支 出可知其係計至八十六年十一月十四日止）。就上開支出金



額，遭被告業務侵占之金額至少達一千八百六十六萬九千一 百十二元（第一審判決如此認定），被告至少也有背信罪之 問題，並應成立商業會計法第七十一條第一款、第四款或第 五款之罪。其業務侵占之項目及款項為：
①關於支出項目未依法取得原始憑證致遭被告侵占之金額至 少為一千四百十四萬元（或至少未依法取得原始憑證者亦 有背信、及商業會計法第七十一條之罪）：按商業會計法 第九條規定「商業之支出超過一定金額以上者，應使用匯 票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具 或方法，並載明受款人。前項之金額由中央主管機關定之 」。而依經濟部之令函，包含公司、合夥、獨資之商業不 問其業務性質為何，凡支出金額在一百萬元以上者均應使 用指明受款人之匯票、本票、支票、劃撥、或轉帳等方式 支付始可。是商業就支出逾一百萬元者，必須以匯票、本 票、支票、劃撥、或轉帳等主管機關核定之支付工具支付 ，而不得以現金之方式由受款人出具收據支付之。蓋因以 現金之方式由受款人出具收據支付者，因無完整且具公信 力之金融機關審計軌跡可供查核，難以杜絕「商業之付款 人與受款人勾結而僅由受款人出具不實之收據，即由商業 支出逾一百萬元之資金（即假支出、真侵占）致掏空商業 並害及商業、投資人、商業之債權人等之利益」之現象發 生。故依法商業支出金額達一百萬元以上者不得以現金方 式由受款人出具收據為之。由於被告係受任擔任總經理以 總攬各項事務，則上開法令之規定自屬被告受委任所應遵 行之任務至明。
②被告就開辦項目中之土木工程（承包廠商為沛正營造有限 公司邱吉雄）支出款一千八百四十三萬四千九百九十七元 ，雖提出邱清雄具領其中一千七百二十五萬零七十二元之 專用收據做為原始憑證（按：見自訴人一審自訴狀之自證 三號之專用收據，故尚有一百十八萬四千九百二十五元之 支出款根本未有原始憑證），然上開專用收據中八十六年 五月十日之現金支出一百萬元、八十六年七月三十日之現 金支出一百五十萬元、八十六年八月七日現金支出一百萬 元、八十六年九月廿三日現金支出一百萬元等五筆合計五 百五十萬元支出係就一百萬元以上之支出以現金之方式由 受款人出具收據為之。此係被告違背其任務所為之違法支 出方式致被告得能與受款人相互勾串以侵占該等支出款獲 取不法利益並使自訴人及其他股東等十七人受有損害。蓋 以若非如此者，則在三十七筆支出款中既有三十筆均各未 滿百萬元之小額支出款係使用支票則何以就其餘之七筆大



額支出款（尤其上述五筆各百萬元以上之大額支出款）卻 竟然反而不使用支票支付，故被告至少就上開五筆合計五 百五十萬元之支出款應有業務侵占之犯行。退言之，縱認 尚不能證明被告侵占該等款項，然至少被告違背任務不以 合法方式支出該等款項使自訴人等難以勾稽財務狀況者亦 應成立背信罪及構成商業會計法第七十一條之罪名。另三 十七筆支出款中以支票支付三十筆支出款亦有絕大之疑問 ，蓋以被告同時簽發交由受款人同時具領之支票依理其票 號應屬連號才對，此由被告於八十六年四月二十九日同時 簽發交由邱清雄同時簽收之兩紙支票係屬連號、暨由被告 於八十六年八月十六日同時簽發交由邱清雄同時簽收之四 紙支票亦屬連號者可知。然被告就八十六年五月十日同時 簽發之四紙支票（金額合計一百二十五萬元）、就八十六 年五月廿六日同時簽發之六紙支票（金額合計一百十三萬 二千四百元）、就八十六年六月十五日同時簽發之七紙支 票（金額合計二百九十九萬九千三百七十二元）、就八十 六年七月八日同時簽發之六紙支票（金額合計一百五十萬 元）、就八十六年八月三日同時簽發之三紙支票（金額合 計一百五十萬元）卻不但簽發未連號之支票，且其票號有 相隔甚多者，更且有屬不同支票簿者，可見該所謂之沛正 營造有限公司之專用收據必係被告在事後因遭自訴人等強 烈質疑才勾串邱清雄偽造提出為證者。