臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第520號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
國民
上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度
訴字第3758號中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第26629號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）八十六年間即曾因未取得合法醫師資 格，擅自執行醫療業務，經臺灣臺中地方法院於八十七年八 月十九日以八十六年度易字第七０四五號判處有期徒刑二年 ，並經本院於八十七年十二月二十九日以八十七年度上易字 第二九００號判決上訴駁回確定，於八十九年三月十日執行 完畢（未構成累犯），仍不知悔改，明知其僅具有鑲牙生執 照，並未取得合法牙醫師資格，僅得從事鑲牙補齒，及為達 鑲牙補齒之目的，而執行鑲牙生補齒過程中所必須包括之行 為，如口腔及牙齒診斷、橋基牙（支臺齒）之復建、牙齒的 切削成形、印取模型測量設計、牙冠牙橋或假牙之製作、試 戴（咬和整修）、裝戴使用，惟不得執行口腔外科及治療牙 病等醫療業務，亦未與中央健康保險局簽約，取得健保特約 醫院之資格，竟於九十四年十一月間，在臺中市○○區○○ 路一百零一之三六號經營「乙○○牙科」，並意圖為自己不 法之所有，以詐術對外標榜自己係乙○○牙醫師，並在門口 招牌上懸掛代表已加入中央健康保險局之特約醫療院所而授 權使用之「全民健康保險」的服務標章，誤導社會大眾認為 其係合格之牙醫師，且已納入全民健保之給付服務範圍。林 慶生於九十四年十一月間某日，因牙齒脫落等疾病，見上開 處所懸掛「乙○○牙科」及「全民健康保險標章」之招牌後 ，誤以為乙○○係合格牙醫師，而前往就診，乙○○即當場 拿出印有牙醫師乙○○之名片予林慶生，表示其為牙醫師， 致使林慶生不疑有他，聽從乙○○之醫療診治行為。乙○○ 在上開診所內，向林慶生表示可以包做到好之方式，以新臺 幣（下同）四萬七千元之價格幫林慶生做假牙，且保證能吃 能用，林慶生因此陷於錯誤信以為真，進而聽從乙○○之指 示，依約給付四萬七千元之款項，乙○○即對林慶生施打麻 醉針，再將林慶生之十二顆牙齒予以拔除而從事醫療行為。 惟乙○○將林慶生牙齒拔除且完成假牙製作後，林慶生卻發
現該假牙之使用會導致牙床疼痛而無法咬合等情況，經林慶 生向乙○○表示後，詎料乙○○卻向林慶生稱如果願再多花 七萬元即可為其處理好，林慶生至此始知受騙，並向臺中市 政府衛生局檢舉後，由該局函送臺灣臺中地方法院檢察署偵 辦。嗣於九十五年十一月十日下午三時三十分許，臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第六分局員警，會 同臺中市政府衛生局稽查員黃堂彥，持臺灣臺中地方法院所 核發之搜索票，前往上開診所搜索，當場扣得乙○○用以進 行醫療行為所用之針頭二支、針筒三支、麻醉劑九十二支、 麻醉針四十八支、麻醉管一支、根管二十盒、家伏針十六支 、拔牙工具七支、未使用之麻醉劑二支、發票章一個、名片 一盒、病歷一本、記事本二本、收據三張、病患名冊一本等 物品。而當檢察官、書記官、臺中市衛生局稽查員黃堂彥、 執行員警鄭安道及吳登慶等人在場依法執行職務時，乙○○ 竟當場對上開公務員以「衝啥小」、「幹你娘」等不堪入耳 之用語加以辱罵，旋即經警以現行犯逮捕。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第六 分局偵查後提起公訴。
理 由
一、程序事項之說明
㈠證據能力之說明：按被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程 序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容 任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上 應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言， 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序 ，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述 人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒 絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使 反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中 向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對 詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨，最 高法院九十四年度臺上字第五六五一號、三七二八號刑事判 決要旨可資參照。然刑事訴訟法第一百六十六條以下之詰問 程序係針對審判程序而言，偵查中並無被告在場詰問權之對 應規定，是以檢察官於偵查中即令於傳喚證人時，未當場經 由被告行使詰問權，亦無涉及違法取證或程序瑕疵之問題。 如謂檢察官依法傳訊證人，在無顯不可信之特別情形下，已
合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之傳聞證據例外 規定，自不能無視於職司偵查犯罪職務之公務員主觀上之合 理信賴，而率認其訊問證人所得之證言內容均不具證據能力 ，摒除其適用之機會，尤其參諸刑事訴訟法第一百五十九條 之二關於被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，因制度上並無被告在場行使詰問權之 規定，卻仍可藉由該被告以外之人於審判中到庭陳述，使被 告之對質詰問權最終仍得以確保，乃例外肯認就二者陳述不 符部分，得因先前未經詰問之陳述具有較可信之特別情況， 且屬證明犯罪事實存否所必要，即可賦予其證據能力。在同 無被告在場詰問之前提下，被告以外之人於警詢中之證詞尚 且得有證據適格之機會，何以依據現行刑事訴訟法作成且程 序較為周密之偵訊筆錄，竟毫無得為證據之特殊例外？其輕 重失衡結果不言可喻。再依司法院大法官會議釋字第五八二 號解釋理由書僅提及：「……為確保被告對證人之詰問權， 證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定 程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為 認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人 、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證 據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上 不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序……。 」等語，亦僅提及審判中法院應落實被告詰問權之保障，並 未強制要求偵查中之檢察官須通知被告在場詰問始得訊問證 人；而通觀整體刑事訴訟程序中，既於審判中給予被告行使 詰問權之機會，得就證人在當次庭期應訊內容，及先前警詢 或偵查中所為之陳述，逐一指摘質疑其真實性或陳述動機， 從而辨明證詞之真偽，在顧及真實發現與被告人權保障之平 衡下，雖本件被告乙○○於原審交互詰問證人時經合法傳喚 未到場，惟原審既已賦予被告交互詰問證人之機會，被告放 棄詰問權，即難謂證人之先前陳述均應排除其證據能力。故 縱認最高法院前揭刑事判決關於保障被告詰問權之意見可採 ，而將刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項解釋為僅針對 被告以外之人於偵查中業已具結並賦予被告詰問權之證述內 容而言，則就偵查中雖未使被告在場詰問，但證人先前陳述 與審判中不一致部分，仍應認有同法第一百五十九條之二例 外規定類推適用餘地（程序法之類推適用，不在實體法「罪 刑法定原則」之禁止類推範圍），在其符合「較可信之特別 情況」及「證明事實存否必要」等條件，且被告詰問權已於 審判中得以充分行使之前提下，例外得賦予證人先前於偵查 中不一致陳述之證據能力，以期適度調和彌補現行刑事訴訟
