臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第424號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李世才 律師
洪嘉鴻 律師
鄭晃奇 律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地
方法院95年度訴字第46號中華民國96年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第3365號、92年度
偵字第4365號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係前苗栗縣銅鑼鄉鄉長，甲○○（業經檢察官另為緩 起訴處分）係六六土木包工業負責人，賴慶松（業經檢察官 另為緩起訴處分）係勝裕土木包工業實際負責人，賴鴻章（ 原名賴宏勝，業經檢察官另為緩起訴處分）係慶東營造有限 公司（下稱慶東公司）負責人。緣苗栗縣銅鑼鄉公所（下稱 銅鑼鄉公所）於民國88年12月間，辦理「樟樹村長潭坑高架 引道工程」（即調查站及偵查中所稱之編號D12 號之工程） ，預算金額為新臺幣（下同）0000000 元，該公所建設課承 辦人謝勝輝即簽請依政府採購法第22條第1 項第13款規定擇 定3 家廠商進行比價，鄉長乙○○乃批示：「六六土木包工 業、慶東營造有限公司、勝裕土木包工業以上3 家比價」， 隨由銅鑼鄉公所人員將相關投標資料寄交予上開3 家廠商， 通知於88年12月29日公開比價。俟上開3 家廠商收到銅鑼鄉 公所寄交之投標資料後，因甲○○有意承攬該項工程，遂與 賴慶松、賴鴻章協議陪標，由甲○○所經營之六六土木包工 業得標，詎乙○○、甲○○、賴慶松、賴鴻章等人竟共同基 於意圖影響決標價格之犯意聯絡及行為分擔，於88年12月29 日開標前1 天，由甲○○以電話與乙○○聯絡，告知將投標 前項工程，乙○○即於翌日（即29日）出具以現金方式所購 買之受款人為銅鑼鄉公所、票面金額各15萬元之合庫支票共 2 張（票號分別為RY0000000 號、RY0000000 號），而提供 2 筆押標金予甲○○，甲○○乃將其中1 筆押標金使用於六 六土木包工業之投標文件中，另1 筆押標金交予賴慶松使用 於競標廠商勝裕土木包工業之投標文件中，甲○○復自行提 供1 筆押標金予賴鴻章使用於競標廠商慶東公司之投標文件 中，渠等於填寫標單後，將投標文件交銅鑼鄉公所參與投標
，而共同以此協議方式，使勝裕土木包工業、慶東公司不為 價格之競爭。嗣於同年月29日上午9 時許，銅鑼鄉公所承辦 人員依職權審核投標文件均符合規定，開標結果，經比較六 六土木包工業、勝裕土木包工業、慶東公司投標價格及最低 標減價後，果由六六土木包工業以最低價格141 萬元標得前 項工程。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗 縣調查站調查後移請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不服時，其先前之陳述具有較可信特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應 就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質 性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符 ，亦屬之。而所謂「較可信特別情況」之情形，亦應就前後 陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問， 仍得承認其有證據能力。本件證人溫智維於調查站中所為陳 述，其性質雖屬傳聞證據，其於原審審理時業經到庭具結作 證，且經檢察官及辯護人就其於調查站中所為之證述逐一進 行交互詰問，對其不一致之陳述，法院自得依刑事訴訟法第 159條之2規定，如認其先前之陳述有較可信之情狀，並有證 明犯罪事實存否之必要時，依上揭規定，其於調查站中之證 言自有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，
例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的 情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減 弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的 迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問 警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌 或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受 外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所 為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收 買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他 成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利 之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀： 目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造 事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較 