臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第628號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 盧烽池律師
沈炎平律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度訴字第3312號中華民國97年1月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20693號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命，分別為行政院公告管制 之第一級毒品及第二級毒品，不得持有之，亦明知彭克昭於 民國八十九年十月十一日晚上十一時許，在其位於臺中縣豐 原市○○路二九三巷四八弄六號租屋處，交其保管之黑色提 袋一只，內有第一級毒品海洛因十七包（驗餘淨重一百三十 一．六一公克）、沾有海洛因殘渣之藥鏟五支、沾有海洛因 殘渣之電子磅秤一台、第二級毒品甲基安非他命五包（驗餘 淨重十五．一九四五公克），竟與彭克昭共同基於持有第一 、二級毒品之犯意聯絡，自斯時起．同時持有上開第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並放置在上址二樓之 臥房內。嗣於八十九年十月二十三日下午四時四十分許，經 警方持搜索票至上址搜索，在該址二樓臥房內，查扣第一級 毒品海洛因十七包（驗餘淨重一百三十一．六一公克）、沾 有海洛因之藥鏟五支、沾有海洛因之電子磅秤一台、第二級 毒品甲基安非他命五包（驗餘淨重十五．一九四五公克）， 因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局、內政部警政署臺中港務警察所 報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本案所引用之供述及非供述證據，均有證據能力：一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。本案被告以外 之人，在臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二三八七號、本 院九十一年度上訴字第一四一八號、本院九十六年度重上更 ㈠字第十號刑事案件審理時，依法具結後向法官所為之陳述 ，係屬被告以外之人於本案審判外向法官所為之陳述，渠等
既係在公開審判之法庭上，經具結程序而為陳述，足以擔保 渠等係在正當程序下的自由陳述，自均具有證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以 外之人，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。本案被告以外之人於偵查中經具結後向檢察官 所為之陳述，均無事證證明檢察官在偵查時有不法取供之情 形。被告及其選任辯護人亦無主張及釋明上開供述有何顯不 可信之情況，揆諸上開說明，上開偵查中之證言，自具有證 據能力。至於該證人於偵查中之證詞與法院審理時之證詞有 不相符合之處，乃證據證明力取捨之問題，與證據能力無關 。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 所引用被告以外之人之其他供述證據，其性質雖屬證人於審 判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四等前四條之情形，然上