由於係事後臨時偽 造才沒有注意到「同時簽發並同時簽收之數紙支票絕無可 能未有連號」之重大破綻存在，由此益證被告所提出之所 謂專用收據並不可信。另外，依被告所提出之試算表，被 告既係支付一千八百四十三萬四千九百九十七元之工程款 予沛正營造有限公司，如果該項支出款確實無訛而未為被 告侵占分文，則被告必能提出沛正營造有限公司所出具予 被告收執之同額之統一發票，且沛正營造有限公司亦必能 提出其就同額之工程款收入申報營業稅之申報繳納資料。 然原審函查結果，上開應有之統一發票竟完全付之闕如， 益證被告確有侵占，或至少亦有背信（因被告既係受任擔 任總經理以總攬各項事務者則其自應依法向廠商索取統一 發票，然被告卻未索取任何乙紙之統一發票，其結果將導 致向稅捐機關所申報之支出可能被剔除而受損害，是被告 此項違背任務之行為至少亦應成立背信罪）。
③就被告開辦項目中之空調工程（承包廠商為禾鎮空調電機 企業有限公司郭利益）之支出款三百六十萬元，雖提出郭 利益具領其中合計三百五十萬元之五紙支票之專用收據做 為原始憑證，然被告卻僅在八十六年六月三十日金額二十



五萬元之乙筆支出款上註明票號，至於其餘之四筆合計三 百二十五萬元之支出款則僅註明三十天期而未註明票號致 無從勾稽其是否確實，就此則被告亦有業務侵占、或至少 亦有背信及商業會計法第七十一條之罪。另外，依被告所 提出之試算表，被告既係支付三百六十萬元之工程款予禾 鎮空調電機企業有限公司，則何以原審經向稅捐機關函查 結果卻無任何統一發票，是就此被告亦有業務侵占、或至 少亦有背信，如前一小段所述。
④就被告開辦項目中之消防工程（承包廠商為三陽消防器材 企業股份有限公司曾郭超）之支出款五百零一萬元，雖提 出曾東陽具領五百零一萬元之十紙支票之專用收據做為原 始憑證，然被告卻僅就其中五紙支票註明其票號，至於其 餘之五紙支票即八十六年八月七日之五十萬元、八十六年 八月十一日之三十萬元、八十六年八月二十日之一二八萬 元、八十六年八月廿一日之八十萬元、八十六年八月二十 三日之五十萬元、合計三百三十八萬元等則僅註明到期日 而未註明票號致無從勾稽其是否確實，就此則被告亦有業 務侵占、或至少亦有背信並成立商業會計法第七十一條之 罪。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付五百零 一萬元之工程款予三陽消防器材企業股份有限公司，則何 以原審向稅捐機關函查結果卻無任何統一發票可尋，是就 此被告亦有業務侵占、或至少亦有背信，如前所述。 ⑤就被告開辦項目中之燈光音響工程（承包廠商為源水音響 燈光有限公司彭玉堂）之支出款四百七十七萬七千七百四 十五元，雖提出彭立文具領其中合計三百四十萬元之專用 收據做為原始憑證（見前揭狀之自證三號巨暉燈光收據， 故尚有一百三十七萬七千七百四十五元之支出款未有原始 憑證），然其中八十六年八月一日之現金支出一百萬元、 八十六年八月三十日之現金支出一百萬元等兩筆支出係就 一百萬元以上之支出以現金之方式由受款人出具收據為之 ，此係被告違背其任務所為之違法支出方式致被告得能與 受款人相互勾串以侵占該等支出款獲取不法利益並使自訴 人等十七人受有損害，故被告至少就上開兩筆合計二百萬 元之支出款應有業務侵占、或至少背信之犯行。另外，被 告僅就其中八十六年八月五日金額六十萬元之支票註明其 票號，至於就八十六年十月廿五日金額八十萬元之支票則 不但並未註明其票號致無從勾稽其是否確實、亦且未有受 款人之具領簽收，就此則被告亦有業務侵占、或至少亦有 背信如前所述。另外，依被告所提出之試算表，被告既係 支付四百七十七萬七千七百四十五元之工程款予源水音響



