分配表異議之訴
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上更(一)字,96年度,52號
TCHV,96,上更(一),52,20080528,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　96年度上更㈠字第52號
上 訴 人　　 乙○○
　　　　　　 丙○○
前列二人共同
訴訟代理人　 林一哲律師
複代理人　　 朱從龍律師
被上訴人　　 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　 丁○○
被上訴人　　 兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　 甲○○
被上訴人　　 花旗商業銀行股份有限公司
法定代理人　 利明猷
前列三人共同
訴訟代理人　 吳光陸律師
複代理人　　 廖瑞鍠律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國
95年5月23日臺灣台中地方法院94年度訴字第771號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年5月14日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之四十七，餘由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；又當事人喪失訴訟 能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法 定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止 ，民事訴訟法第169條第1項、第170條分別定有明文。經查 ，本件原被上訴人華僑商業銀行股份有限公司豐原分公司於 96 年12月1日起合併為花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司 （下稱花旗銀行），被上訴人花旗銀行於96年12月11日向本 院聲明承受訴訟，並提出行政院金融監督管理委員會函一份 為證（見本院卷第66、67頁），核無不合，自應准許。二、被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司之法定代理人變更 為甲○○，有公司變更登記表一份在卷為證（見本院卷第18 4-190頁），並經其於97年3月31日具狀聲明承受訴訟，應予 准許。
乙、實體方面：




壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回 。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、原審法院執行處受理債務人柯陳玉霞、柯楙坤之系爭執行事 件，被上訴人為其2人債權人。系爭執行事件係上訴人丙○ ○主張持有柯陳秀霞、柯楙坤（該二人分別為上訴人乙○○ 之母親及胞兄）簽發如原審附表二所示本票2紙，對渠2人有 本票債權共新台幣（下同）300萬元為由，聲請執行如原審 附表一所示土地（編號1至4部分重測前為內新段120號、編 號5部分重測前為內新段120-5、120-6號），而如原審附表 一所示土地原所有權人為謝流平、林秀蘭，應有部分各1/3 ，謝流平將其應有部分共同設定第1順位抵押權100萬元給上 訴人乙○○，再設定第2順位抵押權100萬元給張黃素紅，林 秀蘭亦以其應有部分設定第1順位最高限額抵押權150萬元給 上訴人乙○○，第2順位抵押權100萬元給張黃素紅，嗣張黃 素紅將其對謝流平、林秀蘭之抵押權讓與上訴人丙○○，謝 流平、林秀蘭另將如原審附表一編號1至4所示土地應有部分 於86年6月19日移轉予柯陳玉霞，並將編號5所示土地應有部 分於86年4月22日移轉予柯楙坤，上訴人乙○○因於系爭執 行事件主張其有第1順位抵押權250萬元，上訴人丙○○除主 張其有第2順位抵押權200萬元外，另主張有300萬元本票之 普通債權，原審法院執行處乃據以製作完成系爭分配表，分 配結果連同執行費，上訴人乙○○分得250 萬元，上訴人丙 ○○分得271萬2417元，致被上訴人分配不足。