開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且 經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上 述供述證據乃傳聞證據，且均於審判程序同意作為證據，本 院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證 據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之四定有 明文。惟本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本 院審理時坦承不諱。此外，並有警方在被告甲○○位於臺中 縣豐原市○○路二九三巷四八弄六號租屋處二樓查扣之白粉 十七包、藥鏟五支、電子磅秤一台及顆粒五包扣案可資佐證 。上開白粉十七包，經送法務部調查局以化色呈色法、氣相 層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分， 合計淨重一三一．六一公克，純度百分之四十八．九八，純 質淨重六十四．四六公克），有法務部調查局鑑定通知書在 卷可證（詳八十九年度偵字第一七六八二號偵查卷第五五頁 ）；上開藥鏟五支、電子磅秤一台，經送內政部警政署刑事 警察局以呈色試驗法及氣相層析質譜分析法鑑驗結果，均檢 出第一級毒品海洛因成分，有內政部警政署刑事警察局九十 年一月十八日刑鑑字第五五六八號鑑驗通知書附卷可稽（詳 八十九年度偵字第一七六八二號偵查卷第一二Ｏ頁）；上開 顆粒五包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜分 析法鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，合計淨重十五． 二五九Ｏ公克，驗餘淨重十五．一九四五公克，有憲兵司令 部刑事鑑驗中心九十六年十二月十日安鑑字第Ｚ00000 0000號鑑定書存卷可參（詳原審卷第一三Ｏ頁）。雖被 告與其選任辯護人於本院分別答辯稱：本件被告僅係幫助彭 克昭持有扣案之毒品，尚非以正犯持有之意思共同與彭克昭 持有上揭毒品云云。惟查，被告已自承係受彭克昭之委託保 管前開之毒品，並被告亦確知悉扣案毒品乃分別為第一級毒 品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，且被告所為又已屬持 有毒品之犯罪構成要件行為，則被告無論於主觀之認識及客 觀之行為，皆符持有毒品之正犯要件，其所為自非僅止於幫 助彭克昭持有毒品，而係已進階至與彭克昭共同持有扣案毒
品之犯行階段，被告此部分之所辯，自難予採憑。本件被告 甲○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 事證明確，其犯行足堪認定。
二、公訴意旨雖認定被告甲○○係分別基於意圖販賣而持有第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（應係甲基安非他命） 之犯意，透過不詳管道取得扣案之第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命（應係甲基安非他命）而持有之，因認被告 甲○○係分別涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販 賣而持有第一級毒品及同條第二項之意圖販賣而持有第二級 毒品等罪嫌。惟查，意圖販賣而持有毒品與單純持有毒品， 其基本社會事實均為非法持有毒品，惟前者持有毒品的同時 ，存有販賣的意圖，而後者持有毒品的原因，則有受託保管 、意圖施用而未及施用等諸端。是本案被告甲○○經警方查 獲持有第一、二級毒品，固可認定被告甲○○有非法持有第 一、二級毒品之事實，然若要認定被告甲○○係意圖販賣而 持有第一、二級毒品，自應有積極證據證明被告甲○○持有 第一、二級毒品的同時，確存有販賣的主觀意圖。