燈光有限公司，則何以原審經向稅捐機關函查結果卻無任 何乙紙之統一發票可尋，是就此被告亦有業務侵占、或至 少亦有背信並成立商業會計法第七十一條之罪。 ⑥就被告開辦項目中之水電工程（承包廠商為順發水電工程 有限公司李坤山）之支出款三百四十五萬二千零七十八元 ，雖提出李坤山具領其中合計三百二十四萬五千元之專用 收據做為原始憑證，然其中一筆二十一萬元之支出卻未有 受款人之具領簽收而予侵占（按：原判決雖僅認定此筆侵 占，然事實上被告在此所侵占者絕非僅止該筆二十一萬元 而巳，因在被告以支票支付之十一筆款項中，被告就其中 七筆金額合計僅四十五萬元之七紙支票猶註明其票號，何 以就其餘四筆金額合計達一百五十七萬元之較大額之四紙 支票卻反而不註明其票號，故該等未註明票號之支出亦難 免為被告所侵占致被告才未註明其票號俾免於遭追查發現 ）；另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付三百四 十五萬二千零七十八元之工程款予順發水電工程有限公司 ，則何以原審經向稅捐機關函查結果卻無任何統一發票可 尋，是就此被告亦有業務侵占、或至少亦有背信並成立商 業會計法第七十一條之罪。原判決就此部分亦認定被告侵 占之金額為一千四百十四萬元。
⑦另就開辦項目中之裝潢工資木材舞池地板之木工工程（承 辦廠商為花都大舞廳股東之一之陳鵬文）支出款五百九十 五萬六千九百十六元，並未提出專用收據為憑。此因陳鵬 文為股東之一，且被告僅支付二百七十一萬元，陳鵬文又 不願與被告配合製作虛偽之收據所致，故被告就此部分侵 占三百二十四萬六千九百十六元。即使依被告所主張扣除 木工材料費用後支付陳鵬文之木工工資三百八十萬元而論 ，被告業務侵占之金額亦有一百九十萬元，被告亦應另成 立背信及構成商業會計法第七十一條第一款或第四款或第 五款之罪。
㈢關於應分配之紅利而未予分配並且不知去向致遭被告侵占之 金額至少為一百五十六萬九千三百四十二元。按依自訴人於 原審八十九年二月二十二日之刑事陳報狀所提出之附件花都 大舞廳營利、支出、管銷所占之比率分析表乙份暨損益表十 八份（被告於一審八十八年九月十六日庭訊時業已自承上開 分析表之內容為真實），可知自八十七年二月至同年十二月 間花都大舞廳之紅利總數為二千八百八十六萬九千三百四十 二元，而被告就三十五股每股業已合計分配七十八萬元紅利 致被告所已分配之紅利總金額為二千七百三十萬元，至就剩 餘一百五十六萬九千三百四十二元紅利則被告即未予分配，



究竟上開一百五十六萬九千三百四十二元剩餘紅利係流向何 處則被告迄今均無法提出合理並有依據之說明暨交待，是該 等紅利亦已為被告所侵占無疑。被告亦另成立背信及商業會 計法第七十一條之罪。
㈣關於被告將花都大舞廳在臺南市區漁會一一之000000 0號甲存帳戶之支票十一紙，轉存入自己在萬通商業銀行北 臺南分行之四十七之二號帳戶內，應成立侵占及背信罪。依 被告於原審審理中供承以花都大舞廳名義，在臺南市區漁會 開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支票，並於八 十六年十月二十九日、十一月三日、十一月五日、十一月十 日、十一月十四日、十一月十四日、十一月二十日、十一月 二十五日分別簽發，票號00000000、000000 0、0000000、0000000、0000000、 0000000、0000000、0000000、00 00000、0000000、0000000、面額各為 五十萬元、二十七萬元、三十萬元、十萬元、三十萬元、十 五萬六千六百元、四十萬元、十三萬三千一百七十元、三十 萬元、四十萬元合計二百九十五萬九千七百七十元十一紙支 票，均存入其個人於萬通商業銀行北臺南分行所立帳之四七 之二號帳戶內，此有臺南市區漁會八十八年二月二十四日南 市漁信字第二二九號函附前揭支票兌領資料一份附卷可考， 核之被告萬通商業銀行北臺南分行四七之二號帳戶之存款明 細資料，其十筆款項確係存入並分別支用。