惟上訴人之 上開抵押債權均非真正；且謝流平、林秀蘭設定予上訴人乙 ○○之抵押權清償日期分別為70年1月1日、69年7月18日， 設定予張黃素紅再轉讓予上訴人丙○○之抵押權清償日則為 69年10月26日，距上訴人乙○○、丙○○行使抵押權之93年 12月7日、同年11月29日，均已逾20年以上，抵押權業已因 請求權罹於時效並除斥期間經過歸於消滅；又上訴人丙○○ 之系爭本票裁定之本票債權亦不存在，柯陳玉霞之簽名，並 非親簽，應係偽造而來，上訴人均不應列入分配，為此爰依 強制執行法第41條第1項之規定，提起本件分配表異議之訴 ，併聲明請求判決如原審訴之聲明等語。
㈡、在本院補充陳述：
⒈上訴人前提出八十一年二月二十七日之不動產買賣契約書， 無法證明係真實。縱認係真實，也僅足以證明土地所有權人



謝流平、林秀菊有意出售土地予曾鏡融，此與乙○○無關。 縱謝流平、林秀蘭出售土地之動機為還債，亦與承認須向債 權人表示不同，自無時效中斷可言。尤其上訴人在原審係主 張「乙○○於時效完成前之八十四年七月九日即已抵押債務 人謝流平、林秀蘭，簽訂緩期清償協議書，且乙○○並取得 伊等所簽發之本票，故消滅時效已因承認而中斷」、「在消 滅時效完成前，謝流平、林秀蘭與張黃素紅書立緩期清償協 議書，並開立本票二百萬元給張黃素紅，則消滅時效已中斷 」，並提出緩期清償協議書為證（見上訴人九十四年四月之 民事答辯㈠狀），顯見上訴人在原審係主張因簽立系爭緩期 清償協議書，消滅時效因「承認」而中斷。謝流平、林秀蘭 在簽立八十一年二月二十七日之不動產買賣契約時，並未承 認債務。
⒉又上訴人於原審提出之八十四年七月五日、八十四年九月二 十七日緩期清償協議書，乃係臨訟勾串製造，本不足採。而 上訴人另稱系爭緩期清償協議書實早於八十三年初已簽立， 更屬荒謬，上訴人前已一再指駁，不再贅述。且民法第八百 八十條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅。」，其立法理由為：「謹按抵押權為 物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效 而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實 行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於 消滅，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」，是此五年 除斥期間之起算日為時效完成請求權消滅之日，參照最高法 院八十九年台上字第一四七六號判決「以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 ，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百 八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時 效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後 之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致 受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權 不生影響。」，一經起算而抵押權消滅，縱債務人未為時效 抗辯，對已消滅之抵押權不生影響。
⒊被上訴人否認柯陳玉霞有簽發原審判決附表二之二張本票， 上訴人丙○○自應就上開系爭二紙本票之真正負舉證之責。 上訴人丙○○雖持有上開二紙本票，但原審判決已查明債權 不存在，並詳敘理由，並非徒以本票非柯陳玉霞所為為憑。 ⒋證人林秀蘭在原審曾證稱：「八十幾年時柯懋坤有找一些人 說要買賣土地，也有拿五十萬元給我，但是要買的人後來死