而按犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟 法第一百五十四條第二項，定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字 第八六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任（最高法院九十二年臺上字第一二八 號判例參照）。公訴意旨就被告甲○○並非單純持有第一、 二級毒品，而係意圖販賣而持有第一、二級毒品，所臚列之 證據及指出證明之方法，不足為被告甲○○不利之積極證明 ，且無從說服本院以形成被告甲○○確係犯意圖販賣而持有 第一、二級毒品罪之心證，而有合理之懷疑存在，茲說明如 下：
㈠扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、藥鏟 及電子磅秤，確係彭克昭於八十九年十月十一日晚上十一時 許，攜至被告甲○○位於臺中縣豐原市○○路二九三巷四八 弄六號租屋處，委託被告甲○○保管：
⒈被告甲○○於原審審理時堅詞否認有販賣第一、二級毒品 之意圖，辯稱：扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命、藥鏟及電子磅秤，係彭克昭於八十九年十月 十一日晚上十一時許，攜至伊位於臺中縣豐原市○○路二 九三巷四八弄六號租屋處，本欲將上開第一、二級毒品販
售給伊，伊未加以購買，彭克昭即將上開毒品託伊暫為保 管。然彭克昭外出後，隨即於翌日即八十九年十一月十二 日凌晨四時五十分許，搭乘陳博為駕駛之車號六Ｐ－二六 八號計程車，行經國道一號公路后里收費站北向處時，為 警攔檢查獲等語（詳原審卷第十九頁），核與證人張登堯 於原審審理時證稱：伊經過被告甲○○之介紹而認識彭克 昭，依據伊的記憶，彭克昭自被告甲○○位於臺中縣豐原 市○○路二九三巷四八弄六號租屋處要離開的時候，有寄 放一個皮包在被告甲○○那裡等語（詳原審卷第九二至九 四頁）；八十九年十月二十三日被查獲的前幾天，彭克昭 有去被告甲○○上開租屋處，當時伊在三樓，被告甲○○ 要伊下去一樓，要伊將皮包拿去二樓，當時彭克昭有說這 個皮包就放在被告甲○○那邊。伊在二樓有打開皮包，看 到裡面有毒品等語（詳原審卷第九八頁）及證人即被告配 偶陳敏慧於原審審理時證稱：警察到臺中縣豐原市○○路 二九三巷四八弄六號搜索前一、二個星期某日晚上，彭克 昭到伊家，在一樓客廳坐，被告甲○○介紹說他是「彭董 」，伊倒茶給他之後，被告甲○○就要伊上去二樓，當時 現場有伊、被告甲○○、張登堯、吳宗智、彭克昭，彭克 昭好像有帶一個人。伊後來都在二樓看電視，期間好像張 登堯有拿東西上來，說「嫂子我進去一下，放一下東西， 是哥哥（指被告甲○○）要我拿上來的。」等語相符。而 證人莊國平於臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二三八七 號刑事案件審理時證稱：伊在八十九年間，在臺中縣豐原 市與被告甲○○同住的時候，有見過彭克昭一次。約在傍 晚左右，當時有伊、甲○○、甲○○的太太、吳宗智在場 ，彭克昭好像是自己坐計程車過來等語（詳上開刑事卷第 七二、七三頁）；證人吳宗智於臺灣臺中地方法院九十年 度訴字第二三八七號刑事案件審理時證稱：伊認識彭克昭 ，也有在臺中縣豐原市○○路的住處見過彭克昭一次，時 間是在八十九年十月二十三日被告甲○○被查獲的前幾個 禮拜，彭克昭坐計程車和兩個朋友來，彭克昭來時，有伊 、被告甲○○、莊國平及另外二個男的在場，彭克昭過來 泡一下茶說要走，有寄放深色的包包，裡面裝什麼伊不知 道，那天莊國平有在場，有看到彭克昭，莊國平何時離開 ，伊沒有印象，甲○○的太太（指陳敏慧）本來也在泡茶 ，有客人來她就上樓等語（詳上開刑事卷第七五、七六頁 ）。雖渠等就彭克昭到被告甲○○租屋處的正確時間及當 時在場之人為何，已無法明確記憶而陳述，然就彭克昭確 實有至被告甲○○租屋處，並曾寄放包包之陳述，則分別