再核之卷附前開 舞廳開辦帳冊五冊「現金支出傳票」影本上各載明該十紙支 票之用途，票號0000000─二共三紙係支付禾鎮公司 ；票號0000000、0000000、0000000 共三紙係支付昇陽公司；票號0000000乙紙係支付裝 潢木材費；票號0000000乙紙係支付寄物櫃等雜支， 票號0000000─六共三紙支付順發公司。惟被告於原 審審理中供稱：「（區漁會的票為何有很多票是入你的帳戶 內？）這大概都是付地租的錢。每個月要付地租五十九萬元 ，是我先墊付的。」是地租即每個月僅需五十九萬，惟前開 十紙支票達二百八十五萬九千七百七十元，何以均集中於八 十六年十月及十一月間？又被告於八十八年十二月二十日刑 事補呈證物狀內附有一紙收據，略載訴外人陳德裕收到被告 八十六年三月三十日期，面額五十萬元供作臺南市○○段一 三三─二號土地之訂金款，顯見地主自能收取支票，並不必 由被告將花都大舞廳之支票存入自己帳戶，再轉提現金交地 主甚明。況被告提出舞廳開辦帳冊內所附八十六年十月二十 六日現金支出傳票下載明以花都大舞廳名義簽發前開臺南市



區漁會支票共七紙（票號0000000─五、五０一０七 七─九；發票日分別八十六年十月二十七日、十一月三十日 、十二月三十日、八十七年一月三十日、二月二十八日、三 月三十日、四月三十日；面額各五十九萬六千二百元）支付 各該月份之租金，有該傳票影本在卷可憑，此七紙支票票號 亦與前揭十一紙支票票號不同。故被告所辯前開十一紙支票 計二百九十五萬九千七百七十元，係支付地租之辯解，顯為 子虛。
㈤被告在八十六年九月十四日股東會議中詐稱：「全體股東所 繳交之股款為四千二百萬元，依所提出之建造工程費說明報 告表則迄今業已支出四千一百三十八萬元（即尚餘股款六十 二萬元），已簽發支票而尚未兌現之金額為三百六十二萬元 ，尚未簽發支票之應付而未付尾款金額約為四百萬元，尚不 足八百萬元，應每股再增資十萬元，共三十五股，合計增資 三百五十萬元，不足之四百五十萬元則以簽發公司支票之方 式於舞廳開幕後由舞廳收入中支應」云云。自訴人及其他股 東等十七人當時受被告所欺致亦陸續如數繳納增資股款予被 告。被告其後雖提出現金帳以證明截至八十六年九月十四日 止花都大舞廳之開辦費用確實支出達四千一百二十二萬二千 六百五十九元而與其八十六年九月十四日股東會議中所主張 之業已支出四千一百三十八萬元大致相當云云。惟依前開被 告在八十六年九月十四日股東會議中所提出之建造工程費說 明報告表，則被告係將「已支出之金額（即四千一百三十八 萬元）」、與「已簽發支票而尚未兌現之金額（即三百六十 二萬元）」分開計列，故被告在該次會議中所指之業已支出 四千一百三十八萬元自然不含已簽發支票而尚未兌現之金額 在內至明。然被告為證明截至八十四年九月十四日止，已支 出四千一百二十二萬餘元之現金帳中，實際上截至該日為止 其實僅已支出三千四百七十六萬四千四百五十九元而已，其 中差額六百四十五萬八千二百元，係被告以「已簽發支票而 尚未兌現之金額」混入「已支出之金額」中，而侵占入己。 此部分被告涉犯刑法上業務侵占、及違反商業會計法第七十 一條罪嫌。
㈥被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示花 都大舞廳截至八十六年十一月十四日止，合計支出達五千九 百四十五萬一千六百五十五元，惟被告卻有高達二千七百零 四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證以實其支 出，故該二千七百零四萬六千五百八十三元乃係由被告侵占 入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十六條業務侵占 罪嫌云云。