掉了，柯楙坤說他要處理，所以我就都轉給他處理」，於鈞 院前次審曾證稱：「債權人並沒有主動跟我提起債務問題」 ，證人王耀玄也證稱：「乙○○沒有向我提起還錢的事」， 顯見上訴人所稱為償還積欠乙○○及張黃素紅之債務，經乙 ○○及黃素紅之同意，即協議將系爭土地交由上訴人乙○○ 之兄柯楙坤全權處理買賣事宜，並非事實。縱認謝流平及林 秀蘭擬出售系爭土地係要償債，此乃係謝流平及林秀蘭出售 系爭土地之動機，並非有經乙○○及張黃素紅之同意，雙方 協議之結果。
⒌另觀上訴人前所提出八十一年二月廿七日不動產買賣契約書 （買受人曾鏡融），及八十一年六月廿八日協議書，其記載 內容也相當不合理，上訴人謂買受人曾鏡融因資金不足，導 致支票退票違約，無法繼續交付價金（見上訴人九十五年七 月廿五日民事準備書㈡狀），則違約者乃是曾鏡融，其先前 已繳之部分價金依買賣契約書第十條約定應被沒收，且對系 爭土地將來如何處理已無置喙之餘地始合理，何以柯楙坤於 八十一年六月廿八日與曾鏡融另立協議書，其第二條不僅約 定將曾鏡融先前交付之面額一百六十五萬元之支票退還曾某 ，且又約定：「每坪賣得三萬五千元以上部分，雙方平均分 得三分之一（另三分之一屬於介紹人張瑞興）」，曾鏡融已 違約在先，繳不出買賣價金，出賣人依約理應解約並沒收已 繳價金，始合情合理，何以將支票退還，且另約定將來土地 出售，每坪價金若高於三萬五千元者，曾鏡融尚可分得三分 之一之價款，有悖事理。再者，曾鏡融既違約不買，土地也 應返還原地主謝流平及林秀蘭始合理，何以曾鏡融同意土地 過戶給柯楙坤？又買受人曾鏡融未繳清價金，何以出賣人方 面卻將土地過戶所需之證件先交給曾鏡融持有？上訴人提出 之不動產買賣契約書及協議書有諸多與事理不符疑點，上訴 人主張之事實應非可信。
⒍又系爭土地係由謝流平及林秀蘭直接移轉登記予上訴人柯楙 坤之母親柯陳玉霞（依上訴人之說詞，因柯陳玉霞有自耕農 身分，部分土地才以其名義登記），及乙○○之兄柯楙坤。 如果謝流平及林秀蘭將土地過戶予柯陳玉霞及柯楙坤名下， 係委託柯楙坤處理買賣土地事宜，則土地登記柯陳玉霞、柯 楙坤名義，至多僅係借名登記或信託登記，真正所有權人仍 是謝流平及林秀蘭，何以土地因柯陳玉霞、柯楙坤積欠銀行 債務，遭法院強制執行拍賣，謝流平及林秀蘭明知其事，卻 未曾提出異議，且表現事不關已之漠然態度，也與常理有違 。且土地過戶柯陳玉霞及柯楙坤名下，於民國九十三年七月 五日柯陳玉霞、柯楙坤竟將土地出租予上訴人丙○○，租期



十年，每月租金一萬元，十年一次付清，登記名義人柯陳玉 霞及柯楙坤淨賺一百二十萬元，真正之土地所有權人謝流平 林秀蘭卻分文未得，其等也無所謂，此也有悖於事理。唯一 合理之解釋，乃是，如果謝流平及林秀蘭真有積欠乙○○、 張黃素紅之債務，也因土地過戶給乙○○、張黃素紅之指定 登記名義人柯陳玉霞及柯楙坤，而將債務已抵銷。二、上訴人則以：
㈠、謝流平、林秀蘭各積欠上訴人乙○○之100萬元、150萬元， 其等各積欠張黃素紅之100萬元，均早於68年間即已發生並 設定抵押權登記完畢，上訴人丙○○嗣後以120萬元之代價 受讓張黃素紅之抵押債權及抵押權，均已具公示作用，被上 訴人不應任意否認。謝流平、林秀蘭已於時效完成前之84年 7月5日、同年9月2日，與抵押債權人即上訴人乙○○、張黃 素紅簽訂緩期清償協議書，並重新簽發本票，消滅時效因該 債務之承認而告中斷；上訴人乙○○因持有美國護照，故依 台灣之身分證字號查詢，始未顯示入出境紀錄，而上訴人乙 ○○92年7月14日前核發之美國護照，業已作廢撕毀未予保 存；縱使緩期清償協議非於時效完成前所簽，亦可認為債務 人拋棄時效利益，時效仍應重行起算，上訴人自有權行使抵 押權而受分配。上訴人丙○○陸續自86年間起，借款予柯楙 坤、柯陳秀霞，累積共欠300萬元時，始簽發如原審附表二 所示本票；柯陳秀霞因年紀已大，寫字時易發抖，故由柯楙 坤幫忙抓著柯陳秀霞的手書寫本票等語，資為抗辯。㈡、在本院補充陳述：
⒈被上訴人等辯稱先前不知系爭抵押權登記之公示公知事實云 云，洵屬無稽，殊無可採。
①按被上訴人等辯稱渠等不知悉系爭抵押權云云，惟查，土地 法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，將 土地登記事項賦予絕對真實之公信力及公示效力，被上訴人 辯稱不知，自屬無稽。