與被告甲○○、證人張登堯、陳敏慧之陳述相互吻合，堪 認被告甲○○陳述情節，尚非虛構之詞。
⒉雖臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月七日 ，在臺灣臺中地方法院檢察署第十三偵查庭，命法警將彭 克昭及另四名他案被告解送至該偵查庭，由被告甲○○指 認彭克昭，被告甲○○稱上開五人內，並無彭克昭之人等 情，有訊問筆錄及履勘現場筆錄在卷可證（詳八十九年度 偵字第一七六八二號偵查卷第六二至六六頁）；同署檢察 官於九十年三月二十二日，在同署候訊室，命法警將彭克 昭及另十四名他案被告解送至該候訊室，由張登堯指認彭 克昭，彭克昭無法自上開十五人內指認出彭克昭等情，亦 有訊問筆錄及履勘現場筆錄在卷可證（詳八十九年度偵字 第一七六八二號偵查卷第一三一至一三五頁），然被告甲 ○○於原審審理時辯稱：伊於八十九年十二月七日，之所 以佯稱無法指證孰為彭克昭，乃因伊遭移送臺灣臺中看守 所附設勒戒處所接受觀察勒戒期間，曾與彭克昭處於同一 舍房，彭克昭要求伊不要將其指認出來，伊才於該日向檢 察官佯稱無法指認孰為彭克昭。而彭克昭確實認識伊，否 則張登堯或吳宗智為何知悉彭克昭在臺灣臺中看守所附設 勒戒處所接受觀察勒戒，並至該所寄送物品與彭克昭等語 ；而證人張登堯於臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二三 八七號刑事案件審理時，亦證稱伊於九十年三月二十二日 偵訊時，是故意認不出彭克昭等語（詳上開刑事卷第一一 一頁）。惟查，被告甲○○或證人張登堯未能指證出彭克 昭的原因未止一端，渠等因礙於情面或害怕報復，而不敢 當面指認彭克昭，或根本不認識彭克昭，以致無法指認， 均不無可能。重點在於若被告甲○○或證人張登堯確實認 識彭克昭，則渠等在檢察官偵查中未能指認彭克昭，則必 然另有隱情。
⒊經查，警方於八十九年十一月十七日，持搜索票至被告甲 ○○位於臺中縣豐原社皮路二九三巷四八弄六號租屋處執 行搜索，確實查扣彭克昭之護照及臺胞證各一本，有臺灣 臺中地方法院檢察署搜索票、搜索扣押證明筆錄及彭克昭 之護照、臺胞證在卷可證（詳八十九年度偵字第一七六八 二號偵查卷第三六、三八、三九頁），而彭克昭確係於八 十九年十月十一日入境臺灣地區，亦有法務部入出境資訊 連結作業附卷可稽（詳原審卷第一三二頁）。且彭克昭係 於八十九年十一月十二日四時五十分許，搭乘陳博為駕駛 之車號六Ｐ－二六八號計程車，行經國道一號公路后里收 費站北向處，為警攔檢查獲，當場在彭克昭身上及車內發
現第一級毒品海洛因四小包、摻有海洛因之香煙三支、塑 膠吸管一支、安非他命吸食器一組，同車者尚有徐元成、 林素娥、陶竹玉等情，有內政部警政署國道公路警察局第 三警察隊刑事案件報告書及彭克昭、徐元成、陳博為、林 素娥及陶竹玉警詢之陳述可證（詳八十九年度偵字第一七 六八二號偵查卷第六八至八十頁）存卷可參，足認被告甲 ○○辯稱彭克昭於八十九年十月十一日晚上十一時許，將 上開扣案之海洛因十七包、沾有海洛因殘渣之藥鏟五支、 電子磅秤一台、甲基安非他命五包，連同護照及臺胞證託 其保管，彭克昭於外出後，旋於翌日為警查獲等情，確與 上開事證相互吻合。
⒋雖證人彭克昭陳稱其並不認識被告甲○○，其係於八十九 年十月十二日，在國道一號后里收費站北向處為警查獲時 ，將行李連同護照、臺胞證遺留在其所搭乘之計程車上， 家人有報遺失等語（詳八十九年度偵字第一七六八二號偵 查卷第四三、六四頁），然彭克昭係因涉嫌持有第一級毒 品海洛因及施用第一、二級毒品所用之器具而為警當場查 獲，衡情警方自會對車內所有物品、行李均依法加以查證 ，且當時車上五人均同時到警局由警方製作警詢筆錄，殊 難想像依當時的情況，彭克昭會有將行李遺留在上開計程 車內之機會。