臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第799號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
現因另案於臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 黃肇萍律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字
第四八○五號中華民國九十七年二月四日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五四一、二八
六二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○前曾於民國（下同）九十四年間，因犯施用第一級毒 品罪、施用第二級毒品罪、偽造文書罪、竊盜罪，經臺灣臺 中地方法院分別判處有期徒刑一年二月、七月、六月、三月 確定，後因其犯上開各罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規 定，乃經臺灣臺中地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑二年 四月確定，後經入監服刑，甫於九十六年四月十三日執行完 畢。
二、詎戊○○不知悔改，因與謝榮裕均缺錢花用，乃與謝榮裕（ 本案犯行業經原審判刑確定）基於共同意圖為自己不法之犯 意聯絡及行為分擔，而共同為下列攜帶兇器強盜之犯行，即 ：
（一）九十六年十一月二十四日晚上八時許前，謝榮裕攜帶當日 在臺中縣龍井鄉某五金行所購得之西瓜刀一支，由戊○○ 駕騎車牌號碼ＲＳ７－４８９號機車搭載謝榮裕，而由謝 榮裕在臺中縣沙鹿鎮○○路之夜市○○道路上尋找強盜對 象。嗣於同日八時二十分許，在該道路上開始尾隨丙○○ 駕駛之自用小客車至鎮南路上之「亞洲釣蝦場」，待丙○ ○在該處下車之際，即由謝榮裕持刀上前，左手抓住丙○ ○之衣領，右手高舉其所有客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器西瓜刀一支，作勢要加 以砍殺，與丙○○拉扯間並將其壓倒在地上，以此強暴之 手段，至使丙○○不能抗拒，而強取丙○○脖子上配戴之 金項鍊一條（重九．五六錢）得手，並坐上在旁由戊○○ 騎乘之機車後加速離去。此後，其等二人隨即持該條項鍊 至臺中巿西屯路三段一五九號之九之「碁京鑽石銀樓」， 向不知情之馮美惠變賣得款新台幣（下同）二萬七千五百 五十元，所得款項由二人平分花用。
（二）九十六年十二月一日晚上七時三十分前，由戊○○駕騎車
牌號碼ＧＦＬ－６０３號機車（係由謝榮裕於九十六年十 一月三十日在臺中巿臺中港路與惠來路口附近竊取，戊○ ○未參與竊盜，亦不知此情）搭載謝榮裕，謝榮裕並持同 上其所有於客觀上足以危害他人生命、身體、安全之西瓜 刀及類似西瓜刀一支，戊○○亦攜帶客觀上足以危害他人 生命、身體、安全之類似西瓜刀一支（並未扣案），在臺 中縣沙鹿鎮○○路之夜市○○道路尋找強盜對象。嗣於同 日晚上七時三十分許，在臺中縣沙鹿鎮○○路十二巷三九 號前，見乙○○、己○○二人正在該處行走，即由戊○○ 騎乘機車將乙○○、己○○二人攔下，並推由謝榮裕下車 立即喝令二人交出身上財物，乙○○、己○○二人不從， 謝榮裕遂從外套內拿出西瓜刀要逼令乙○○、己○○二人 交出財物，旋並右手持刀且以左手繞住乙○○之頸肩部， 喝令其交付金項鍊否則即要以西瓜刀砍殺，以此強暴之手 段，至使乙○○不能抗拒，己○○見狀即往住處方向奔跑 並大聲求救。