②且查被上訴人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下簡稱「兆 豐銀行」）所合併之交通銀行於民國89年12月21日，即已聲 請假扣押，查封系爭土地（台灣台中地方法院89年度執全字 第4248號），足認被上訴人早已知悉系爭抵押權，至為明灼 。
⒉被上訴人辯稱上訴人債權非屬真正云云，顯屬不實，殊無可 採。
①按被上訴人辯稱上訴人債權非屬真正云云。惟查，債權成立 有先來後到之順序，成立在後又無抵押權之債權，即屬較無 擔保之債權，被上訴人於徵信核貸時，即已知之甚詳。豈有



於核貸後，臨訟翻異，誣指上訴人早已成立之債權為假？詳 言之，被上訴人兆豐銀行所合併之交通銀行台中分行，於89 年間假扣押查封訴外人即債務人柯楙坤及柯陳玉霞所有如原 審附表一所示之不動產時，前開不動產之登記簿上，已記載 上訴人乙○○及丙○○早於68年間即已登記系爭土地上之抵 押權。職是，上訴人殊無可能於二十年前即預知系爭土地將 由柯楙坤及柯陳玉霞繼受，自無偽立假債權之可能，無庸置 疑。況按一般常理，債務人並非至愚，故債務人若願意支出 金錢清償債務，必定會將土地之抵押權於清償後即刻塗銷， 查本件抵押權未曾塗銷，益證債務人尚未清償本件抵押權所 擔保之債權。
②次查證人王耀玄於原審證稱：「（法官問：上開土地設定抵 押權與乙○○、張黃素紅之事，是否知悉？）知道，總共是 兩百多萬元，是分開借，已經二十幾年了…錢我都沒有清償 。」證人林秀蘭亦稱：「（被告訴訟代理人：妳先生（即證 人王耀玄）辦理抵押那段時間，是否表示有拿到錢？）他有 說有借到錢，至於利息好像說是結拜的，沒有算那麼清楚， 只說屆時相互補貼。」等語。即可證明上訴人乙○○及訴外 人張黃素紅於68 年間，確有借款予謝流平及林秀蘭，並有辦 理抵押權登記，足堪信實。
③查於80年左右，系爭土地之原所有人謝流平及林秀蘭因系爭 土地上有抵押權，且其二人並未使用系爭土地而任其荒蕪， 故渠等有意出賣其應有部分，藉此結清其積欠乙○○及張黃 素紅之債務，當時亦經債權人（即抵押權人）乙○○及張黃 素紅之同意，並協議交由上訴人乙○○之兄即柯楙坤全權處 理。柯楙坤則於81年2月27日，透過中間人介紹台中縣議員曾 鏡融議員購買系爭土地，並簽訂土地買賣契約（見前審即台 灣高等法院台中分院95年度上字第156號案件，上訴人所附上 證一）。惟曾鏡融議員嗣後因故資金不足退票，無法繼續交 付價金（見前審上證二），曾鏡融議員為免違約責任，遂與 柯楙坤簽訂協議書（見前審上證三），由柯楙坤先出資承受 ，期有足夠時間另覓買家以合理價位購買，以賺取差價。且 因當時系爭土地中，台中縣大里市○○段617、617-1、617-2 及617-3地號等四筆土地之地目為「原」，依法僅能以具有自 耕農身份之人始能成為登記名義人，故由具有自耕農身份之 柯陳玉霞，登記成為所有人，併予敘明。
④因曾鏡融購買土地之事破局，柯楙坤與曾鏡融簽訂上開協議 書後，為使地主放心繼續出售土地，故由柯楙坤支付原土地 所有人謝流平、林秀蘭部分買賣價金，即各五十萬元，而將 土地連同抵押權一併移轉登記予柯楙坤及柯陳玉霞。柯楙坤



當時亦積極尋覓其他買家承購系爭土地。不料，嗣後政府因 辦理土地重劃事宜而禁止移轉登記。是以，柯楙坤一方面需 要時間另覓買家承購土地，另方面又懼怕遲誤消滅時效之期 間，致損害債權人之權益，為一勞永逸，遂委由代書擬訂緩 期清償協議書，並將協議書上所載之日期分別依法訂在債權 時效消滅前幾日。如債權為虛偽，何需大費周章約定緩期清 償！且查緩期清償之實益，在解除82及83年間出售土地之時 間限制，以便待價而沽。故柯楙坤如於時效完成前，順利將 系爭土地轉售出去，但金額萬一不足全部清償抵押債務時， 該緩期清償協議書有延期清償之效力；反之，若於時效屆至 時，土地仍無法轉售他人，亦有緩期清償協議書可資保障債 權人之權益。故於83年初，債務人謝流平（由其夫王耀玄代 理）、林秀蘭、債權人張黃素紅及上訴人乙○○均親自於該 協議書上簽名，表示同意，千真萬確。詎被上訴人竟在數十 年後質疑債權，自屬無稽。