且彭克昭既陳稱係將護照、臺胞證遺留在計 程車內，且家人有報遺失等語。然經臺灣臺中地方法院函 查結果，彭克昭遲至九十一年二月間止，均無申報護照遺 失等情，亦有內政部警政署入出境管理局九十一年二月二 十二日境信昌字第Ｚ○○○○○○○○○號函及外交部領 事事務局九十一年二月二十五日領一字第Ｚ○○○○○○ ○○○Ｏ號函在卷可證（詳該院九十年度訴字第二三八七 號刑事卷第一一八、一一九頁），亦與彭克昭陳述情節有 異，且一般人發現重要之護照證件遺失，必會立即申報遺 失，焉有遺失一年多，猶未申報遺失之理。彭克昭上開陳 述，顯係刻意迴避認識被告甲○○及委託被告甲○○保管 本案扣案物品之事實，其目的無非在與被告甲○○劃清界 線，並規避因持有上開毒品所需負擔之刑事責任。 ⒌被告甲○○於臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二三八七 號刑事案件審理時陳稱：彭克昭是在八十九年十月十一日 晚上八點多回到臺灣，他到伊的住處找伊聊天，把包包寄 放在伊的這裡就走了，之後就被后里警方查獲吸毒送臺灣 臺中看守所附設勒戒處所觀察勒戒，伊有拜託朋友張登堯 、吳宗智去看他等語（詳上開刑事卷第四六頁）。而被告 甲○○、彭克昭於觀察勒戒期間，並未同房，彭克昭於觀
察勒戒期間，吳宗智曾於八十九年十月十九日，到臺灣臺 中看守所寄送物品等情，有臺灣臺中看守所九十六年十一 月十五日中所戒字第Ｚ○○○○○○○○○號函、調房資 料明細表及員工消費合作社購物單在卷可證（詳原審卷第 八三至八六頁）。觀諸被告甲○○雖未與彭克昭同房，然 確實在八十九年十一月二十九日以後，與彭克昭同在臺灣 臺中看守所附設勒戒處所孝舍觀察勒戒，足認被告甲○○ 陳稱彭克昭在觀察勒戒期間，與伊處於同一舍房，並要求 伊不要將其指認出來之情，並非毫無可能。而被告甲○○ 陳稱曾拜託張登堯、吳宗智去臺灣臺中看守所探視彭克昭 ，亦與上開原審函查結果相符，且吳宗智寄送物品時間為 八十九年十月十九日，是在被告甲○○被警方查獲之前， 被告甲○○亦無故意拜託吳宗智前往探視彭克昭，而製作 其與彭克昭相識之假象的必要及可能性。顯見彭克昭陳稱 其不認識被告甲○○乃虛偽之詞。
⒍綜此，被告甲○○陳稱扣案之第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命、藥鏟及電子磅秤，確係彭克昭於八十 九年十月十一日晚上十一時許，攜至其位於臺中縣豐原市 ○○路二九三巷四八弄六號租屋處，委託其保管等情，堪 信為真實。
㈡公訴意旨另依被告甲○○使用之行動電話通聯顯示，被告甲 ○○有疑似販賣及轉讓毒品予劉志宏及陳松益之行為，且上 開行為業據證人劉志宏、陳松益於警詢、檢察官偵查及法院 審理時坦認，而認定被告甲○○有販賣第一、二級毒品之意 圖。然查：
⒈證人即承辦警員楊志源於本院九十一年度上訴字第一四一 八號刑事案件審理證述：「這是檢察官主動偵查，我們依 據檢察官所發交的通話紀錄清查，發現他們（劉志宏、陳 松益）與甲○○有密集的通話，所以追查到劉志宏、陳松 益出來的，後來經過他們的供述，才拿甲○○的相片讓他 們指認。」；「（問：你證述的通聯紀錄資料，是在何處 ？）我在原審時曾經向檢察官查詢過，檢察官說通聯紀錄 不知放在那裡。」等語（詳上開刑事卷第五二至五三頁） 。而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦甲○○涉嫌販賣 毒品與劉志宏、陳松益案件，並無上線監聽，故無監聽通 話內容資料，經詢問臺中港務警察局刑事科小隊長劉宏淡 ，據稱當時承辦該案時，係逐一清查甲○○之通聯紀錄， 並就有煙毒前科之受話人一一訪談制作筆錄，並無上線監 聽，故無監聽譯文可提供等情，亦有該署九十一年十月二 十八日中檢盛肅九十偵一四九一八字第七四Ｏ九七號函在