惟在謝榮裕扯斷乙○○脖子上所戴之金項鍊 一條尚未得手之前，適有丁○○駕駛車牌號碼３０３０－ ＳＭ號自用小客車行經該處，丁○○見此危難及不法侵害 之情形，為保護他人生命、財產，乃鳴按喇叭，謝榮裕見 狀，即跳上戊○○所騎乘之機車欲逃離現場，匆忙之下， 戊○○所騎乘之機車乃與丁○○所駕駛之自用小客車相撞 ，機車倒地後，戊○○乃立即攜帶其所攜持之類似西瓜刀 一支逃走，丁○○則前往追捕謝榮裕，並與謝榮裕拉扯之 後奪下西瓜刀，且將謝榮裕壓制在地上，待臺中縣警察局 清水分局員警前往現場逮捕謝榮裕，並扣得車牌號碼ＧＦ Ｌ－６０３號機車（已發還被害人陳發勝）、及謝榮裕所 有並供上開犯罪使用之西瓜刀一支、以及謝榮裕竊取上開 機車使用之鑰匙一支（已經原審判決於謝榮裕所犯竊盜罪 宣告沒收確定）等物。後因謝榮裕之供認，戊○○亦由警 方於九十六年十二月三日凌晨一時四十五分許，在臺中縣 龍井鄉○○村○○街附近持拘票拘提到案。
三、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判程序外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟
法第一百五十九條之五定有明文。查本案公訴人及上訴人即 被告戊○○（以下簡稱為被告戊○○）及其選任辯護人均對 證人馮美惠於警訊時所為陳述知悉為審判外之陳述，而於本 院本案言詞辯論終結前均未爭議其證據能力，本院審酌上開 證人所為之言詞陳述係就親身經歷之事實而為陳述，證人馮 美惠並提出與所述相符之買賣保管單為證，自無攀誣構陷被 告戊○○之虞，認為適當，爰採為證據，合先敘明。二、本案被告戊○○固坦承伊確有於上開時、地，因上開原因先 後二次騎乘上開機車搭載共同被告謝榮裕，並推由共同被告 謝榮裕下車先後二次實行犯罪之事實，但被告戊○○矢口否 認伊有犯攜帶兇器強盜罪之犯行，並辯稱：伊與謝榮裕僅相 約去「拉項鍊」，伊與謝榮裕之犯意聯絡範圍僅有搶奪，伊 在上開二次犯罪均不知謝榮裕有攜帶西瓜刀，謝榮裕亦未告 知此情，實無法預見謝榮裕下車之後會拿出西瓜刀犯強盜罪 ，此部分已經超出伊與謝榮裕之犯意聯絡範圍，不應令伊負 攜帶兇器強盜之罪責，又伊於上開九十六年十二月一日晚上 之犯罪過程，僅負責駕騎機車，根本不可能手持類似西瓜刀 之兇器，伊應只犯搶奪罪等語。
三、惟查：
（一）本案被告戊○○與共同被告謝榮裕之上開攜帶兇器強盜犯 罪事實，已分據證人丙○○、乙○○、己○○於原審法院 審理時證述甚詳，並經證人馮美惠於警訊時陳述被告戊○ ○與共同被告謝榮裕如何將被害人丙○○之金項鍊一條攜 往「碁京鑽石銀樓」變賣二萬七千五百五十元等情明確。 本案共同被告謝榮裕於原審法院審理時，亦坦白承認其有 上開犯情。
（二）本案被告戊○○雖以上開情詞否認有犯加重強盜罪。第查 ：
（１）本案共同被告謝榮裕於上開犯罪所持用之西瓜刀一支，整 支刀長（含刀柄）有五十公分，不含刀柄之刀身亦長達四 十公分，此有原審法院當庭勘驗之紀錄在卷可稽（見原審 卷宗第九四頁），並有上開西瓜刀扣案可證（照片見警卷 第二六頁）。以上開西瓜刀之長度，謂在二次犯罪之前， 本案共同被告謝榮裕可以對被告戊○○隱匿其有攜帶上開 西瓜刀之情，已難認合情理。且依據證人丙○○、乙○○ 、己○○於原審法院審理時之證詞，本案共同被告謝榮裕 二次下車實行犯罪地點，均離被告戊○○所騎乘之機車不 遠。再由證人丙○○、乙○○、己○○於原審法院審理時 ，證稱本案共同被告謝榮裕如何於下車之後即手持上開西 瓜刀實行強盜犯罪之情節，亦難認本案共同被告謝榮裕有
對被告戊○○隱匿攜刀犯罪之情之意，更難認被告戊○○ 會對此情視而不見。尤其本案共同被告謝榮裕先後二次下 車實行犯罪之方式，均係由其攜帶扣案之西瓜刀直接對被 害人實行強盜犯行，並非一般共乘機車乘人不備而搶奪他 人財物之犯罪型態。被告戊○○辯稱：伊在上開二次犯罪 均不知謝榮裕有攜帶西瓜刀乙節，與情理有違；被告戊○ ○另又辯稱：伊與謝榮裕僅相約去「拉項鍊」，犯意聯絡 範圍僅有搶奪云云，亦與其等上開實際實行犯罪之作為不 合。兼以被告戊○○於檢察官訊問時，尚能供稱謝榮裕上 開二次犯罪持用之西瓜刀均是相同之西瓜刀，且對檢察官 告知之「加重強盜」罪名為認罪陳述（見二八六二五號偵 卷第二二頁）；復於檢察官聲請羈押經原審法院法官訊問 時，供稱：「（有無在九十六年十一月二十四日跟謝榮裕 持西瓜刀搶到被害人金項鍊？）有，是由謝榮裕持西瓜刀 下去搶被害人的金項鍊」、「（有無在九十六年十二月一 日持刀強盜被害人的財物？）有持刀下去搶，但沒有搶到 」等語（見原審法院九十六年度聲羈字第二一六二號刑事 卷宗第一一頁）；顯見被告戊○○上開所辯，係卸責之詞 ，尚難採信。
