臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第699號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號（
選任辯護人 洪贊楊律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第
143號中華民國97年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地
方法院檢察署96年度偵字第11562號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○曾於民國92年間，因竊盜案件，經本院於93年 4月19 日以92年度上訴字第1849號判處常業竊盜罪部分有期徒刑 2 年2月，刑前強制工作3年，竊盜罪部分有期徒刑 3月，應執 行有期徒刑2年4月，強制工作 3年確定，上開竊盜罪部分嗣 經減刑後再與其所犯常業竊盜罪部分定應執行有期徒刑為 2 年 2月，甫於96年11月20日縮刑期滿而執行完畢出監。詎仍 不知悔改，竟基於為自己不法所有之意圖，於96年12月15日 下午3時30分許，騎乘車牌號碼 KWV—742號機車，前往乙○ ○位在彰化縣福興鄉○○村○○街18號之1 住處，先於上開 乙○○住處庭院內停放之機車上取得大門鑰匙 1把後，打開 大門進入該屋內（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取該屋 內房間抽屜內林周敏所有之皮包 1個得手（內有新台幣【下 同】1,760元、林周敏身分證及健保卡各1張），於離去之際 ，恰為林周敏發覺，林周敏呼喊抓賊後，丙○○聽到林周敏 呼喊，旋於庭院門口前將丁○○擋下並拉住不讓其離去，丁 ○○見狀隨即央求丙○○原諒，丙○○表示須待其兄即屋主 乙○○返家始能決定是否原諒丁○○，並詢問丁○○是否竊 取屋內財物，丁○○始將其所竊得之上開皮包 1個（含其內 財物）返還林周敏。乙○○於接獲家人通知遭竊後旋即返家 ，向丁○○表示不願意原諒，與丙○○欲將丁○○帶回屋內 報警處理，詎丁○○為脫免遭警員到場逮捕，趁丙○○打電 話報警僅乙○○ 1人抓住丁○○之際，先以腳踹乙○○之胸 部，致乙○○當場倒地，丁○○旋即越過客廳內之桌子，徒 手毆打正在客廳內打電話報警之丙○○之頭部、頸部，乙○ ○見狀向前與丙○○一同拉住丁○○，丁○○再徒手毆打乙 ○○之頭部，三人便於客廳內發生拉扯，致乙○○受有左手 腕腫痛及頭暈之傷害，而丙○○則受有右頸部腫痛挫傷之傷 害，丁○○因而施強暴行為於乙○○、丙○○，以避免被逮
捕。員警據報後前往上址當場查獲陳明賢而查悉上情。二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證 據能力皆無疑義，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於上揭時、地，進入被害人 乙○○位於彰化縣福興鄉○○村○○街18號之1 住處，竊取 林周敏所有之皮包1個（內有現金1,760元及林周敏身分證、 健保卡各 1張），並於丙○○報警時與乙○○、丙○○發生 拉扯等情，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊行竊遭林周 敏、丙○○發覺後，即央求二人原諒，並在屋內等待屋主乙 ○○返家，惟乙○○返家後表示不願意原諒伊，乙○○並問 伊是否前曾至該處偷竊馬達，伊表示沒有，然乙○○不相信 ，伊就駡乙○○「豬」，丙○○及乙○○就分持木棍及椅子 毆打伊，伊為正當防衛始不得已與丙○○、乙○○扭打云云 。
三、然查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人乙○○迭於警詢、偵訊及 原審法院審理時證述案發日伊回家時看到被告與丙○○、林 周敏在庭院，被告遭丙○○及林周敏拉住，不讓被告離開， 被告當時有要求伊原諒，因為伊家前二天馬達遭竊，伊表示 不願意原諒，便與丙○○共同拉住丁○○要進入屋內客廳， 再由丙○○打電話報警，被告為阻止丙○○報警，便以腳踹 伊之身體（胸部），將伊踹倒在地後，旋即前往毆打丙○○ 之頭、頸部，伊爬起後向前再拉住被告，被告又以拳頭毆打 伊之頭部，伊便與被告及丙○○共三人互相拉扯，後來警察 到場後，伊再與丙○○將被告拉到庭院內由警方處理等語， 而證人即被害人丙○○亦迭於警詢、偵訊及原審法院審理時 證述：當天伊在家聽到林周敏喊抓賊後，便先到庭院內將竊 賊之機車鑰匙拔起，並在庭院門口擋住並拉住被告不讓被告 離開，被告有要求伊原諒，伊問被告為何要到家裡來，剛開 始被告不承認竊盜，說是要找工作，伊不相信，再問被告偷 了家中何物，被告始坦承竊盜並將竊得之皮包交出，過程中 被告一直要離開，伊就抓住被告，但當時被告尚未掙扎得很 厲害，嗣乙○○返家後表示不願意原諒被告，與伊一同將被 告拉到客廳欲報警處理，被告趁伊在打電話，僅有乙○○一 人拉住他之際，先以腳將乙○○踹倒在地，隨即前來以手欲
毆打伊，伊便以未打電話的那手抓住被告之衣領，被告即以 拳頭毆打伊之頭、頸部，伊即與被告發生扭打，後來乙○○ 爬起來後亦前來拉住被告，三人便互相拉扯，後來警方就到 場了等語，核上開證人二人之證言非但互核主要情節相符， 且其等歷次之證言亦屬相同，其證言之憑信性本即甚高，且 有贓物認領保管單、乙○○及丙○○之診斷證明書各 1紙、 現場照片4幀在卷可稽。