卷可證（詳上開刑事卷第六七頁）。是本案或可能係臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署臺中港務警 察局就行動電話通話記錄進行過濾比對而查獲。然遍觀全 卷，並無相關通聯紀錄可考。而內政部警政署臺中港務警 察局於本案並無執行通訊監察及留存電話記錄或依電話號 碼查證而查得甲○○等情形，亦有該局九十六年三月十一 日中港警刑字第Ｚ○○○○○○○○○號函卷足憑（詳本 院九十六年度重上更【一】字第十號刑事卷第七一頁）， 是本案並無足證被告甲○○有疑似販賣及轉讓毒品予劉志 宏及陳松益之行動通聯紀錄存在。
⒉證人劉志宏雖於九十年五月十六日檢察官訊問時，具結證 述：「是的，（向甲○○）僅買一次（安非他命），是在 八十七年七月十八日第一次毒品案之前，大約是在八十七 年五月間，他約我在（臺中縣）豐原市○○路附近一間百 姓公廟交易，該次購買二千元，我僅與他交易一次，所以 記得很清楚。」等語（詳八十九年度偵字第一七六八二號 偵查卷第一八八頁），然此已與證人劉志宏於警詢時證稱 ：伊向被告甲○○購買安非他命的正確時間、地點均已忘 記等情，並不相符。而證人劉志宏於臺灣臺中地方法院九 十年度訴字第二三八七號刑事案件審理證稱：「（偵訊） 是確實有這麼說，但是是我編的」、「那時我想交保（才 講是甲○○賣的）」、「不認識（甲○○）」等語（見上 開刑事卷第二四頁）；於本院九十一年度上訴字第一四一 八號刑事案件審理時證稱：「我被捉到時，是警察要我這 樣講的，而我在檢察官這樣說，是想要交保的」、「我不 太認識他，我只有見過他一、二次」等語（詳上開刑事卷 第五一頁）；於本院九十六年度重上更㈠字第十號刑事案 件審理時證稱：「（問：是否認識被告甲○○？）一面之 緣而已，八十九年的時候。」；「（偵訊）我想要交保， 才這樣講。當時我這樣講不應該，是冤枉他。我與被告只 有一面之緣而已，沒有向他購買安非他命。」等語（見上 開刑事卷第八四頁）。以證人劉志宏前後齟語之證詞，且 無其他事證佐證之情況，自難單以證人劉志宏之證詞，為 被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之事證，亦難認定 被告持有上開第二級毒品甲基安非他命的同時，有販賣之 主觀意圖存在。
⒊證人陳松益固於警詢時證述曾於八十八年六、七月間，在 臺中縣豐原市總督戲院門口，以五千元向被告甲○○購買 海洛因二次等語（詳九十年度偵字第一四九一八號偵查卷 第十頁背面）；然其於檢察官偵查時即改證稱：上開二次
毒品錢還沒有給被告甲○○，是被告甲○○要給伊試吃等 語（詳八十九年度偵字第一七六八二號偵查卷第二一三頁 ）；於臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二三八七號刑事 案件審理時又改證稱：「是被告拿給我，不用錢，是被告 送給我的，是八十八年幾月份我忘了，是在豐原市總督戲 院交給我，共一次。」；「我記得一次，因為偵訊時我很 迷糊，確實被告有送海洛因給我，約可以吸二、三次，量 約Ｏ．四公克。」等語（詳上開刑事卷第二三頁）；於本 院九十六年度重上更㈠字第十號刑事案件審理時證稱：「 （問：是否曾經從被告甲○○處拿過海洛因？）沒有。」 ；「（問：在九十年七月六日在臺中地檢偵訊中說認識被 告甲○○，八十八年六月七月在總督戲院門口向他購買兩 次毒品，你是還沒有錢給他，你說是被告甲○○給你試吃 ？並說被告甲○○這兩次都是騎機車交給你，之後就騎車 離開？你在偵查中所言是否實在？）我只知道是綽號而已 ，我不知道他的名字。」；「（問：你在偵查中所說的人 是否就是被告甲○○？）他的臉沒有那麼胖。」（見上開 刑事卷第一二一至至一二二頁）。觀諸證人陳松益前後證 詞，就轉讓或販賣、轉讓之次數及轉讓之時間等重要情節 ，證述並非一致，復於本院該案審理時翻異前詞，證稱未 曾從被告甲○○處拿過毒品，則其不利於被告甲○○的陳 述是否屬實，應非無疑，亦難以證人陳松益之證詞，為被 告甲○○確有販賣或轉讓第一級毒品海洛因之事證，更難 認定被告甲○○持有上開第一級毒品海洛因的同時，有販 賣之主觀意圖存在。