（２）又本案共同被告謝榮裕雖於檢察官偵訊時，供稱第一次強 盜被害人丙○○之財物時，西瓜刀係放置於外套內，並未 拿出來，第二次強盜被害人乙○○、己○○之財物時，被 告戊○○並不知伊有攜帶西瓜刀云云；復於原審法院審理 時，亦同此供述，並另以證人身分具結證稱：「（你和戊 ○○去作案的時候，你們如何商量作案的？）我記得在我 家裡，說要去拉人家項鍊。是我說的，後來好像戊○○留 在我家裡，我有跟戊○○說要拿刀，他說不要，如果這樣 他就不去，後來我就自己去外面買西瓜刀，帶出去行搶， 我沒有讓戊○○知道。我想說是我下車行搶，不是他下車 行搶，我想說帶一把刀子膽子比較大。刀子我是放在外套 裡面」、「（剛才你說拉人家項鍊，意思是說拉到就跑還 是如果有反抗，你們要做什麼動作？）拉了就跑了」、「 （西瓜刀放在哪裡？）插在褲子，當時很冷，我有穿外套 ，一部分插在褲子，一部分在外套裡面」、（十二月一日 乙○○那件，刀子如何拿出來的？）我想要拉他的項鍊， 機車騎在旁邊，我下車，我說項鍊交出來，他們兩個分開 ，戴鏈子的退後，我就將刀子拿出來，我就要去抓那個戴 項鍊那個女子，戴項鍊那個女子一直叫，我就伸手去扯他 的項鍊，項鍊好像掉到他的衣服內，我有聽到有人開車過 來，那個女子就退到人家家裡，戊○○將車子回頭過來載
我，別人的車子就撞到我們」、「（你拿的西瓜刀是下車 就拿在手上，還是沒有辦法搶到他們才拿出來？）是他們 跑我搶不到，刀子才拿出來的」、「（十二月一日這次刀 子如何帶出去的？）戊○○在我家房間，我自己走出去就 將刀子插在我的褲子，衣服、外套蓋住」、「（依照你之 前在警局製作的筆錄，你說你有跟戊○○當面計畫由他騎 機車下手行搶，遇有不從再拿西瓜刀嚇被害人，有無這回 事？）我記得我是說十二月一日我有拿刀子行搶，拿刀子 是我自己的意思。我沒有警局筆錄所說的這回事」等語（ 見原審卷宗第八六至九二頁）。惟本案證人丙○○於原審 法院審理時，除明確證稱：「我剛下車，兩手都拿東西， 謝榮裕一手抓住我的衣服，一手抓住高舉著刀，謝榮裕要 砍下來，我就抓住他的手，我被搶走一條項鍊」等語之外 ，其並對於謝榮裕在對其實施強盜犯行之時，右手確有拿 刀作勢要砍下乙情，亦一再指證不移（見原審卷宗第八三 、八四頁）。另本案共同被告謝榮裕如僅是要「拉人家項 鍊」、「拉了就跑了」，其何需事先購刀攜刀？而本案共 同被告謝榮裕在下手對被害人丙○○實行強盜犯行之時， 其犯罪地點距被告戊○○騎乘機車停留之位置僅約三、四 公尺，此情業經證人丙○○於原審法院審理時證述在卷。 當時證人丙○○既可看到被告戊○○，被告戊○○自亦可 看到謝榮裕持刀對被害人丙○○實行強盜犯罪之情節；尤 其本案共同被告謝榮裕在強取財物得逞，要逃離現場而坐 上被告戊○○所騎乘之機車之時，被告戊○○豈有可能未 看見謝榮裕手持之西瓜刀？則如被告戊○○曾向本案共同 被告謝榮裕告知如果持刀，其即不參與犯罪，則被告戊○ ○又豈會第二次仍與謝榮裕共同對被害人乙○○、己○○ 實行上開犯罪，更並欣然與謝榮裕朋分第一次強盜犯罪變 得之現金？審酌上開各情，本院認證人謝榮裕之上開證詞 ，係迴護被告戊○○之詞，不足採信。
（３）另外，證人乙○○已於原審法院審理時證稱：被告戊○○ 當時騎機車未下來，機車距離伊不到一公尺，伊看見被告 戊○○將刀子含在右手與機車手把間，在催油門等語。證 人己○○亦在原審法院證稱：被告戊○○及共同被告謝榮 裕二人均有拿刀之情。本案被告戊○○有無持刀，證人乙 ○○及己○○既為在場之人，且案發當時上開證人只距離 被告戊○○及共同被告謝榮裕二人不到一公尺遠，衡情應 可看到被告戊○○手中有無持刀，證人乙○○並能將所見 情形細膩描出，且與證人己○○所證相同，是其等二人之 證詞應堪採信。至於證人丁○○既係在案發期間始到現場