可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑； 或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等 情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務 官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼 之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信 度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完 整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕 事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可 推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應 斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情 與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上 開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證 據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得 ，依法認定之。本件證人甲○○於調查站、檢察官偵訊與本 院審理時之供述有前後陳述不符之情形。本院審酌其於調查 站及偵訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立 即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告 同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為 迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於調查站及偵訊中所為 之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪 事實存否所必要，依上揭規定，所為之證言自有證據能力。 ㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法地159條之5第1項定有明文；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第2項定有明文。經查，依 據證人賴鴻章、賴慶松、劉廷英、羅順松、溫智維、邱源木 、溫益智、邱政忠、吳家晃、林炳輝、謝勝輝、黃慶增、江 文治、吳秀汶、邱梅英、黃子權、李振雲、吳勝達等人於調 查站中所為之供述、證人賴鴻章、賴慶松、溫益智、吳家晃 、林炳輝、謝勝輝、黃慶增、吳秀汶、邱梅英、黃子權、吳 勝達等人於偵查中之供述，及下列書證、物證： ⑴起訴書事實㈠所載之書證及物證：
①交通部公路總局第二區養護工程處94年11月6日二工養字 第0940076005號函暨附件㈠至㈤（見Ⅰ卷第300-315頁） 。
②臺灣省交通公路局第二區工程處87年12月21日函影本1紙 （見A卷第36頁）。
③苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核 程序表（見B卷第16 頁）。
④銅鑼鄉公所簽稿影本1紙（見B卷第137頁）。 ⑤銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程㈠」之退還押 標金簽收表影本1紙（見B卷第139頁）、退還押標金申請 單影本2紙（同上卷第140、141頁）、苗栗市信用合作社 本社支票申請書（第0000000號）影本1紙（同上卷第146 頁）、新竹區中小企業銀行現金收入傳票（第0000000 號 ）影本1紙（同上卷第147頁）。
⑥銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程㈡」之退還押 標金申請單影本2紙（同上卷第149、150頁）、新竹區中 小企業銀行現金收入傳票（第0000000號、第0000000 號 ）影本2紙（同上卷第159、160頁）。
⑦銅鑼鄉公所辦理「苗27線雨排水溝改善工程㈢」之退還押 標金簽收影本1紙（同上卷第161頁）、退還押標金申請單 影本2紙（同上卷第162、163頁）、苗栗市信用合作社本 社支票申請書（第0000000號）影本1紙（同上卷第170 頁 ）、新竹區中小企業銀行現金收入傳票（第0000000號） 影本1紙（同上卷第16 9頁）。
⑧銅鑼鄉公所發包簽辦審核表—苗27線雨排水溝改善工程㈠ 影本1紙（同上卷第134頁）。
⑨銅鑼鄉公所發包簽辦審核表—苗27線雨排水溝改善工程㈡ 影本1紙（同上卷第135頁）。
⑩銅鑼鄉公所發包簽辦審核表—苗27線雨排水溝改善工程㈢ 影本1紙（同上卷第136頁）。
⑪扣案「苗27線雨排水溝改善工程㈠」工程合約書（含銅鑼
鄉公所第一次比價紀錄表）、銅鑼鄉公所營繕工程結算驗 收證明書各1份（詳見原審卷一第28-36頁之扣案物品清單 編號2-1、2-2）。
⑫扣案「苗27線雨排水溝改善工程㈡」工程合約書（含銅鑼 鄉公所第一次比價紀錄表）、銅鑼鄉公所營繕工程結算驗 收證證明書各1份（同上卷之扣案物品清單編號3-3、3-5 ）。
⑬扣案「苗27線雨排水溝改善工程㈢」工程合約書（含銅鑼 鄉公所第一次比價紀錄表）、銅鑼鄉公所營繕工程結算驗 收證明書各1份（同上卷之扣案物品清單編號4-1）。 ⑵起訴書事實㈡所載書證及物證