⑤綜上所述，及由系爭土地買賣緣由之事實可知：債務人謝流 平、林秀蘭自始至終均承認債務；且根據上開80年至83年間 ，系爭土地之買賣過程，益證債務人已承認乙○○及張黃素 紅之債權存在。職是，系爭抵押權所擔保之債權消滅時效並 未屆至，該抵押權消滅之除斥期間自無從起算，上訴人對系 爭土地確有抵押權存在，至為明灼。
⒊被上訴人強求證人就十餘年前之事件，一一詳為記憶，顯係 強人所難，亦與常情相悖，自無可採。
①按不能因證人陳述偶有分歧，即遽予全然排斥不用。有最高 法院86年度台上字第2975號判決之明文可稽：「證人為不可 代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又 非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係 ，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心 證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、 陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼 此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信。」。 ②次按，與原審同級之臺灣苗栗地方法院88年度簡上字第60號 判決亦載明：「證人曹○瀛係於八十七年七月八日向銅鑼鄉 公所申請買賣，既為八十七年間發生之事，證人曹○瀛於八 十九年二月十六日本院行準備程序時作證，距買賣時間已近 二年，而人之記憶原為有限，於近二年以後，欲令其回憶實 際日期、交易先後順序及詳情而完全正確，實係強人所難， 如因記憶有誤而所述略有出入，亦屬人之常情，尚不能因此 即推定證言必屬虛偽。」，亦肯認證人對於二年前之事，即 會記憶有誤，何況本件事隔近三十餘年、年代久遠，證人記



憶本會偶有出入，此屬人之常情，不能因此認定證言虛偽。 況查，本件原審甚至將不利益之結果由上訴人承擔，而認定 上訴人之債權不能參與分配，自有違誤。
③查上訴人乙○○及張黃素紅對於謝流平、林秀蘭之借款債權 ，早於68年間即已辦理須備妥債權之憑證，始能申請登記之 抵押權外，證人王耀玄及林秀蘭更業已於原審證稱確有借款 且尚未清償等事實，則上訴人乙○○及張黃素紅對於謝流平 、林秀蘭確有借款債權，足堪信實。
④查系爭緩期清償協議書之日期雖分別載為84年7月5日、84年9 月27日，惟實於83年初，即已由乙○○、張黃素紅及謝流平 （其夫王耀玄代）、林秀蘭等人親自簽立，茲檢陳證據如次 ：
⑴查證人王耀玄於原審證稱：「簽的日期，我只記得是八十幾年 ，當初是因為十五年的期間已經快到了，他們想拍賣土地，後 來他們同意緩期清償才會簽。…這兩張協議書是前後幾天簽的 。」林秀蘭亦稱：「時間是先後，不是一起簽的。」等語，即 可知悉該二紙協議書實際簽訂日期為前後幾天，並非按協議書 上之日期所簽訂，足認實際簽約日期與協議書上所載日期顯有 出入，至為明灼。
⑵次按該二紙緩期清償協議書之內容，係柯楙坤當時委由代書所 撰寫，簽約的確切時間因年代久遠，當事人已不復記憶，僅能 從現有資料作為依據。是以，證人林秀蘭證稱：「時間是先後 ，不是一起簽的，乙○○與他哥哥都在場，我記得王耀玄也在 場，乙○○的名字是他簽的，因為他有從美國回來，…我簽約 的時間如協議書上所載一樣。」證人柯楙坤證稱：「乙○○這 張他也有在場，他從美國回來…乙○○的名字是他自己簽的… 簽約時間就是緩期清償協議書上的時間。」上訴人乙○○亦稱 ：「是我簽名的，時間就是協議書上所載日期…當時協議書是 託人打字的，我只有簽名。」證人及上訴人均稱：「簽約時間 就是緩期清償協議書上的時間。」等語，實因簽協議書之時間 乃十幾年前，如此久遠前所發生之事件，當事人僅能依據現有 資料推測後而為陳述，況該協議書亦非證人及上訴人乙○○所 製作，亦早已遺忘協議書上所載日期與實際簽約時間有所差異 。職是，證人及上訴人依該協議書上所載時間推斷簽約之時間 ，究不能以偏蓋全，遽認證人所述俱不可採，至為明顯。⑶且查上訴人乙○○曾於83年1月26日至同年2月4日間短暫自美 回國，益證緩期清償協議書確係於83年初所簽訂，內容顯屬信 實，至為明灼。