，且並在其所駕駛之自小客車與被告戊○○所騎乘之機車 相撞之後，才下車追捕本案共同被告謝榮裕，且因當時天 色較暗，其並未注意到被告戊○○手中有無持刀，此情亦 經證人丁○○在本院本案審理時證述在卷；則證人丁○○ 在本院本案審理時之證詞，自不足為有利被告戊○○之認 定。又證人謝榮裕就其攜持西瓜刀犯罪部分，尚且為上開 迴護被告戊○○之證詞，則就被告戊○○手中亦有持刀部 分，證人謝榮裕顯不可能為真實之證詞。其在原審法院審 理時，就此部分證稱被告戊○○當時並未持刀云云，亦不 為本院本案所採信。
（４）綜上所述，被告戊○○所辯均不為本院本案所採信。此外 ，復有買賣記錄、現場照片附卷可稽，及有西瓜刀一支扣 案可資佐證；事證明確，被告戊○○之犯行堪以認定。四、按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以 強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人 之物或使其交付者為構成要件。刑法上之搶奪與強盜雖同具 不法得財之意思，然搶奪行為係指乘人不及抗拒而為奪取者 ，如果施用強暴、脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強 盜之罪；又所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、 脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不 能抗拒之程度而言；至所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被 害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際 並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；且強盜罪之 所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行 為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體 上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院六十 四年度台上字第一一六五號判例、九十一年度台上字第二九 ○號、九十二年度台上字第四二四○號判決意旨參照）。 次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行 竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度臺上字第五二五三 號判例意旨參照）。查扣案之西瓜刀一支，及被告戊○○於 九十六年十二月一日晚上所攜帶未扣案之類似西瓜刀之刀子 一支，均為鋼製，質地堅硬，刀刃鋒利，客觀上可供砍殺人 體使用，顯為具有危險性之兇器無疑。被告戊○○與共同被 告謝榮裕意圖為自己不法所有，推由共同被告謝榮裕以手抓 住被害人丙○○之衣領，並高舉扣案之西瓜刀作勢砍殺，及 又由被告戊○○手含著西瓜刀催油門，由共同被告謝榮裕持 刀下車逼令被害人乙○○、己○○交出財物，並以左手繞住