①內政部94年10月19日內授中民字第1940721298號函暨所附 臺灣省民政廳87年11 月16日87民四字第87007711號函抄 件及附件影本各1份（見C卷第10、11頁）。 ②內政部88年8月3日台88內中字第8802663號函、88年8月31 日台88內中字第8870314號函影本（同上卷第6、8頁）。 ③銅鑼鄉公所88年8月25日銅鄉民建字第06668號函影本（同 上卷第7頁）。
④苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核 程序表（同上卷第17 頁）。
⑤銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-A表工程部分7紙（同上卷第 31、34、37、43、46 、49、52頁）。 ⑥銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表7紙（同上卷第33、35、38 、44、47、50、53頁）。
⑦銅鑼鄉公所辦理A1工程之退還押標金申請單2紙、合作金 庫本庫支票申請書影本1紙（第0000000號）（同上卷第55 、56、74頁）。
⑧銅鑼鄉公所辦理A2工程之退還押標金申請單影本、合作金 庫本庫支票申請書（第096115號、096117號）、臺灣土地 銀行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514228號）影本 各2紙（同上卷第57、58、75、76、77、79頁）。 ⑨銅鑼鄉公所辦理A4工程之退款押標金申請單影本2紙、合 作金庫本庫支票申請書1紙（第096114號）、臺灣土地銀 行本行支票領取登錄單及取款憑條（第514229號）影本3 紙（同上卷61、62、84、85、87頁）。 ⑩銅鑼鄉公所辦理A6工程之退還押標金申請單影本2紙、合 作金庫本行支票申請書1紙（第096130號）、臺灣土地銀 行本行支票領取登錄單及取款憑條第514241號）影本2紙 （同上卷第65、66、94、95、96頁）。 ⑪銅鑼鄉公所辦理A7工程之退還押標金申請單影本2紙、銅
鑼鄉農會收入傳票1紙（第0000000號）、臺灣土地銀行本 行支票領取登錄單及取款憑（第514242號）影本2紙（同 上卷第67、68、98、99、100頁）。 ⑫銅鑼鄉公所辦理工程之退款押標金申請單影本2紙、合作 金庫本庫支票申請書1紙（第096129號）、銅鑼鄉農會收 入傳票1紙（第0000000號）（同上卷第67、70、105、106 頁）。
⑬銅鑼鄉公所辦理A9工程之退還押標金申請單影本2紙、銅 鑼鄉農會收入傳單2紙（第0000000號、0000000號）（同 上卷弟71、72、108、109頁）。
⑶起訴書事實㈢所載之書證及物證
①銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-C表工程部分12紙（見D卷第 171、179、187、195 、203、211、219、226、234、242 、250、258頁）。
②銅鑼鄉第一次比價紀錄表12紙（見D卷第172、180、188、 196、204、212、220 、227、235、243、251、259頁）。 ③銅鑼鄉公所辦理C1-12工程退還押標金申請單影本共24紙 （見D卷第173-174、182-183、198-199、190-191、205-2 06、214-215、222-223、228-229、237-238、244-245、2 53-254、261-262頁）、苗栗市信用合作社本社支票申請 書、銅鑼鄉農會傳票、新竹區中小企業銀行傳票數紙（見 C卷第73-110頁）。
④扣案之C2、C3、C4、C5、C6、C7、C8、C9、10、11工程之 工程合約書（參本院卷一第28-36頁之扣案物品清單、B卷 第196-201頁之扣押證物明細表）。
⑷起訴書事實㈣所載之書證及物證
①銅鑼鄉公所發包簽辦審核表-D12表工程部分1紙（見Ⅰ卷 第350頁）。
②D12工程銅鑼鄉公所第一次比價紀錄表1紙（同上卷第351 頁）。
③銅鑼鄉公所辦理D12工程之退還押標金申請單影本、銅鑼 鄉農會收入傳單影本2紙、銅鑼鄉農會明細分類帳影本2紙 、苗栗市信用合作社本社支票申請書影本1紙（同上卷第 352-355頁）。
⑸以上證據均係被告以外之人於審判外之言詞，書面陳述，被 告及辯護人就上開證據之證據能力於本院準備及審理程序時 並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議 ，而本院審酌上開證人於調查站中所為之證述及書證、物證 作成時之情況，並無違法取證瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，依上開規定，上開證據，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承銅鑼鄉公所有於上揭時、地辦理「樟 樹村長潭坑高架引道工程」之採購招標，且其指定六六土木 包工業、勝裕土木包工業及慶東公司等3家廠商公開比價， 最後係由甲○○所經營之六六土木包工業以141萬元得標等 事實，惟矢口否認有何意圖影響決標價格，而以協議使廠商 不為價格競爭之犯行。辯稱：伊與甲○○時有金錢上之往來 ，本件伊係開取款條予鴻光，並未購買押標金給甲○○，可 能是上面有伊之印文，才誤登記為伊辦理的，伊並不知道他 拿去作為押標金，也不知道甲○○借牌及圍標之情形云云。三、本院查：