法規定與憲法規範被告基本人權之衝突與規範間隙。本案證 人鄭安道、吳登慶、林慶生、黃堂彥、江權富等人先前於偵 查中之證述未經被告乙○○詰問，然證人鄭安道、吳登慶、 林慶生、黃堂彥、江權富等人既於原審經檢察官詰問，原審 亦於審理程序告知被告上開證人之證述要旨，證人鄭安道、 吳登慶、林慶生、黃堂彥、江權富於偵查中之證言自具證據 能力，先此敘明。
㈡次按檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應 提起公訴；提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之 ，刑事訴訟法第二百五十一條第一項、第二百六十四條第一 項分別定有明文，本件被告乙○○所涉違反醫師法、詐欺取 財、違反商標法及妨害公務等犯行，業據檢察官於九十五年 十一月二十三日提起公訴，並於同年十二月八日向原審提出 起訴書連同相關卷證併交原審，有原審法院收狀章蓋於起訴 函文卷面可資佐證，原審依法自得依檢察官所起訴之被告及 犯罪事實予以審判。
㈢另按「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級 法院」、「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」 刑事訴訟法第三百四十四條、第三條分別定有明文，故依刑 事訴訟法之規定，僅有檢察官、自訴人及被告有上訴權。本 件係公訴案件，自無自訴人，且乙○○亦非檢察官，故其僅 得以被告之資格提起上訴。其於本院一再爭執其為上訴人而 非被告、其係對於原判決聲明異議而非上訴云云，顯係對於 上開法律誤解所致。
二、實體之說明：
訊據上訴人即被告 (下稱被告）乙○○固不否認伊有對於林 慶生進行上開醫療行為、懸掛中央健康保險局之全民健保服 務標章，及於上開公務員到場搜索時口出「幹你娘，為什麼 摸我的懶較（台語發音，意指生殖器）」等情，惟矢口否認 有何犯行，辯稱：衛生署有發佈命令，鑲牙生有鑲牙生管理 規則的適用，鑲牙生的名稱是民國三十三年所定，伊的業務 行為是牙醫師，不是鑲牙生，伊是在牙醫師必須經過考試之 前就取得鑲牙生之資格，伊用鑲牙生的資格執行牙醫師的職 務，不是伊的過錯，伊有業務上的正當性，牙醫師該做的事 情伊也應該作，伊本來就是牙醫師，只是名稱叫鑲牙生。伊 在八十二年時有提出全民健保之申請，健保局說伊不是牙醫 師，不讓伊通過，伊有提起行政訴訟，但行政法院判伊敗訴 ，憲法有保障人民的工作權，考試院應該發給伊牙醫師證書 ，伊有提起行政訴訟。伊在名片上印製乙○○牙科是因伊已 經過國家考試及格，是臺中市衛生局發給伊的執業執照，執
照上面有記載伊是乙○○牙科鑲牙所，林慶生看牙時，伊沒 有健保沒錯，但是伊有申請，只是健保局沒有讓伊加入，林 慶生來時他的牙齒全部都很糟糕，伊當時有幫他拔牙沒錯， 也有打麻醉藥劑，因為傷口沒好，所以做了臨時假牙，要等 三個月傷口好了才能作假牙，伊作假牙時發現林慶生有五、 六顆牙齒都沒有，伊就告訴他要再加五千元才可以，後來他 就給伊2萬元，他拿健保卡給伊，伊告訴他可以到全民醫院 打抗生素，他說你不是牙醫嗎，後來才開始說伊不是牙醫， 伊只收他2萬元，伊的執照上是寫乙○○牙科鑲牙所，伊沒 有騙他。九十五年十一月十日下午三時許，檢察官持搜索票 來，伊拿執業執照給檢察官看，並說伊是經過考試法考試通 過取得鑲牙生資格，六十四年九月十日醫師法通過，在醫師 法通過前取得之資格，可以繼續執業，但沒有明文規定鑲牙 生不能拔牙或作醫療行為，檢察官聽了之後走出去，還叫書 記官趕快回去準備拘票。伊向檢察官說明完相關規定後，檢 察官叫那些人搜索伊的醫療器材，還叫伊去第六分局，伊不 肯，警察叫伊在拘票上簽名，伊不簽，警察又向伊要身分證 ，伊說身分證在伊太太那裡，警察就對伊的身體搜索，觸摸 到伊的生殖器，伊很生氣才脫下褲子並罵「幹你娘，為什麼 摸我的懶較」。伊不是侮辱，他們不是執行公務，必須伊有 違反醫師法，他們才是執行公務，他們只是形式上的公務人 員，且他們侵害伊的權益。檢察官說伊是被告，伊先問：誰 有權利告伊，檢察官是保護人民執行公權力，必須有被害人 拿出證據證明伊是密醫，伊是牙醫師，鑲牙生的名稱是考試 院、衛生署的錯誤，伊是執行牙醫師的行為，伊不是被告， 也不是鑲牙生，所以伊沒有到庭的義務。伊沒有犯罪，也沒 有被害人云云。惟查：