二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月 八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。另認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷 之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證 縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。且依 刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並提出證明之方法；另依同法第三百 二十九條第一項規定，檢察官於審判期日所為之訴訟行為， 於自訴程序，由自訴代理人為之，從而自訴代理人就被告犯 罪事實，依法即負舉証責任（最高法院本次發回要旨指摘要 旨之一參照）。
三、本件自訴人認被告涉有前開之犯行，無非以被告於八十六年 十二月十五日股東會中所提各股東出資明細中，除被告外， 自訴人及其他股東等十七名股東之部分被告均具體註明何時 繳納多少股款，然被告自己部分卻未曾註明其股款何時繳納 。而被告既未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權 ，竟於帳冊資料及會計表冊上為以繳納股款之不實登載。另 被告基於虛偽股權獲分配之紅利合計七百零二萬元。又被告 所提出之試算表、現金帳、支出傳票、工程合約書暨專用收 據等會計表冊，經核亦有漏開發票及金額不符之情形。自八 十七年二月至同年十二月間花都大舞廳之紅利總數為二千八 百八十六萬九千三百四十二元，而被告已分配紅利總金額為 二千七百三十萬元，然就剩餘之一百五十六萬九千三百四十 二元紅利被告則未予分配，亦未有合理交代。且被告將花都 大舞廳之臺南市區漁會一一之0000000號甲存帳戶之 支票十一紙金額合計二百九十五萬九千七百七十元予以侵占 存入被告自己在萬通商銀北臺南分行之四十七之二號帳戶內 ，及受委任辦理合夥事業之營業登記時，卻將資本額以不實 之十八萬元向臺南市政府申報，致該市政府承辦公務員將此



不實事項登載於公文書等情，因認被告犯有詐欺、背信、業 務侵占、業務上登載不實及商業會計法第七十一條之罪，為 其所憑論據。
四、訊據被告固坦承以總股數三十五股，每股一百二十萬元邀自 訴人夫婦及李進冬、許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜 寶真、蔡明顯、戴滿得、林義明、王麗珠、蘇美鳳、周芳玉 、李文智、許文馨、陳鵬文等十七人投資花都大舞廳，自己 並認九股等情。另坦承伊以花都大舞廳名義在臺南市區漁會 開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支票，而簽發 票號00000000號等十一紙支票，合計二百八十五萬 九千七百七十元，存入其個人於萬通商業銀行北臺南分行所 立帳之四七之二號帳戶內之事實。惟矢口否認有何上開詐欺 、背信、業務侵占、偽造文書及違反商業會計法之犯行，辯 稱：伊確有支付花都舞廳之九股股金一千一百七十萬元，其 資金來源為：①以女兒戴雯鵑名義參加蘇仁開所召募之一萬 元互助會一會所標得會款②以女婿陳建宏名義參加蘇秋女為 會首之二萬元互助會二會，所標得會款③以女婿陳建宏名義 參加丁信雄為會首之二萬元之互助二會，所標得會款，匯入 被告萬通銀行臺南分行支應④另於八十八年一月二十五日向 陳德裕借得三百萬元⑤於八十八年四月十九日再向陳德裕借 二百萬元⑥並以女兒戴雯鵑所有臺南市○○○街三七二巷十 五號房屋及土地向土地銀行北臺南分行抵押借款三百萬元， 等情已在原審提出會單、銀行往來帳、利息收據年為證。