㈠銅鑼鄉公所於88年12月間，辦理「樟樹村長潭坑高架引道工 程」之採購招標，預算金額為0000000元，開標日期為88 年 12月29日，參與投標之廠商為甲○○所經營之六六土木包工 業、賴慶松所經營之勝裕土木包工業及賴鴻章所經營之慶東 公司，銅鑼鄉公所開標後，由甲○○所經營之六六土木包工 業以141萬元得標之事實，經原審法院調取上開工程之苗栗 縣銅鑼鄉公所執行工程案卷核閱無訛。又被告乙○○就上開 工程，採限制性招標而擇定上開3家廠商公開比價之招標方 式，核與87年5月27日公布、88年5月27日施行之政府採購法 第18條第4項、第22條之規定並無不符，先予敘明。 ㈡證人甲○○於調查站中證稱：「我在參標編號D1 2工程時因 資金不足，乃向鄉長乙○○借調資金，以充作押標金之用」 「我向鄉長乙○○借調資金時，即已告知張鄉長乙○○該筆 資金係要作為押標金之用，乙○○即主動至銅鑼鄉農會信用 部購買押標金支票供我參標之用」「（問：鄉長乙○○既已 明知，你向其借調之資金係作為參標銅鑼鄉公所發包工程之 用，顯然鄉長乙○○於開標前就已知悉你等3家廠商有圍標 情事，是否屬實？）答：屬實，乙○○曾為同業，對於比價 廠商之間配合投標工程之方式也十分清楚，因此乙○○對我 等廠商事先協議之情形也應該非常明瞭」等語（以上見G卷 第119頁，以下卷宗代碼部分均詳如卷宗代碼對照表，參原 審卷一第200頁），於偵查中證稱：「分別向慶東及勝裕負 責人要求由我得標他們陪標，他們2家的押標金由我買」「 我向乙○○借款，可能是乙○○拿取款條給我，銀行押標金 登記出款人名字」「向乙○○借30萬元時，當時就有向他說 要買D12的押標金，乙○○也同意借我」等語（以上見G卷第 126、127頁），另證稱：「我要求乙○○買2筆標金，金額 會講，‧‧我通常都在開標前1天向乙○○借，用電話跟乙 ○○講，明天某工程要開標，我需要多少押標金，一般他都 會借我，因為我們是好朋友，開標前1天，他會買好借給我
，‧‧拿的地點都在銅鑼鄉，也可能是乙○○開取款條給我 ，上面有蓋印鑑，不用存摺，就可以到銅鑼農會買押標金， 所以看起來是乙○○買的，應該都是在投標前1天去借的， 我會告訴乙○○，因為明天開標的工程要用，向他週轉一下 」等語（以上見I卷第287頁）「於工程開標完畢後或退還押 標金時，就我記憶所及，應該是將支票直接返還給她」等語 （見G卷第119頁），參以：⑴證人甲○○使用於六六土木包 工業參與前項工程投標所繳納之押標金，即係以被告乙○○ 名義所購買、票號RY0000000號之合庫支票；證人賴慶松使 用於勝裕土木包工業參與前項工程投標所繳納之押標金，亦 係以被告乙○○名義所購買、票號RY0000000號之合庫支票 ，而該2筆金額之支票均係被告乙○○提供證人甲○○使用 為前項工程之押標金等情，並有銅鑼鄉農會收入傳票2張、 廠商領取退還押標金額之紀錄1紙在卷可稽（見B卷第6、8頁 ）；⑵前項工程開標後，其中1筆15萬元之支票確係於88年 12月30日轉存入被告乙○○之帳戶等情，有銅鑼農會客戶往 來交易明細1紙附卷足憑（見B卷第7頁），足見證人被告乙 ○○確有提供2筆押標金予證人甲○○參與本件工程投標， 甚為明確。
㈢被告乙○○身為鄉長，經辦公用工程之採購多年，熟悉工程 招標流程，其父親張乾芳及配偶謝其全又係經營土木包工業 ，復為其所不否認，而證人甲○○亦證稱：「乙○○於擔任 鄉民代表時，亦有幫忙其父親張乾芳所開設之一成土木包工 業處理實際業務，‧‧與我等廠商互有業務往來及金錢借貸 關係」等語（以上見G卷第119頁），是其辯稱不知甲○○所 借者為押標金及圍標一事云云，不足採信。另證人甲○○於 本院審理時翻異前詞，證稱：伊係向被告乙○○之父親借用 上開三十萬元，未向被告提及圍標之事，調查站之供述，係 個人猜測之詞云云，與上開客觀證據不符，應係之迴護之詞 亦難採信。
㈣上開3家廠商於分別收到銅鑼鄉公所寄交之前開工程相關投 標文件後，證人甲○○即向證人賴慶松、賴鴻章表示有意承 作該工程，遂協議其餘2家廠商即勝裕土木包工業、慶東公 司不為價格之競爭，負責陪標，由六六土木包工業標取，證 人賴慶松遂依證人甲○○所示，以較高之金額投標，並將相 關證照、印章等資料交甲○○，證人賴鴻章則應允以較高之 金額投標，且均由證人甲○○提供押標金，證人賴慶松、賴 鴻章均同意不為價格之競爭，其等3家廠商確係圍標本件工 程等情，亦經證人甲○○、賴慶松、賴鴻章分別於調查站及 偵查中證述屬實，是認本件參與投標之3家廠商有圍標行為
無疑。
㈤按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實 施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分， 始得為共同正犯；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法 ，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可；且原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之 一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院46年 台上字第1304號、73年台上字第2364號等判例意旨及69年度 台上字第199號判決意旨可供參照）。被告乙○○雖未參與 證人甲○○、賴慶松、賴鴻章等人關於協議陪標部分，然廠 商參加投標工程除須檢附相關證件外，必須繳納押標金，且 廠商所繳納之押標金於決標後，除得標廠商所繳納者外，其 餘應無息發還未得標之廠商，並就發還押標金部分定有相關 條文，以擔保參加之廠商確實投標，乃投標工程之重要程序 之一，此有苗栗縣銅鑼鄉公所採購投標須知1份在卷可參（ 見B卷第12、13頁），被告乙○○明知本件參加投標之3家廠 商有前開圍標行為，竟仍提供2筆押標金，促使證人甲○○ 、賴慶松、賴鴻章不為價格競爭之協議，以利證人甲○○標 得本件工程，足認被告乙○○與上開3位證人彼此間，確有 犯意聯絡及行為分擔。