㈡被告固辯稱伊先遭丙○○、乙○○分持木棍及椅子毆打，伊 始正當防衛出手云云，然被告於原審法院明確供承「我要開 大門離去的時候，被林周敏發現，她喊抓賊，我就很緊張， 我要跑出庭院時，看到丙○○出面阻擋，我那時良心發現， 我就乖乖的與他回到客廳，他問我來這裡做什麼，我說我要 來找工作，他說不可能來這裡找工作，我就承認說我有來偷 東西，他問我偷什麼，我說偷一個皮包，我就將皮包交出來 給林周敏，請求他們原諒，我就與丙○○、林周敏在客廳等 乙○○回來，乙○○回來後，我承認是來偷皮包，且將皮包 還給林周敏，請求乙○○原諒，但乙○○說他的馬達前幾天 遭竊，不願意原諒我，他就拉住我，我有用腳踢乙○○，乙 ○○就倒地，那時看到丙○○在打電話報警，我就跳過茶几 ，阻止丙○○打電話，他拉住我，我徒手打到他的頸部，然 後他們二人就與我拉扯，我的頭部有被他們拿小板凳打到我 ，我有到醫院縫了7、8針，我只是要阻止他們報警而已，後 來他們合力將我帶到庭院那裡，警察就來了。」，有原審筆 錄可參（原審卷第41頁），顯然乙○○、丙○○僅係要防止 被告脫逃而拉住被告，被告為阻止丙○○等報警，即先出手 施暴毆打乙○○二人，並非乙○○等人先毆打被告，至於被 告頭部受傷，無非係嗣後雙方扭打之結果，無礙於被告先施 行強暴之事實，是其所辯正當防衛云云，無非畏罪飾卸之詞 ，無從採信。
㈢按刑法第 329條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離 去現場為限，即已離去盜所尚在他人跟蹤追躡中，仍不失為 當場（參考最高法院79年度台上字第3656號判決意旨）。本 件被告毆打被害人乙○○、丙○○之時間，雖非為其竊取犯 行發現當時隨即為之，係等待被害人乙○○返家後，發覺被 害人乙○○欲報警處理時始為之，惟其毆打被害人二人之地 點尚在其行竊之當場，且其行動均尚未脫離被害人二人之視 線範圍，亦應屬「當場」無疑。
㈢次按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人 為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行 為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為
，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序 ，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或 搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視 為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與 強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅 迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所 造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相 同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件 行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅 迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟 必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使 人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客 觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（參考司法院釋字第 630號解釋參照）。又刑法第329條之準強盜罪，係竊盜或搶 奪行為之後，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施 以強暴脅迫，為其擬制犯罪之構成要件。所謂「施以強暴脅 迫」，以被告對被害人有「主動」施以強暴脅迫之行為者為 限，倘行為人當時僅有被動掙脫之反射動作者，則不與焉（ 參考最高法院96年度台上字第5155號判決意旨、臺灣高等法 院93年度上訴字第3278號判決意旨）。揆諸前揭說明，刑法 第 329條準強盜罪之構成，需行為人主觀有防護贓物、脫免 逮捕或湮滅罪證之目的而「主動」當場施以強暴、脅迫，並 其強暴、脅迫之行為，於客觀上已達使人難以抗拒之程度， 即足以當之。而客觀上是否已達使人難以抗拒之程度，應衡 諸行為人之身型、年齡、下手之部位及強度、是否攜帶兇器 與被害人相較而為客觀上之綜合判斷，非以被害人最後是否 遭制服或逃脫之結果論斷。查：
⑴被告丁○○於被害人乙○○、丙○○將其帶入客廳後，正值 被害人丙○○打電話報警、僅被害人乙○○拉住被告之際， 被告丁○○即以腳踹踢乙○○之身體，將被害人乙○○踹倒 在地，復前往毆打正在打電話報警之被害人丙○○頭、頸部 之事實，非但為被告於原審所自承，且與證人即被害人乙○ ○及丙○○二人歷次於警詢、偵訊及原審法院審理時之證述 均相符合，足見被告丁○○上開踹倒乙○○及毆打丙○○頭 、頸部之行為，已達「主動」施以強暴脅迫之行為，而非僅 被動掙脫之行為。