㈠被告乙○○確有對告訴人林慶生施行拔牙及施打麻醉針等醫 療行為，將林慶生之十二顆牙齒予以拔除之事實，除據告訴 人林慶生指述甚詳外，亦為被告自承在卷，被告僅以伊於醫 師法將牙醫師列入之前，已通過國家考試取得鑲牙生執照， 應為牙醫師等語置辯。然按醫療行為係指凡以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治 療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、 用藥、施術或處置等的全部或一部的總稱。依據鑲牙生管理 規則，鑲牙生之業務範圍以鑲牙補齒為限，其為達鑲牙補齒 目的，得執行鑲牙生補齒過程中所必須包括之醫療行為，如 口腔及牙齒診斷、橋基牙（支臺齒）之復建、牙齒的切削成 形（常須清除齒垢及上局部麻醉）、印取模型測量設計（設 計基於診斷）、牙冠牙橋或假牙之製作、試戴（咬和整修）
、裝戴使用，除此之外之行為，應受鑲牙生管理規則第七條 所定「不得施行口腔外科及治療牙病」之約束，有行政院衛 生署八十七年四月二十八日衛署醫字第八七○一六九四九號 函可稽。大法官會議解釋釋字第二○六號解釋理由書中亦謂 ：「依鑲牙生管理規則第六條、第七條之規定，鑲牙生應以 鑲補牙為其業務，不得施行口腔外科及治療牙病。至牙周病 之防治，屬於牙醫師之業務，鑲牙生自不得為之」。是以施 行拔牙及施打麻醉針等，應屬醫療行為，屬牙醫師執行醫療 業務之範圍，鑲牙生自不得為之甚明。本案被告雖具有鑲牙 生之資格，惟若執行其鑲牙補齒過程中所必須包括之醫療行 為以外之其他醫療業務，自應依醫師法之規定處罰甚明。 ㈡證人即臺中市衛生局稽查員黃堂彥於偵查中具結證述：被告 是合格之鑲牙生而非牙醫師，只能做鑲牙及補牙之工作，不 得實行拔牙等口腔外科及治療牙病等行為，也不可以幫病人 打針，被告診所裡之設備與一般牙醫師之診療設備並無不同 ，且被告自己名片上也印牙醫師，但被告無法與健保局簽約 加入健保，招牌外懸掛全民健保之標章，有誤導民眾之可能 ，而扣案之拔牙鉗、針的部分及根管治療（抽神經）的部分 ，應不屬於鑲牙生所用的器具等語，於原審審理時亦具結證 稱：「（是否所有被健保局授權可使用標章的診所，都是要 有醫生（資格）？）是，要有牙醫師資格的診所才可能得到 授權」、「（鑲牙生可以做的業務範圍？）只有鑲牙、補牙 」、「（可否為補牙之前的行為？）鑲牙前的治療，都不可 以，依照鑲牙生管理辦法的規定，只能作鑲牙、補牙的工作 ，其餘都不可以」等語，亦可知鑲牙生之執行業務範圍應僅 限於鑲牙、補牙，及為達鑲牙補齒之目的，而執行鑲牙生補 齒過程中所必須包括之行為，如口腔及牙齒診斷、橋基牙（ 支臺齒）之復建、牙齒的切削成形、印取模型測量設計、牙 冠牙橋或假牙之製作、試戴（咬和整修）、裝戴使用，惟不 得執行口腔外科及治療牙病等醫療業務無訛。
㈢被告又辯稱：伊在八十二年時有提出全民健保申請，健保局 說伊不是牙醫師，不讓伊通過，伊有提起行政訴訟，但行政 法院判伊敗訴，憲法有保障人民的工作權，考試院應該發給 伊牙醫師證書，伊有提起行政訴訟云云。惟按憲法第八十六 條第二款規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院 依法考選銓定之。醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之 權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知 識與技能，醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按首開 規定取得。中華民國三十二年九月二十二日公布之醫師法第 一條明定：「中華民國人民經醫師考試及格者，得充醫師」
（八十一年七月二十九日修正為：「中華民國人民經醫師考 試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」）。而醫師應 如何考試，涉及醫學上之專門知識，醫師法已就應考資格等 重要事項予以規定，其屬細節性與技術性事項，自得授權考 試機關及業務主管機關發布命令為之補充（大法官會議釋字 第五七四號解釋參照）。況且大法官會議釋字第二○六號解 釋理由亦謂：「依鑲牙生管理規則第六條、第七條之規定， 鑲牙生應以鑲補牙為其業務，不得施行口腔外科及治療牙病 。至牙周病之防治，屬於牙醫師之業務，鑲牙生自不得為之 。如鑲牙生懸掛齒科或牙科市招，標明牙周病或齲齒之防治 ，即係逾越鑲補牙之業務範圍，而屬於牙醫師業務之醫療廣 告。按國家為維護國民健康，避免貽誤病人就醫機會，於醫 師法第十八條禁止醫師為不正當之廣告，並於同法第二十八 條之一規定：「未取得合法醫師資格為醫療廣告者，由衛生 主管機關處以五千元以上五萬元以下罰鍰」，後一規定旨在 禁止未取得合法醫師資格者為屬於醫師業務之醫療廣告，既 未限制鑲牙生懸掛補牙業務之市招，自不致影響其工作機會 ，與憲法第十五條、第二十二條、第二十三條及第一百五十 二條之規定，尚無牴觸」，亦可見禁止鑲牙生從事鑲牙、補 牙以外之醫療行為，並未影響其工作權。故被告辯稱憲法有 保障人民的工作權，考試院應該發給伊牙醫師證書云云，洵 無可採。
