臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第42號
上 訴 人 葉潮慶即尚通工程行
(原審原告)
訴訟代理人 許盟志律師
複 代理人 江銘栗律師
上 訴 人 上通機械工程有限公司
(原審被告)
法定代理人 甲○○
上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國96年10月17日
臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度訴字第22號），各自提起
上訴，本院於97年5月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人上通機械工程有限公司經合法通知，無正當理由，未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，依對造上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人葉潮慶即尚通工程行（即原審原告）主張：(一)兩造 於94年8月間，合作承包訴外人慶欣欣鋼鐵公司（下稱慶欣 欣公司）苗栗廠之鋼胚廠與加熱爐區屋頂及牆面、太子樓等 工程（下稱系爭工程），並由對造上訴人上通機械工程有限 公司（下稱上訴人公司）與慶欣欣公司簽訂工程合約書，總 價約210萬元，分三期付款，各領取30﹪、60﹪、10﹪。因 第二期款金額較大，兩造乃於同年月20日簽訂共同承包合約 書，其中第5條約明領取第二期款時，應兩造一起前往，所 領取之工程款扣除結清之所有成本後應由兩造平均分配。嗣 上訴人公司領取第一期款661,500元，僅給付伊30萬元，本 已有不足（少給30,750元）；嗣上訴人公司擅自於94年11月 29日單獨領取第二期款117萬元【另又主張為1,174,101元， 參見原審法院卷第59、87頁，本院卷97.1.29.準備狀】，應 給付伊一半即585,000元，迄未給付；而就系爭工程之成本 ，伊支出共592,853元（包括材料387,583元、工資125,000 元、吊車及油漆8萬元），上訴人公司支出768,000元，共 1,360,853元，依上開兩造合約第5條，兩造各應負擔一半即 680,427元，而伊除上開已支出592,853元外，並於94年12月 1日匯款7萬元予上訴人公司，及開立發票日為95年1月13日 ，票面金額5萬元之支票交上訴人公司，是上訴人公司應再 給付伊32,426元（592,853＋7萬＋5萬－680,427＝32,426） ，共計上訴人公司應給付伊617,426元（585,000＋32,426＝
617,426）。至上訴人公司所稱支付伊6萬元、200,700元者 ，乃上訴人公司因兩造另共同承攬慶欣欣公司彰化全興廠之 工程，而給付伊之管銷費及工程款，與系爭工程無關，上訴 人公司無從據以主張抵銷其因系爭工程應付之款項。(二)又 上訴人公司隱瞞其已領第二期款之事實，偽稱尚有第二期、 第三期款可領，將工程款請求權以485,000元頂讓於伊，向 伊詐取20萬元現金及伊交付發票人為伊妹即葉芳竹，面額為 285,000元之支票，就此伊業以台中健行路郵局第1180號存 證信函撤銷上開頂讓契約，則扣除伊所領取之第三期款195, 000元，伊遭詐騙29萬元，上訴人公司應予返還。(三)伊就 原審被告即上訴人公司法定代理人甲○○所涉上開觸犯侵占 、詐欺罪嫌，業已提出告訴，現由臺灣彰化地方法院以96年 度偵字第9002號偵查中，伊自得依民法第184條第1項前段及 公司法第23條之規定訴請上訴人公司及原審被告甲○○連帶 給付伊907,426元（617,426＋29萬）（先位請求）。倘認本 件無侵權行為之適用，則伊亦得依上開兩造合約第5條之約 定，請求上訴人公司給付伊617,426元，並得依民法第92條 、第179條請求上訴人公司返還不當得利29萬元，合計仍為 907,426元（備位請求）等情，據以提起本件訴訟，先位聲 明求為：上訴人公司、原審被告甲○○應連帶給付伊907,42 6元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按週年利率 5%計算利息之判決；備位聲明求為：上訴人公司應給付伊90 7,426元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按週年 利率5%計算利息之判決（原審判決上訴人公司應給付上訴人 葉潮慶即尚通工程行（下稱上訴人葉潮慶）578,092元本息 ，而駁回上訴人葉潮慶其餘之訴，上訴人葉潮慶僅就其對上 訴人公司敗訴部份提起上訴，而就其對原審被告甲○○敗訴 部份，則未據聲明不服，已告確定）。