㈥政府採購法第87條第4項規定，其犯罪構成要件為：⑴意圖 影響決標價格或獲取不當利益。⑵以契約、協議或其他方式 之合意。⑶使廠商不為投標或不為價格之競爭；且其立法意 旨，係在保護政府採購程序之公平、公開、建立公平競爭之 採購機能，故只要意圖影響決標價格，而以協議使某些廠商 不為價格之競爭，應即成立該罪。本件參與前項採購比價之 廠商，係依照被告乙○○之批示，而參與比價，並無證據證 明係被告乙○○事先選定某特定之廠商，或該3家廠商係事 先謀議，共同以不法方式從事政府採購。至證人甲○○、賴 慶松、賴鴻章所經營之土木包工業或公司，既係由鄉長即被 告乙○○指定，渠等僅屬被動配合鄉長之指定，另參與投標 之各廠商以合意不為價格之競爭，係廠商內部之合意關係， 彼等於投標後，對招標之銅鑼鄉公所仍負有依招標規定應負 之法律義務，故亦無積極證據足以證明，上開3位證人與被 告乙○○間有何其他非法之行為。基此，被告乙○○與證人 甲○○、賴慶松、賴鴻章等於主觀上具有影響決標價格之意 圖，且客觀上已著手合意，製造競爭假象，欺瞞採購機關， 並進而達到使勝裕土木包工業、慶東公司不為價格之競爭之 結果，此情與單純借用他人名義或證件投標之行為，顯然有
所不同，故其等犯行，應認與上開第87條第4項之犯罪構成 要件相符。
㈦起訴書認被告乙○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之 經辦公用工程舞弊罪嫌乙節。按貪污治罪條例第4條第1項第 3款所指之其他舞弊情事係屬概括規定，應與同條例所定之 浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危 害性方可相提並論，有最高法院68年台上字第3736號判決意 旨可供參照（詳如後述）。查起訴書記載被告乙○○於本件 行為，除提供押標金及明知上情卻未主動告知開標人員不予 開標外，並未指摘被告乙○○有何其他浮報價額、數量、收 取回扣等不法情事，而起訴書並未說明被告乙○○上開行為 與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益之間究竟有 何等同之危害性？況且，起訴書亦未指出所謂「獲得未經協 商時所可能必須壓低投標金額間差額之不當利益」究係為何 ？因此，被告乙○○縱有上開行為，在無其他積極證據證明 之情況下，除非另有不法情事，否則遽難指與貪污治罪條例 第4條第1項第3款所稱之舞弊行為之構成要件相當。 ㈧綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信 ，本件事證明確，被告乙○○上開違反政府採購法之犯行， 堪以認定。
四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪 刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度 第8次刑庭會議決議參照）。
㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯
之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自 屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比 較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。 惟本案被告乙○○犯本案違反政府採購法之犯行，依其犯罪 情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故 修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時 之舊法，論以共同正犯。
㈡刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者， 亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修 正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為 使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留 及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保 安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家 刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之 整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其 適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及 罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能 契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之， 基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定 。
㈢綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修 正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，就刑法第28 條 部分，適用94年2月2日修正後之刑罰法律，並未對被告較為 有利，自應適用修正前之相關規定；就刑法第11條部分，則 應適用修正後之規定。
㈣又政府採購法已於91年2月6日修正公布施行，並於同年2 月 9日生效，惟該修正後之政府採購法第87條第4項規定，其處 罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，故修 正後條文對觸犯該法之行為人並無有利之處，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用行為時之法律。