伊 另以其他房地向民間抵押借款一百萬元。股金係分期繳納， 資金來源多端，伊支付沛正、禾順、源水、一陽、順發等公 司各項款項，均屬實在，已提出該舞廳五大類之建築支出， 支出傳票均有會計簽章。其中一陽消防器材公司所承做之消 防器材三百六十萬元部分，沛正建築公司負責之地下室及地 基部分一千二百餘萬元，均有開立統一發票，燈光照明三百 多萬元部分，有開立一百多萬元統一發票，至於其餘廠商部 份，苟無簽發票，以吾國廠商多有漏開或短開發票以逃消稅 捐之陋習，亦不得以其無開立發票而否定被告之支出。八十 六年十月舞廳開始營業後，自訴人有分紅利時沒有異議，其 後舞廳未賺錢，甚至虧損，未再分紅時，即指被告有偽造文 書、侵占、詐欺及犯有商業會計法第七十一條之罪，先提告 訴，進而提起自訴，實無理由等語。
五、經查：
㈠就被告未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權，在 業務上之會計表冊為不實之登載，且基於虛偽股權參與分配 紅利合計七百零二萬元，觸犯業務登載不實、詐欺、商業會



計法第七十一條第一款、第四款、第五款之罪部分： １查花都大舞廳於開設之初，即由被告擔任召集人，且由被告 招股集資開設。在該舞廳集資未完成前，由於股東未將資金 交付，而該舞廳又於八十六年二月間即開始動工，迄同年十 月十日完工開始營業，被告於股東陸續繳款前已先行墊付六 百餘萬元等情，業據被告於原審及本院前審供述在卷（詳原 審卷一第一九０頁八十八年二月二日筆錄、本院更一審卷第 四五頁）。據此推算，前開舞廳之籌設期間，應係自八十六 年二月間至八十六年十月十日。而前開舞廳既係由被告任召 集人，且單獨負責舞廳籌設及開辦等事項，是有關舞廳籌設 期間之一切費用及支出，當係由被告負責，應屬無疑。另按 該舞廳自籌設以迄開幕營業，其間工程支出總額達五千六百 餘萬元，業據被告供述在卷；參酌該舞廳八十六年十一月十 六日股東會議記錄記載股東提案：「公司建造預算，原訂為 三千六百萬‧‧其總建造（開辦）費已增至六千萬元‧‧」 （詳原審卷一第二九頁）等語，足見被告所陳工程支出總額 達五千六百餘萬元等語，尚非無據。又參與投資舞廳之各股 東出資額係陸陸續續所繳交，非一次即募足繳齊等情，迭據 被告於原審及本院前審供明在卷，自訴人亦不否認股東係陸 續繳納股款（原審卷一第一九一頁筆錄）。而依被告於本院 前審所庭呈股東股金收入日期明細表（本院上訴卷第四十六 頁）所示：各股東確係自八十六年三月起開始陸續繳交股款 ，其中陳素玉、陳建宏、杜寶真及自訴人夫婦等人，於八十 六年十月十日舞廳開幕營業後，均尚陸續繳交股款，且陳素 玉於八十六年十一月迄八十七年三月均尚有出資。甚至自訴 人夫婦於八十六年十月三十日及十一月三十日仍各出資七十 萬元，此並有自訴人所提註明十月三十日自訴人夫婦各七十 萬元之股東名冊可稽（偵查卷第十五頁、原審卷一第十八頁 ）；依卷附之各股東出資日期明細表所示，自八十六年三月 股東開始繳款起，迄八十六年十月十日舞廳開幕前，除被告 外，其餘各股東之出資總額僅約三千萬元，而該舞廳之工程 支出總額達五千六百餘萬元，其間差額達二千餘萬元。而被 告既係舞廳籌設負責人，獨自負責處理舞廳籌設事宜，除各 股東出資總額外之款項，衡情自無再由各股東予以負擔之理 ；再佐以卷附之八十六年二月起至同年五月間止之現金支出 傳票所載（見本院更三審卷第一二六頁起至第一四三頁）， 及上開八十六年十一月十六日股東會議記錄所載「公司建造 預算，原訂為三千六百萬‧‧其總建造（開辦）費已增至六 千萬元‧‧」等情，顯見被告就該舞廳籌設期間之費用及支 出，亦有墊付之情事，應屬無疑。又雖前開舞廳八十六年九