三、上訴人上通機械工程有限公司（即原審被告）則以：(一)伊 於94年8月承攬系爭工程，原委託上訴人葉潮慶代為管理施 工，不料上訴人葉潮慶施工延宕、工程品質低劣、積欠工錢 及材料，使業主及工人要求限期改善，否則將停工轉包，經 與上訴人葉潮慶溝通無效，遂接管系爭工程。系爭工程因上 訴人葉潮慶施工延宕及坪數不足被扣違約金約18萬元，故由 伊領取第一期款633,000元【另有主張為630,000元，並稱若 含營業稅始為上訴人葉潮慶主張之661,500元】，伊隨即給 付30萬元予上訴人葉潮慶；而第二期款1,115,000元【另有 主張為1,118,191元，並稱若含營業稅始為上訴人葉潮慶主 張之1,174,101】，伊領取後已全數給付上訴人葉潮慶所積 欠材料費及工錢；第三期款195,000元（未稅），由上訴人
葉潮慶全數領取，故本件工程總工程款約為194萬元。上訴 人葉潮慶主張支出吊車油漆8萬元非真實；且其94年12月1日 匯予伊之7萬元，為上開另件彰化全興廠工程之款項，而其 所交付5萬元支票，為其為向伊換現金周轉所交付，均與本 件工程無關，不得以之扣抵其就系爭工程應分擔之成本；此 外，伊分別於94年10月25日、11月8日給付上訴人葉潮慶管 銷費用6萬元、工程款200,700元，此二筆款項並非如上訴人 葉潮慶所稱係為上開另件彰化全興廠工程支出。(二)至上訴 人葉潮慶所稱遭詐騙云云，並非事實，實情為其已領第三期 款195,000元（未稅）；而伊經其請求，代墊訴外人旭台浪 板公司材料款19萬元及利息1萬元後，其妹交付一紙20萬元 支票；另一張285,000元支票，則係其因上開另件彰化全興 廠工程取得57萬元支票一紙，兩造因需現金周轉，乃持以向 慶欣欣公司員工黃俊智折現，並約定利息由兩造平均分擔， 嗣其亦由其妹簽發285,000元支票，以給付伊應得之部分（ 57萬元之一半）。不料上訴人葉潮慶聳動其妹將上述2張支 票到法院辦理遺失止付，其觸犯未指明犯人誣告罪，已經苗 栗地方法院判決（95年度苗簡字第696號）判刑確定等語， 資為抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人葉潮慶先位請求為無理由，備位請求中依民法第92 條、第179條規定，請求29萬元部份為無理由，備位請求中 基於上開兩造間合約第5條之約定，得向上訴人公司請求給 付578,092元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月6日起至 清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此 部份為無理由，應予駁回。而為上訴人葉潮慶一部勝訴、一 部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額， 為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人葉潮慶就其對上 訴人公司受敗訴之判決部份，上訴人公司就其受敗訴之判決 部份聲明不服，各自提起上訴，上訴人葉潮慶上訴聲明求為 判決：(一)原判決不利於伊之部分廢棄。(二)上訴人公司應 再給付伊329,334元，及自96年1月6日起算至清償日止按週 年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由上訴人公 司負擔。上訴人公司上訴聲明求為判決：(一)原判決不利於 伊部份廢棄。(二)上開廢棄部份，駁回上訴人葉潮慶於原審 之訴。(三)第一、二審訴訟費用由上訴人葉潮慶負擔。五、兩造不爭執之事項
(一)上訴人公司與訴外人慶欣欣公司曾於94年8月5日簽訂系爭工 程合約，該工程地點在苗栗縣銅鑼鄉中興工業區○○街1號 。總工程款2,100,000元（未稅）。