五、按政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵政府採購 行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式，相互借牌進 行圍標行為，破壞政府採購競爭機制。且行為人以前述之意 圖及手段，已達致使陪標廠商不為價格競爭之結果。是核被 告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決 標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪。查，公訴人起 訴被告乙○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公 用工程有其他舞弊情事之罪。按刑事訴訟法第300 條所謂得 就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法
院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法 律。刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍， 乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄 內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至 於法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害 事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂 事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非 謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。 申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇 須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙 其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認 之罪名，予以適用刑罰。查起訴書雖認被告乙○○係犯貪污 治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程有其他舞弊情事 之罪，惟其行為尚難遽認係屬該罪之情形，已如前述，且起 訴書明確記載被告乙○○明知證人甲○○、賴慶松、賴鴻章 協議不為價格之競爭，有圍標而違反政府採購法之情形，竟 提供2筆押標金，作為競爭廠商投標之用，使甲○○所經營 之六六土木包工業果然順利標得該項工程等情，足認起訴範 圍已清楚敘及被告乙○○所為違反政府採購法之基本犯罪事 實，且業已起訴，故其基本社會事實相同，自無礙其犯罪事 實之同一性。本院自得就已起訴之犯罪事實，變更公訴人所 引之法條為政府採購法第87條第4項之罪，並依刑事訴訟法 第95條之規定告知被告乙○○，使其能充分行使防禦權，以 維護審判程序之公平。被告乙○○與共犯甲○○、賴慶松、 賴鴻章彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。六、不另為無罪之諭知部分
㈠公訴意旨略以：被告乙○○係前苗栗縣銅鑼鄉鄉長，任期自 87年3月1日至91年2月28日止，依法負責綜理該鄉鄉公所行 政業務，係依據法令從事於公務之人員：
⑴銅鑼鄉公所於87年間，執行前臺灣省政府於87年5月7日以府 經建字第53570號函送核定之「臺灣省改善民眾生活品質設 施計畫87年度實施計畫-村里民大會建議案急需待辦工程綜 整表暨各縣市工程表」中之「苗27線雨排水溝改善工程」， 經費850萬元，係已達「苗栗縣各機關學校營繕工程及購置 定製變賣財物內部審核程序表」（下稱：營繕工程內部審核 程序表）所規定「300萬元以上1500萬以下」標準之營繕工 程，依上開規定，應以「主辦單位應依照有關規定在機關門 首公告5日以上通訊招標，並於開標7日前，通知當地有關公 會轉知會員參加投標」之程序處理。詎被告乙○○竟基於使 廠商之易於得標之犯意，指示將該工程切割為如附表一所示
之3段工程，個別開標，使各分標後之工程，經費均不逾300 萬元，而得以規避上開程序，改依「核定3家以上殷實廠商 採通訊比價辦理」之程序辦理，嗣復與時任銅鑼鄉中平村長 即被告謝源瀏、鄉民即被告張齊煉（以上2人均另為無罪之 諭知，詳後述）基於共同之犯意聯絡，以附表一所示之內定 得標方式，將各標內定之3家參標廠商，批示於「銅鑼鄉公 所工程發包簽辦審核表」內，以此方式舞弊，前開3項工程 於88年1月25日開標時，3家內定得標廠商，終得以在無價格 競爭之情形下，以附表一所示亟接近底價之價格，順利得標 ，而獲得如未經舞弊時所可能必須壓低投標金額間差價之不 當利益。
⑵臺灣省政府民政廳於87年11月16日以87民4字第870077 11 號函送該廳「88年度一般小型零星工程計畫核定增辦工程項 目表」予銅鑼鄉公所，請該所依計畫規定，以1次公開發包 辦理表內9項工程，經費計840萬元。本件適用前述營繕工程 內部審核程序表規定，亦應以上開通訊招標之方式處理。惟 被告乙○○復承前同一之舞弊犯意，未經報准，逕將上開工 程分為9項工程招標，使工程招標經費降低，而違背法令適 用指定3家廠商比價之規定。嗣再於開標前不詳時、地，與 玖傳營造有限公司（下稱玖傳公司）實際負責人邱梅英（業
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