㈢公訴意旨又以被告甲○○坦承扣案帳冊一本為其所有，而其 中有記載「硬包、軟包」之暗語，與販賣海洛因、甲基安非 他命所使之暗語相符，而認定被告有販賣第一、二級毒品之 意圖。惟查：
⒈被告甲○○僅坦承扣案單張載有日期八十九年九月三十日 之帳冊資料為其所有，否認「現金收支簿」之帳冊為其所 有等語，本院將上開「現金收支簿」與被告甲○○於九十 二年六月二十四日，在本院當庭書寫之字跡、臺灣銀行綜 合存款印鑑卡、合作金庫活期儲蓄存款印鑑卡、八十九年 九月三十日紙張原件及證人陳敏慧於九十二年六月二十四 日，在臺灣高等法院臺中分院當庭書寫之字跡、郵政存簿 儲金立帳申請書原件、書信（含信封）原件，送法務部調 查局以照相放大、特徵分析及歸納比對等鑑定方法鑑定結 果，先行排除「現金收支簿」的字跡為陳敏慧的字跡，而 因「現金收支簿」的字跡與被告甲○○的字跡書寫式樣不
一，建請再行提供被告甲○○平日書寫與「現金收支簿」 字跡相關筆劃之筆跡資料原本再行鑑定等情，有法務部調 查九十二年七月十八日調科貳字第Ｚ000000000 0號鑑定通知書在卷可證（詳本院九十一年度上訴字第一 四一八號刑事卷第一九七頁）；本院將被告甲○○另行補 送之戶卡片原件、筆記本原件，連同之前送鑑資料，再送 法務部調查局以照相放大、特徵分析及歸納比對等鑑定方 法鑑定，該局將「現金收支簿」內第十五頁上綠色筆所書 「進貨」、「軟」等字跡，編為甲一類鑑定資料，其餘字 跡均編為甲二類鑑定資料。被告甲○○於九十二年六月二 十四日，在本院當庭書寫之字跡、臺灣銀行綜合存款印鑑 卡、合作金庫活期儲蓄存款印鑑卡、八十九年九月三十日 紙張原件，其上字跡編為乙類鑑定資料，鑑定結果認為甲 一類字跡與乙類字跡筆劃特徵相同，而本案提供參對之乙 類字跡筆法多變，時而工整僵硬，時而潦草輭柔，待鑑甲 二類字跡與乙類字跡中類同筆法（同屬工整僵硬者）之字 跡有部分筆劃特徵相似，但由於同屬工整僵硬之乙類字樣 過少，且相同特徵之質量不足，故無法肯定確認兩者筆跡 之異同等情，有法務部調查局九十二年十月七日調科貳字 第Ｚ0000000000號鑑定通知書及九十三年一月 十六日調科貳字第Ｚ0000000000號函在卷可稽 。然依上開鑑定結果，亦認定「現金收支簿」內第十五頁 上綠色筆所書「進貨」、「軟」等字跡，其書寫式樣、運 筆神態明顯異於該文件上之其他字跡。顯然該「現金收支 簿」縱有被告甲○○的筆跡存在，亦非全部為被告甲○○ 的筆跡，是否足以認定該「現金收支簿」確為被告甲○○ 所有，尚有疑問。
⒉被告甲○○所有之單張日期為八十九年九月三十日的帳冊 資料上，固有「軟一包」、「硬二包」、「硬一錢」之記 載，而上開「現金收支簿」上，亦有「進貨軟碟」、「進 貨硬碟」、「出貨軟碟」、「出貨硬碟」、「硬碟半錢」 、「硬碟一錢」等記載，公訴意旨並認定上開記載即為販 賣第一、二級毒品之「暗語」。然是否確為販賣毒品的「 暗語」，不能僅憑臆測或推斷擬制，仍需再行舉證證明， 本案既查無被告甲○○於上開帳冊記載之時間內，有任何 販賣毒品的對象及事證存在，若單以該記載與電腦零件之 單位、價格記載有異，即認定該記載實為販賣毒品之「暗 語」，容有推斷之嫌。況且，若該記載確為販賣毒品之「 暗語」，則理應認定被告甲○○已有販賣第一、二級毒品 之犯行，若反將該記載作為認定被告甲○○僅有販賣第一
、二級毒品意圖，尚無販賣第一、二級毒品之事實之證據 ，實已相互矛盾。