三、下列為兩造於原審所不爭執之事實，堪信為真，本院並得採 為判決之基礎：




㈠、上訴人丙○○執系爭本票裁定為執行名義，主張其有如原審 附表二所示300萬元本票之普通債權，聲請拍賣執行債務人 柯陳玉霞、柯楙坤所有如原審附表一所示土地之應有部分， 經原審法院執行處以系爭執行事件受理。
㈡、被上訴人均為系爭執行事件之參與分配債權人，其債權金額 如系爭分配表所示。
㈢、如原審附表一所示土地原所有權人為謝流平、林秀蘭，應有 部分各1/3，謝流平以其應有部分共同設定第1順位抵押權10 0萬元給上訴人乙○○，再設定第2順位抵押權100萬元給張 黃素紅，林秀蘭亦以其應有部分設定第1順位最高限額抵押 權150萬元給上訴人乙○○，第2順位抵押權100萬元給張黃 素紅，嗣張黃素紅將其對謝流平、林秀蘭之抵押權於93年9 月20日讓與上訴人丙○○，謝流平、林秀蘭另將如原審附表 一編號1至4所示土地應有部分於86年6月19日移轉予柯陳玉 霞，並將編號5所示土地應有部分於86年4月22日移轉予柯楙 坤。
㈣、謝流平、林秀蘭設定予上訴人乙○○之抵押權清償日期分別 為70年1月1日、69年7月18日，設定予張黃素紅再於轉讓予 被告丙○○之抵押權清償日則為69年10月26日。㈤、上訴人乙○○、丙○○於系爭執行事件執行程序進行中之93 年12月7日、同年11月29日分別具狀主張行使抵押權，上訴 人乙○○主張其有第1順位抵押債權250萬元，上訴人丙○○ 主張其有第2順位抵押債權200萬元。
㈥、如原審附表一所示不動產之應有部分均已拍定，原審法院執 行處已作成系爭分配表，原訂於94年3月29日分配，分配結 果連同執行費，上訴人乙○○分得250萬元，上訴人丙○○ 分得271萬2417元，致被上訴人分配不足。四、按民事訴訟法第463條規定，除本章別有規定外，前編第1章 之規定，於第二審程序準用之。次按當事人就其主張之爭點 ，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為協議者 ，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人 之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟 法第270條之1第3項定有明文規定。本件下列㈠-㈤之爭點， 既經兩造於原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2 項為簡化爭點之協議（參原審卷第59、60、267、268頁）， 且無該第270條之1第3項但書規定之情事，自應受其拘束。 另兩造就下開㈥部分亦在本院同意列為爭點（見本院卷第33 頁），是本件下列主要爭點，即為本院所應審究者，合先敘 明：
㈠、謝流平、林秀蘭是否因借款，而將如原審附表一所示土地應



有部分各設定第1、2順位抵押權予上訴人乙○○、張黃素紅 ？
㈡、上訴人就如原審附表一所示不動產應有部分之抵押權，是否 業因借款債權時效消滅後逾5年仍未實行而消滅？㈢、上訴人之抵押債權，縱罹於時效，是否仍因其後緩期清償協 議書之簽訂，而可認為債務人已拋棄時效利益，抵押權亦不 因之消滅？
㈣、上訴人丙○○所執系爭本票裁定所載如原審附表二所示本票 之票據債權是否存在？
㈤、如原審附表二所示本票上柯陳玉霞之簽名，是否為偽造，不 生票據法上之效力？
㈥、柯懋坤是否於81年間與曾鏡融議員簽訂土地買賣契約書暨協 議書，是否債務人於80年至83年間即有債務承認之表示？系 爭緩期清償協議書是否於83年初即由乙○○、張黃素紅、謝 流平及林秀蘭所親自簽立？
五、本院得心證之理由：