被害人乙○○之脖子，右手持西瓜刀，要求被害人乙○○交 出金項鍊，且犯罪時間均係在晚間，上開被害人等處於上開 情形之下，顯均已因上開強暴行為而達喪失意思自由而至不 能抗拒之程度。是核被告戊○○上開所為，就其與共同被告 謝榮裕共同對被害人丙○○強盜財物部分，係犯刑法第三百 三十條第一項之攜帶兇器強盜罪；就其與共同被告謝榮裕共 同對被害人乙○○及己○○強盜財物未遂部分，係犯刑法第 三百三十條第二項、第一項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告戊 ○○與共同被告謝榮裕以一行為而同時對被害人乙○○及己 ○○犯加重強盜未遂罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯 ，此部分應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重仍 論以攜帶兇器強盜未遂一罪。再就上開攜帶兇器強盜既、未 遂罪等犯行之實行，被告戊○○與共同被告謝榮裕之間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告戊○○所犯上 開二罪，其犯意各別，行為互殊，復均在九十五年七月一日 刑法修正施行廢除連續犯之後所犯，應分論併罰。再者，被 告戊○○前曾於九十四年間，因犯施用第一級毒品罪、施用 第二級毒品罪、偽造文書罪、竊盜罪，經臺灣臺中地方法院 分別判處有期徒刑一年二月、七月、六月、三月確定，後因 其犯上開各罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規定，乃經臺 灣臺中地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑二年四月確定， 後經入監服刑，甫於九十六年四月十三日執行完畢之事實， 有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告 全國前案紀錄表在卷可參，其在受此有期徒刑之執行完畢後 ，於五年以內再因故意而犯本案上開有期徒刑以上之二罪， 均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。 又被告戊○○對被害人乙○○及己○○犯加重強盜未遂罪部 分，既屬未遂，應依依刑法第二十五條第二項之規定減輕其 刑；所犯此罪刑罰之加重與減輕，並先加後減之。扣案之及 西瓜刀一支，均共同被告謝榮裕所有並供犯罪所用之物，業 據共同被告謝榮裕供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第 二款規定宣告沒收。至於被告戊○○於九十六年十二月一日 晚上犯罪所攜帶類似西瓜刀之刀子一支，因非違禁物，且未 扣案，復因被告戊○○否認此情而無法認定是否被告戊○○ 所有，爰不為沒收之宣告。
五、原判決以被告戊○○之犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌 被告戊○○素行不佳，正值青壯之年卻因上開原因而與共同 被告謝榮裕於夜間持刀強盜他人財物之犯罪情節、犯罪手段 與所生危害、以及被告戊○○犯罪後之態度等一切犯罪情狀 ，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二
十八條、第三百三十條第一項、第二項、第四十七條第一項 、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款、第五十一 條第五款等規定，就被告戊○○所犯攜帶兇器強盜罪判處有 期徒刑八年，就被告戊○○所犯攜帶兇器強盜未遂罪判處有 期徒刑六年，且將扣案之西瓜刀一支宣告沒收，另並就被告 戊○○所犯二罪被判處之有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑 十年，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告戊○○不 服原判決而以上開情詞提起上訴，其上訴核無理由，應予駁 回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日附錄論罪科刑法條
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。