㈣公訴意旨再以扣案之物品有夾鏈空袋二大包、沾有海洛因殘 渣之藥鏟五支、沾有海洛因殘渣之電子磅秤一台、研磨器一 組，皆為販賣毒品之必需用品，且扣案之海洛因、甲基安非 他命數量非少，而認定被告甲○○係意圖販賣而持有上開毒 品。惟查，被告甲○○係受彭克昭委託而保管上開夾鏈空袋 、藥鏟、電子磅秤、海洛因及甲基安非他命等物品，業如前 述，則在無積極證據證明被告甲○○與彭克昭有販賣第一、 二級毒品的犯意聯絡及行為分擔下，上開夾鏈空袋、藥鏟、 電子磅秤縱有作為販賣毒品工具之嫌疑及扣案海洛因、甲基 安非他命之數量多寡，均與被告甲○○無關，亦無從作為被 告甲○○有販賣第一、二級毒品意圖之證據。至於研磨器的 用途甚廣，被告甲○○雖經扣得研磨器一組，然以之認定被 告甲○○有販賣第一、二級毒品之意圖，亦嫌速斷。 ㈤綜此，檢察官臚列之證據，僅足以認定被告甲○○確有持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚難 認定被告甲○○有販賣第一、二級毒品之意圖存在，而有合 理之懷疑，自難為被告甲○○有意圖販賣第一、二級毒品犯 行之不利認定。
三、被告甲○○固曾自八十八年十一月中旬某日至八十九年一月 三日及自八十九年六月中旬某日至同年十月二十二日，因施 用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣臺中地方法院於八十九 年十二月十九日，以八十九年度易字第四Ｏ九五號判處有期 徒刑六月，並於九十年一月二日確定，有該案刑事判決及臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告甲○○的選任辯 護人並認為被告甲○○涉犯本案持有第二級毒品甲基安非他 命之事實，應為該案確定判決效力所及，而應諭知免訴之判 決。然被告甲○○自承扣案之海洛因、甲基安非他命本係彭 克昭欲出售與伊，因伊未加以購買，彭克昭始委託其代為保 管，顯然被告甲○○會持有上開第一、二級毒品，係在彭克 昭臨時委託保管時，始另行起意，與被告甲○○施用第二級 毒品時，必然持有第二級毒品甲基安非他命，並無任何實質 上或裁判上一罪關係，自亦無被該案確定判決效力所及之問 題。
四、審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關聯 性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之 基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無 限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以 推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻
明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再 行調查之必要。被告甲○○於原審所選任之辯護人在本件原 審聲請向東華大學函查被告甲○○有無參加該校電算中心「 行政院科技人才培訓及運用方案資訊軟體人才培訓計劃」之 「網路工程師班」，以證明被告甲○○具有電腦方面的專長 ，而扣案帳冊內之八十九年九月三十日紙張上所載「軟包」 、「硬碟」，均係指電腦用品，為被告甲○○販售電腦用品 之記載，與毒品無關。然本案並無積極證據證明上開帳冊之 記載，即為販賣毒品之「暗語」，無從作為被告甲○○不利 之認定，業如前述，是上開證據之調查，已無調查之必要性 ，附此說明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○持有第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。參、論罪科刑及適用法律：
一、論罪及適用法律部分：
㈠論罪部分：
⒈核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第十一 條第一項之持有第一級毒品罪及同條第二項之持有第二級 毒品罪。
⒉公訴意旨認定被告甲○○係犯毒品危害防制條例第五條第