㈣又中央健康保險局服務標章經向經濟部智慧財產局註冊為商 標，此有中華民國服務標章註冊證（註冊號數：00000 000號）影本、經濟部智慧財產局九十三年十月八日（九 三）智商0550字第○九三八○四五二三六○號函附卷足證。 被告未取得全民健康保險局之許可，即逕自於招牌上懸掛代 表已加入中央健康保險局之特約醫療院所而授權使用之「全 民健康保險」的服務標章之事實，除經被告坦承之外（被告 辯稱伊在八十二年時有提出全民健保，健保局說伊不是牙醫 師，不讓伊通過，伊有提起行政訴訟，但行政法院判伊敗訴 云云），證人即健保局中區分局專員江權富於偵查中亦具結 證稱：全民健康保險局只會與經過衛生局許可開業之牙醫師 簽約，並不會與鑲牙生簽全民健保之特約醫療院所之合約， 因此被告無法加入全民健保，也只有簽訂特約之醫療院所， 我們才會授權懸掛使用全民健保之服務標章，用以識別屬於 全民健保之醫療院所，又如果有加入全民健保之醫療院所， 則病人負擔較輕，未加入健保之醫院，費用則由病人自行負 擔，被告擅自懸掛全民健保之標章，顯違反商標法之規定等 語；於原審復具結證稱：「（全民健保的標章，是否有經過
商標局許可？）有，在智慧財產局有註冊」、「（你們授權 診所使用標章時，是診所自己製作標章？）當診所申請成為 我們的特約醫療院所，在完成簽約後，我們會給他們標章的 圖樣，他們就可以使用我們的標章製作在招牌上」、「（ 本件『乙○○牙科診所』有無與健保局簽約？）沒有，他是 鑲牙生，沒有資格申請」、「（他有無向貴局申請過？）沒 有」等語。是以被告違反商標法之犯行，亦臻明確，所辯即 便屬實，亦不足為其有利之認定。
㈤被告於上開公務員執行職務時當場辱罵等情，除據證人即現 場值勤員警鄭安道、吳登慶於偵查中結證明確外，證人鄭安 道於原審並證稱：「（當時執行職務的人員，還有誰？）我 、還有檢察官、書記官、衛生局黃堂彥先生、吳登慶警員， 我們後來有請派出所會同，至於派出所員警有無聽到三字經 ，我不清楚，因為過程太長」、「（被告講三字經時，有無 針對特定人？）沒有針對特定人，應該是針對全部的人」、 「（他除了辱罵之外，有無作其他妨礙公務的動作？）我們 要搜索，他有阻擋，說這是他的東西，我們沒有資格碰，除 了罵，他有用手擋住我們去拿病歷資料」等語，可見被告確 有於公務員依法執行職務時當場侮辱之行為。被告就此雖辯 稱：伊向檢察官說明完相關規定後，檢察官叫那些人搜索伊 的醫療器材，還叫伊去第六分局，伊不肯去，警察叫伊在拘 票簽名，伊不簽，警察又向伊要身分證，伊說身分證在伊太 太那裡，警察就對伊的身體搜索，觸摸到伊的生殖器，伊很 生氣才脫下褲子並罵「幹你娘，為什麼摸我的懶較」。伊不 是侮辱，他們不是執行公務，必須伊有違反醫師法，他們才 是執行公務，他們只是形式上的公務人員，且他們侵害伊的 權益云云。然現場值勤員警係經檢察官指揮到場執行職務， 依刑事訴訟法第二百二十八條第一項規定「檢察官因告訴、 告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」， 另依同法第二百三十一條第一項規定「司法警察，應受檢察 官之命令，偵查犯罪。」本件檢察官既認被告涉嫌犯罪，自 有發動偵查之權限，並依法進行偵查，其持有臺灣臺中地方 法院所核發之搜索票，並指揮司法警察執行搜索，自係依法 而為，被告縱認並無犯罪，亦需經偵查及審判程序而為認定 ，並非被告自認無犯罪即可免受搜索之執行。被告辯稱上開 人員係形式上之公務員，侵害伊的權利，無權看伊的身分證 、無權搜索云云，亦屬無據。
㈥此外復有照片、扣案之針頭二支、針筒三支、麻醉劑九十二 支、麻醉針四十八支、麻醉管一支、根管二十盒、家伏針十 六支、拔牙工具七支、未使用麻醉劑二支、發票章一個、名
片一盒、病歷一本、記事本二本、收據三張、病患名冊一本 等可資佐證，被告妨害公務罪部分，亦有錄影光碟在卷可稽 ，足認被告所辯顯不足採。而被告未具醫師資格，擅自對外 聲稱自己是合格醫師，並未得許可懸掛全民健保之服務標章 ，有欺騙民眾及病患之情事，被害人林慶生並因此受騙上當 受害，事證明確，被告違反醫師法、商標法、詐欺罪及妨害 公務罪之犯行洵堪認定。
四、新舊法比較：