(二)上訴人葉潮慶就上訴人公司曾支付訴外人下列款項計770,5 00元，不爭執：１、陳益賢材料款305,000。２、唐絹公司 材料款430,000。３、虹泰五金12,400元。４、宏昌吊車23 ,100元。
(三)上訴人公司就上訴人葉潮慶曾支付訴外人下列款項計512,5 83元不爭執：(一)材料款387,583元。(二)工資125,000元。(四)上訴人公司向慶欣欣公司領取第一期工程後，曾給付上訴人 葉潮慶300,000元。
(五)兩造於94年8月20日簽訂工程共同承包合約書，其第1條約定 ：「慶欣欣鋼鐵公司（苗栗廠）之鋼胚廠與加熱爐區屋頂及 牆面、太子樓、白鐵水槽損壞更新工程含Ｃ型鋼噴漆工程由 上通公司（甲○○）及尚通工程行（葉潮慶）共同承包規劃 施工」，第5條約定：「領取第二次貨款時雙方一起前往領 取利潤平分，並結清所有材料及工資費」。（參見原審法院 卷第17頁）
(六)上訴人公司於94年11月29日領取第二期工程款。(七)上訴人葉潮慶領取第三期款195,000元。(八)上訴人公司承認：１、上訴人葉潮慶94年12月1日匯款7萬元 予伊。２、上訴人葉潮慶曾簽發95年1月13日面額5萬元支票 1紙予伊（惟，辯稱與系爭工程無關）。
(九)上訴人葉潮慶承認：１、上訴人公司於94年10月25日給付伊 60,000元。２、上訴人公司於94年11月8日給付伊200,700元 （惟，辯稱與系爭工程無關）。
(十)兩造曾共同書立94年12月30日「更名通知書」予慶欣欣公司 ，載稱：「本公司（上通機械工程有限公司）於今年94年8 月5日承攬貴公司（慶欣欣鋼鐵 (股)公司）苗栗廠廠房烤漆 鋼板更新工程，為配合貴公司作業需要，工程略有延宕，惟 近適逢本公司內部人事改組，本公司名稱略有更動，為使本 工程能盡速完成，懇請貴公司爾後在合約作業能配合更動， 並請終止『上通機械工程有限公司』所定合約。後續工程款 項全部由尚通工程行負責領取，與上通機械工程有限公司無 涉，無任感激。」（參見原審法院卷第78頁）六、原審為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，其認定之事實及 理由，均無不合，茲引用之（如附件一審判決書所載）。七、上訴人葉潮慶即上通機械行上訴論旨無非以伊確有支出油漆 費、吊車費八萬元，此為兩造承攬慶欣欣公司苗栗廠工程兩 造各自負擔之費用，與慶欣欣公司無關，原審判決以慶欣欣 公司課長羅濟偉之證詞為伊不利之認定，殊屬無據。又伊遭 甲○○詐欺確有支付20萬元及28萬5千元，此部分自不應再 予相抵云云，指摘原判決關於上開部分之認定為不當，惟查
：姑不論上開所主張之油漆費、吊車費與慶欣欣公司是否有 關，抑屬兩造應各自負擔對部分，及其權利義務關係如何， 上訴人就此為自己有利之主張，但既不能舉證證明確有此項 支出，則主張應計入其支出之範圍內請求對造上訴人分擔， 已屬無據。又關於被詐騙部分，上訴人葉潮慶所交付20萬元 及28萬5千元係其委慶欣欣公司員工黃俊智調現乙節，已據 證人黃俊智於原審供證明確，並非對造上訴人之不法所得， 自無法對之請求，此亦據原判決於理由內記明。上訴人仍執 陳詞，指摘原判決上開部分為不當，為無理由。八、上訴人公司上訴論旨無非以其於本件工程所發出之第一期款 633,000元，伊已給付對造上訴人300,000元，應併入會算再 行分擔，另伊支出之6萬及200,700元部分確非另件工程所支 出，如命對造上訴人提出另件工程單據一併會算，即可知之 云云，指摘原判決關於為其不利之認定為不當。惟查：㈠關 於所指第一期款部分，上訴人公司交付對造上訴人只300,00 0元，乃不及約定之一半，對造上訴人未再一併納入會算另 行分擔之範用內，其結果對上訴人公司並無不利；㈡至於6 萬元及200,700元部分，上訴人公司主張為本件工程給付對 造上訴人之款項，與兩造契約約定領取第二期款分擔之情形 不符，而與對造上訴人所舉兩造所承包另件慶欣欣公司彰化 全興廠之工程之合約約定之時間較為吻合，是難認為與本件 有關，已據原審法院調查審認明確，上訴人公司主張應調取 另件工程單據資料再行查核，即無必要。以上開理由指摘原 判決為其不利之認定為不當，亦無可取。
九、綜上，二造之上訴，仍執陳詞，指摘原判決為其敗訴部分為 不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日 Ａ
, 台灣公司情報網