月十四日股東會議紀錄記載：「．．本廳建造費預估達五千 萬，扣除原各股東股金四千二百萬，不足八百萬元．．」（ 原審卷一第二十頁）。惟各股東股款既非一次繳足，而係陸 續交付被告，且於八十六年九月後尚有股東陸續繳款，已如 前述。是於上開八十六年九月十四日股東會議所載四千二百 萬元，當係所有股東出資額之總額，而非於該次股東會時， 實收股款已達四千二百萬元甚明。至於被告於前開舞廳開辦 過程中，對於支付沛正、禾鎮、源水、三陽、順發等公司之 各款項中，或有支出款項逾一百萬元者，不以支票或轉帳等 之方式支付廠商，而違反商業會計法第九條之規定者；或有 略載以支票支付款項者，復又未記明票號、發票日；亦有以 客票付款者，其發票人、發票日、票號亦付之闕如等情形。 且經原審函查沛正、禾鎮、源水、三陽、順發公司使用發票 情形，亦查無前開公司與被告之交易記錄（原審卷一第一九 六頁臺南市稅捐稽徵處八十八年四月二十七日（八八）南市 稅工字第五一０一三號函）。然前開臺南市稅捐稽徵處函並 不足以證明被告確有浮報工程款或侵吞股款之犯行。且廠商 於收取貨款時，多有短開或未開統一發票以逃漏稅捐之情形 ，惟此係廠商補繳稅捐及罰鍰之問題，自不得據此推定該部 分之收支完全虛假。況沛正、禾鎮、源水及三陽等公司與花 都舞廳或其負責人間，無工程交易發票，疑涉違章部分，尚 未發現相關違章事證，復據財政部台灣省南區國稅局台南市 分局於九十四年一月十七日函覆本院在卷。另被告支付沛正 等公司之款項中，其中固有支出款項逾一百萬元者，不以支 票或轉帳等作為支付工具支付廠商，而逕以現金之方式由受 款人出具收據支付之情形，然衡以花都大舞廳籌設時尚未請 領支票，亦無法使用公司票據，被告以支出傳票上由廠商簽 收為憑證，實乃不得已，縱有違商業會計法第九條之規定， 此乃被告是否應依同法第七十七條之規定負行政裁罰之責任 而已，亦不得據此即否定被告全部之支出。更何況被告前於 檢察官偵查中所提出工程項目五大類帳冊，就每項工程款均 有支出傳票，並經受款人或包商簽名認證於其上，且經檢察 官傳訊包商邱吉雄、郭利益、彭玉堂等，包商均證稱確有施 作工程並有收到工程款（詳偵查卷第一六四頁至一六七頁） ，是前開帳冊所載，當非無據。
２綜上所述，被告雖未能明確提出伊所認九股價值一千一百七 十萬元之股權之資金來源，惟被告既負責舞廳籌設事宜，於 八十六年十月十日舞廳開幕前，籌辦期間，各股東出資未繳 前，關於土地租金、舞廳建物之規劃、設計、建造及預付開 辦費用、不定期支出，均係委由被告負責執行處理，花都大



舞廳並已建造完成，於八十六年十月十日開始營業，上訴人 擔任總經理，負責該舞廳經營管理，而該舞廳自八十七年二 月至十二月，紅利總數達二千八百八十六萬九千三百四十二 元，逐月分配各股東，每股核發紅利七十八萬元，以三十五 股計算，合計二千七百三十萬元（詳後述）；參以花都大舞 廳籌建期間之支出，均有簽收收據及每月進出累計表在卷可 考，則被告之出資款，有以籌建期間個人之墊支款抵充之情 事，應可認定；惟自訴人與被告就被告個人出資部分是否繳 足，雙方有所爭執，且縱令被告尚未繳足全部之出資款，亦 僅係基於合夥契約請求履行出資義務之問題，尚難認被告主 觀上有何施用詐術，而得財產上不法利益之意圖；或被告於 業務上之會計表冊上有何不實登載（刑法上業務登載不實、 商業會計法第七十一條第一款），或有故意遺漏會計事項不 為記錄，甚或利用不正方法，致使會計事項或財務報表發生 不實之結果（商業會計法第七十一條第四款、第五款）。況 自訴人又未指明被告係在何種會計表冊為不實登載或故意遺 漏何種會計事項不為記錄或利用何種具體方法使會計事項或 何類財務報表發生不實之結果。
３再按刑法第三百三十九條之詐欺罪，必行為人出於不法所有 之意圖，施詐術使人陷於錯誤而為物之交付者，始足當之。