被告違反醫師法、商標法及詐欺取財犯行後，刑法及刑法施 行法業於民國九十五年七月一日修正公布施行（所犯妨害公 務部分，係於新法修正公布施行後）。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二第一項定有明文 。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律 禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應 一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法 律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜 其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八 次刑庭會議決議可資參照。是按：
⑴刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，罰金部分之法定 刑為得科或併科銀元一千元以下罰金，依修正後刑法施行法 增訂第一條之一：「（第一項）中華民國九十四年一月七日 刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未 修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日日刑法修正施 行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六 日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提 高為三倍。」及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種 類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」 等規定，是依修正後之法律，刑法第三百三十九條第一項所 得科或併科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；惟依被告行為 時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之 提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一 元計算，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，依現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定換算為新臺幣三十元
。比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於 科或併科處罰金刑之法律較有利於被告。
⑵被告行為後，刑法第五十五條後段牽連犯之規定，業於九十 四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以牽連犯。
⑶被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應 執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與 舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執 行刑之上限為二十年對被告較為有利，此為影響行為人刑罰 之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑 法第五十一條第五款之規定，新法之規定對被告並無較為有 利之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行 為時之舊法，而定其應執行之刑。
五、核被告乙○○所為，係違反醫師法第二十八條未具合法醫師 資格，擅自執行醫療業務罪、商標法第八十一條第一款侵害 商標罪、刑法第三百三十九條第一項詐欺罪及同法第一百四 十條第一項侮辱公務員罪。被告所犯未具合法醫師資格，擅 自執行醫療業務罪、侵害商標罪及詐欺取財罪等三罪間，有 方法結果之牽連關係，爰依修正前刑法第五十五條後段之規 定，從一重之違反醫師法第二十八條處斷。另被告所犯違反 醫師法及侮辱公務員二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分 論併罰，另被告犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前 ，且無不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條 例之規定減輕其刑。原審因而適用醫師法第二十八條第一項 、商標法第八十一條，刑法第十一條、第二條第一項前段、 第三百三十九條第一項、第一百四十條第一項、修正前刑法 第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款 ，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例 第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，並審酌被告 之素行、智識程度，及前已有違反醫師法之前科，經法院判 處有期徒刑二年確定並已執行完畢，卻仍未悔改，再執行醫 師職務，嚴重影響受誤導而前往看診之病患權益，對公共衛 生安全之危害至鉅，甚且被告犯後態度不佳，更對依法執行 職務之公務員加以辱罵，又其犯罪經查獲後，歷經偵、審程
序，態度惡劣，毫無悔意等一切情狀，就其違反醫師法部分 ，判處有期徒刑1年10月，減為有期徒刑11月，就其妨害公 務部分，判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，有期徒刑部 分並定應執行有期徒刑1年，扣案如附表一所示之藥械，係 被告違法醫師法所使用之藥械，應依醫師法第二十八條第一 項後段之規定宣告沒收，另附表二所示之物，為被告所有供 犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款併宣告沒收 ，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴意旨 略以：檢察官的起訴不合法，起訴必須要有被害人，而林慶 生並非被害人，伊已於原審依法提起反訴，本案起訴檢察官 違反刑事訴訟法的規定起訴，伊犯罪嫌疑不足，他不得提起 公訴云云。惟按「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯 罪嫌疑者，應提起公訴。」刑事訴訟法第二百五十一條第一 項定有明文。本案檢察官經偵查後，認被告乙○○涉嫌違反 醫師法第二十八條未具醫師資格之人擅自執行醫療業務罪、 商標法第八十一條第一款侵害商標罪、刑法第三百三十九條 第一項詐欺取財罪及同法第一百四十條第一項侮辱公務員等 罪嫌，依刑事訴訟法第二百五十一條第一項提起公訴，係依 法而為，且犯罪非必有直接被害人，檢察官所起訴被告所涉 犯之上開罪嫌，亦非告訴乃論之罪，檢察官起訴之證據及理 由，亦均詳載於起訴書，難謂有何違反刑事訴訟法之規定而 為起訴。另被告雖對林慶生、楊忠城檢察官提起反訴，惟經 臺灣臺中地方法院於九十六年十二月二十日，以九十六年度 訴字第四七七八號判決反訴不受理，經被告提起上訴後，亦 經本院於九十七年二月二十九日以九十七年度上訴字第五０ 七號判決上訴駁回在案，有各該判決書附卷可稽，被告之上 訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處 6 個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三 合於第 11 條第 1 項但書規定。
四 臨時施行急救。
商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第339條：（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第140條：（侮辱公務員公署罪）於公務員依法執行職務時，當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6月以下有期徒刑、拘役或1百元以下罰金。對於公署公然侮辱者亦同。
附表一：
針頭二支、針筒三支、麻醉劑九十二支、麻醉針四十八支、麻醉管一支、根管二十盒、家伏針十六支、拔牙工具七支、未使用麻醉劑二支。
附表二：
發票章一個、名片一盒、病歷一本、記事本二本、收據三張、病患名冊一本。