⑵被告雖於原審法院審理時辯稱：亦遭被害人乙○○、丙○○ 以小板凳毆打其頭部云云，惟其於警詢中本稱：當時係因為 三人互相拉扯所受傷等語，而於內勤訊問時改稱：係遭被害 人二人以木棒、椅子所毆打，又於偵訊及原審法院審理時復
稱：係遭被害人二人以椅子毆打等語。然證人即現場處理員 警陳國勝於原審法院審理時證述伊到現場時被告有說被害人 拿木棒打他，但現場則均未看到木棒等語，且上情亦為證人 即被害人二人所否認，證人即被害人丙○○證述：並未以椅 子或小板凳毆打被告，伊二人年事已高，且當時狀況混亂， 怎有可能有辦法拿起椅子毆打被告，應是後來丙○○打完電 話之後，三人扭打成一團，因情況混亂，被告撞到家具造成 的等語，足見被告上開辯解應屬狡卸之詞，尚不足採。況縱 被告上開所言為真，然被告自承稱：是後來三人扭打成一團 的時候，伊才遭被害人二人以小板凳毆打頭部等語，足見被 告以腳踹倒乙○○及徒手毆打被害人丙○○之頭、頸部之時 ，被害人二人尚未毆打被告，是被告上開辯解亦無礙於被告 為脫免逮捕而「主動」先行毆打被害人二人之事實。 ⑶再者，被告丁○○身高 180餘公分，現年29歲，業據被告於 原審法院審理時供承在卷，而證人即被害人乙○○為28年10 月25日生，現年68歲，證人即被害人丙○○31年4月2日生， 現年66歲，業據原審法院查核其等之身分證件無誤，且證人 乙○○及丙○○二人之身高均未逾 160公分，又被告所毆打 被害人乙○○、丙○○之部位均係人體重要臟器及呼吸道位 置所在之胸部、頭部、頸部等重要部位，故由被告及被害人 二人之年齡、身高與被告毆打被害人之部位觀之，被告以其 身強力壯之年齡、身高優勢，以腳踹年逾花甲之被害人乙○ ○胸部及徒手毆打被害人丙○○之頭、頸部之行為，客觀上 確實已達使被害人二人難以抗拒之程度。
⑷綜上所述，本案事證明確，被告上開準強盜之犯行應堪認定 ，又被告於本院辯論期日固言詞聲請詰問乙○○及丙○○二 人，然乙○○及丙○○二人已於歷次訊問陳述明確，實無再 詰問之必要，況「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調 查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一聲請調查之證 據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通 譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據 聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」，刑事訴訟法第 163 條之1 定有明文，本案又無何不能以書狀或情況急迫情事， 被告自不得僅以言詞聲請訊問證人，又「證人已由法官合法 訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊 問之必要者，不得再行傳喚。」，刑事訴訟法第 196條亦定 有明文，本案事證明確，證人乙○○及丙○○已於原審由法 官、檢察官、辯護人合法詰問之，原審法官詢問被告有何證 據請求調查，被告亦表示「無」，顯亦予被告詰問之機會， 是本案依法不得再傳喚詰問證人乙○○、丙○○二人。
三、核被告丁○○竊取皮包1 個得手後，於被害人乙○○返家表 示欲報案而拉住被告留在原地不能離開，等待警察前來處理 時，竟基於脫免遭警員逮捕之意而當場施以強暴，係犯刑法 第329條、第328條第 1項之因脫免逮捕而當場施以強暴之準 強盜罪。查被告丁○○曾於92年間，因竊盜案件，經本院於 93年 4月19日以92年度上訴字第1849號判決判處常業竊盜罪 部分有期徒刑2年2月，刑前強制工作 3年，竊盜罪部分有期 徒刑3月，應執行有期徒刑2年4月，強制工作3年確定，上開 竊盜罪部分嗣經減刑後再與其所犯常業竊盜罪部分定應執行 有期徒刑為2年2月，甫於96年11月20日縮刑期滿而執行完畢 出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受 有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑 。原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告正值青壯，本應思 以正當手段憑己力賺取財物花用，其甫於96年11月20日因常 業竊盜案件縮刑期滿而出監，於短短不到一個月之時間，竟 又侵入民宅竊盜，並於被害人發覺欲報警之際，以徒手毆打 並以腳踹之方式，施以強暴予年逾60歲、身高僅 150幾公分 之被害人乙○○、丙○○二人，其惡性實屬重大，並參酌其 犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑5年6月，認事用法 核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認準強盜犯行並 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日中華民國刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪
，處5年以上有期徒刑。