㈠、抵押權部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者 ，依其規定。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第 125條、第129條第1項分別定有明文。次按，以抵押權、質權 或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物、質物或留置物取償。又以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條第1項、第8 80條亦分別定有明文。另按，消滅時效有中斷或不完成之問 題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使 其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之5年期 間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權， 其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審 理中而中斷進行（最高法院53年台上字第1391號判例、85年 度台上字第646號判決參照）。是故，抵押權人於消滅時效完 成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定 ，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，因而民法第 880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，此於抵押權自應優先適用，而上開5年期間之 性質為除斥期間，乃法定不變期間，自無中斷或不完成之問 題，應無疑義。
⒉次按消滅時效，因債務人之承認而告中斷。請求權已經時效 消滅，債務人以契約承認該債務者，不得以不知時效為理由



，請求返還，民法第129條第1項第2款、第144條第2項分別定 有明文。又時效完成後，債務人如知其債務已罹於時效，而 仍以契約承諾該債務時，則可認為有時效抗辯權之拋棄。債 務人縱不知該請求權時效已完成，然既經以契約承諾其債務 ，即仍有無因的債務承認之意思，自亦不得以不知時效為由 ，拒絕履行該契約（最高法院50年台上字第2868號判例、88 年度台上字第2775號判決參照）。據此，在時效完成前因債 務人承認致時效中斷之場合，抵押權所擔保債權之請求權因 尚未罹於消滅時效，前開民法第880條所定之5年除斥期間， 無從起算，自無抵押權消滅可言。惟若債務人若係於消滅時 效完成，且5年之除斥期間經過後，始以契約承認債務時，對 於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權，應不生影響（最高 法院89年度台上字第1476號判決參照），該業已消滅之抵押 權亦不可能因此回復，否則無異認為抵押權得因債務承認， 即可發生物權變動（重新設定）之效果，殊與不動產物權變 動之要式性有違（民法第758、760條）；又民法第880條之5 年期間，性質既屬除斥期間之法定不變期間，無中斷或不完 成之問題，已如前述，若謂債務人在時效完成後所為契約之 承認，會影響該債權所擔保抵押權除斥期間之起算及進行， 亦與法定不變除斥期間之本質不符；尤以擔保該債權抵押權 之不動產若係第三人提供、嗣後移轉予他人或遭其他債權人 查封等情形時，如抵押權除斥期間之起算及進行，會因債務 人在時效完成後所為契約之承認而受影響，勢必嚴重侵害第 三人之權益，是有關於「有謂時效利益一經拋棄，即恢復時 效完成前之狀態，該抵押權擔保債權之消滅時效從新起算， 此際亦有民法第880條之適用，亦即認為擔保該債權之抵押權 ，應自從新起算時效之債權再罹於時效消滅後，另逾5年之除 斥期間始歸於消滅。」之論點，自無可採。
⒊查第三人謝流平、林秀蘭是否確因借款，而將如原審附表一 所示土地應有部分各設定第1、2順位抵押權予上訴人乙○○ 、第三人張黃素紅，暫且不論。惟就第三人謝流平、林秀蘭 設定予上訴人乙○○之抵押權清償日期既分別為70年1月1日 、69年7月18日；設定予第三人張黃素紅之抵押權清償日為69 年10月26日，則上訴人乙○○對第三人謝流平、林秀蘭借款 債權請求權之消滅時效應分別自70年1月1日、69年7月18日起 算，第三人張黃素紅之借款債權請求權之消滅時效應自69年 10月26日起算，除有發生時效中斷之事由者外，上訴人乙○ ○對第三人謝流平、林秀蘭之借款債權請求權，應於85年1月 1日、84年7月18日消滅時效即已完成，各該借款債權所擔保 之抵押權，則應先後於90年1月1日、89年7月18日，因5年除



斥期間之經過而歸於消滅，第三人張黃素紅之借款債權請求 權，亦應於84年10月26日完成消滅時效，該借款債權所擔保 之抵押權，亦應於89年10月26日，因5年除斥期間之經過而歸 於消滅，洵無疑義。
⒋次查，上訴人雖提出其上記載上訴人乙○○、第三人張黃素 紅分別於84年7月5日、同年9月27日與第三人謝流平、林秀蘭 簽訂之緩期清償協議書影本2件及同日簽發之本票影本4件（ 參原審卷第73至79頁），欲用以證明其等在時效完成前，業 因該緩期清償協議書之出具及本票之簽發，亦即債務人之承 認債務，發生時效中斷之效果，抵押權亦因之未消滅云云， 並有原審法院於94年9月15日行言詞辯論時，訊問證人即第三 人謝流平之夫王耀玄、上訴人乙○○之兄柯楙坤、第三人林 秀蘭行言詞辯論時，固亦均附和上訴人之前開主張，王耀玄 證稱：「本票是我開的‧‧‧謝流平的簽名、蓋章是我簽的 ‧‧‧當初是因為15年的期間快到了，他們想要拍賣土地， 後來他們同意緩期清償才會簽，是在豐原市○○路柯楙坤的 家裡寫的，當時只有柯楙坤在，乙○○簽約那天雖然在家， 但是簽協議書時他不在場，因為當天我在他家裡，我有看到 他，但是乙○○的簽名是柯楙坤簽的，因為都是柯楙坤在處 理，林秀蘭應該是另外時間寫的，我簽的時候他不在現場， 張黃素紅那張是在台中市○○路簽的，當時也是柯楙坤及張 黃素紅在場，這兩張協議書是前後幾天簽的‧‧‧」、「‧ ‧‧本票是我簽新的協議書時開新的本票，他還我的，空白 本票是我自己帶去的，簽協議書時當場填寫的，我當時只有 帶1張去，本票是我臨時去買的，我只有帶1張，其他的我沒 有帶，與張黃素紅簽時，我又帶1張去‧‧‧」云云；（見原 審卷第144至146頁）林秀蘭證稱：「（問：有無見過卷附‧ ‧‧緩期清償協議書及本票‧‧‧？）我有簽名，當時是因 借款時間到期才寫的，我記得1份是在乙○○他家簽的，1張 是在張黃素紅家裡簽的，時間是先後，不是一起簽的，乙○ ○的緩期協議書簽時，乙○○與他哥哥都在場，我記得王耀 玄也在場，乙○○的名字是他簽的，因他有從美國回來，因 他就是為了這件事還有家裡好像有甚麼事，順便辦，我簽約 之時間如協議書上所載一樣，我在簽協議書之前，並沒有見 過乙○○，是為了要簽這協議書才見到她，我簽協議書時， 記得好像有將舊的本票撕掉，與張黃素紅簽約時，張黃素紅 與他先生都在場，王耀玄是否在場我忘記了，柯楙坤我記得 有在場」云云（見原審卷第147至149頁）；柯楙坤證稱：「 ‧‧‧本來該土地是林秀蘭及謝流平的，因向乙○○，張黃 素紅借款是透過我，在民國84年要到期時，本來要拍賣，當



時有人要買賣這土地，所以他們跟我妹妹說不要拍賣，希望 延期‧‧‧」；「（問：有無見過卷附‧‧‧緩期清償協議 書及本票？）我看過，我在現場，簽2張協議書我都在現場， 乙○○這張他也有在現場，他從美國回來，他是為了這個事 才回來‧‧‧乙○○的名字是他自己簽的，印章也是他蓋的 ，乙○○簽約時，除了我，王耀玄與林秀蘭都在場，謝流平 的名字是王耀玄簽的，是一起在場簽的，是在我豐原市○○ 路家裡簽的，張黃素紅那張是到他家簽的，簽時我與張黃素 紅、林秀蘭、王耀玄在場，簽約時間就是緩期協議書上的時 間」云云（參原審卷第149至150頁）；乙○○於同日行言詞 辯論時亦陳稱：「（有無見過卷附‧‧‧緩期清償協議書及 本票？）我有看過，是我簽名的，是在我娘家水源路簽的， 時間就是協議書上所載的日期，我就是為了這件事特地回來 的，順便看看我媽媽，當時協議書是託人打字的，本票是我 哥哥準備的，我只有簽名，我簽時有王耀玄、林秀蘭、及我 哥哥在場‧‧‧」云云（見原審卷第152頁），則依上開書證 、證人王耀玄、柯楙坤、林秀蘭等人之證詞及上訴人乙○○ 之陳述，前揭緩期清償協議書及本票，均係於抵押債權即將 罹於消滅時效之際，在84年7月5日、同年9月27日前後簽立， 已遷居美國之上訴人乙○○並特意為此事返國親自辦理。惟