臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1072號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列上訴人因被告常業重利等案件，不服臺灣南投地方法院96年
度訴字第539號中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署95年度偵字第3427號、96年度偵字第525
號），就常業重利部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於常業重利及定執行刑部分均撤銷。
丁○○共同犯常業重利罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之筆記本壹本沒收。
犯罪事實
一、丁○○自民國94年10月間起至95年5、6月間某日止，與林見 欣（現經原審通緝中）共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取 得與原本顯不相當之重利，並以之為常業之犯意聯絡，對外 以丁○○名義放款，所放貸款項或由林見欣所設帳戶轉帳， 或由丁○○親自交付借款人，以此方式共同經營俗稱地下錢 莊之高利貸業務，而陸續乘附表所示乙○○、戊○○、汪素 真、己○○等人急需用錢，分別以年利率324％至540％不等 之利率計息貸與金錢，而收取與原本顯不相當之重利，且以 之為常業，丁○○、林見欣貸與時間、金額、收取利息之數 額均詳如附表所示。嗣因戊○○未按時償還利息及本金，遭 丁○○、林見欣以毀損、恐嚇等非法方式催討債務而報警查 獲上情（丁○○所犯毀損、恐嚇部分業經原審判決確定）， 並扣得丁○○所有供記錄貸款明細之筆記本1本。二、案經戊○○訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告未曾於 言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證
據能力，先予敘明。
二、被告丁○○未於本院審理期日到庭，惟上開犯罪事實，業據 被告於原審準備程序、審理時坦承不諱，並有下列事證可資 證明：
㈠證人即被害人乙○○於警詢中證稱「（問：你何時向丁○○ 借多少錢、利息如何計算、實際拿多少？）我第一次於94年 10月份跟他借款新台幣15萬元，我開2張面額新台幣7萬及8 萬元的支票給丁○○，而我實拿新台幣13萬5千元，利息每 10天1期，每期新台幣1萬5千元，年利率高達360％。後來 94年11月份、95年4月份、95年5月份再分別跟他借10萬元、 10萬元、10萬元，而我每期都開支票給丁○○。利息每10天 1期，每借新台幣10萬元、利息每1期，新台幣1萬元，我實 拿9萬元，年利率高達360％」等語（見96年度偵字第525號 卷宗第8頁）。
㈡證人即被害人戊○○於警詢中證稱「（問：你何時向丁○○ 借錢、多少、利息如何計算、是否簽本票？）我於94年11月 底因為要軋支票沒有錢，所以經過朋友介紹認識丁○○，並 口向丁○○借款新台幣7萬元，我開立我所有之中國農民銀 行支票面額新台幣7萬元錢丁○○，而我實拿新台幣5萬6千 元，利息10天1期，每借新台幣1萬元，實拿新台幣8千元， 利息新台幣2千元，年利率高達720％」等語（見95年度偵字 第3427號卷宗第7頁）。
㈢證人丙○○於警詢中證稱「（問：你何時向丁○○借多少錢 、利息如何計算、實際拿多少？）．．．我是幫朋友汪素貞 向丁○○辦貸款。時間是95年4月24日下午14時許。當時是 我的朋友汪素貞約丁○○，在南投縣竹山鎮麥當勞速食店辦 貸款。共借款新臺幣6萬元，但丁○○要我簽新台幣12萬本 票，當時我的朋友汪素貞出於急迫所以託我向丁○○借款。 利息每10天1期，當時拿新臺幣52800元（扣7200元）」等語 （見96年度偵字第525號卷宗第5頁）。
㈣證人即被害人己○○於警詢中證稱「（問：你何時向丁○○ 借多少錢、利息如何計算、實際拿多少？）我是約在95年5 、6月份，因我急需用錢，經朋友介紹，進而向丁○○借辦 理借款。我第一次借新台幣2萬元，我實拿新台幣18200元， 利息是每10天1期。後來又再跟他借3萬元、利息是每10天1 期，每期新台幣2700元、我實拿27300元」等語（見96年度 偵字第525號卷宗第15頁）。
㈤核被告丁○○之自白，與證人乙○○、戊○○、丙○○、己 ○○所述情節相符，並有證人乙○○簽發之本票5張、證人 戊○○所簽發之支票9張、本票7張及其在合作金庫商業銀行
集集分行（前為農民銀行集集分行）之支票存款帳戶交易明 細資料1份在卷可稽，復有被告丁○○所有供記錄貸款明細 之筆記本1本扣案可證，足認被告之自白與事實相符。 ㈥按刑法第344條重利罪成立之要件為：乘人急迫、輕率或無 經驗，貸以金錢或其他物品，並取得與原本顯不相當之重利 。即行為人明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會 故為貸與，且就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況 ，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額。此項犯罪，固須 對於特定人為之，始能成立。至若明知社會上有因急迫而舉 債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條 件，一俟他人告貸，藉以博取重利為常業者，雖非對於特定 人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則 其犯有前項法條所載情事，即應論以同法第345條之罪，最 高法院27年上字第520號判例意旨可資參照。查被告所為上 開借款行為所取得之利息，換算年利率為324％至540％不等 ，超過民法所規定年利率不得超過百分之20最高限制甚多， 顯示借款人茍非出於急迫，當不致向被告借如此高利之貸款 ，堪認被告顯係乘不特定人出於急迫而舉債濟急，預定苛刻 條件，利用機會故為貸與，且就原本利率、時期核算及參酌 當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額， 是被告確有取得與原本顯不相當之重利無訛。本件事證已臻 明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑理由：
㈠法律變更之比較適用：
⑴被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正後常 業詐欺罪之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而 刑法第344條重利罪，其法定本刑為1年以下有期徒刑，修正 前刑法第345條之常業重利罪，其法定本刑為5年以下有期徒 刑。本件被告所犯本案若依新法各別論以重利罪而予數罪併 罰之結果，其刑度顯較修正前刑法第345條常業重利罪為重 ，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第2 條第1項規定，自應適用修正前刑法第345條常業重利罪論處 。
⑵查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、 舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀
犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍固有變動 ，惟新舊法之規定對被告並無有利或不利之情形，不生新舊 法比較問題，併予敘明。
⑶刑法第33條第5款亦經修正公布，比較新舊法結果，以修正 前即行為時法較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，本 案被告所犯修正前詐欺罪之法定罰金刑部分，自應適用行為 時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之 法定刑。
⑷被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經修正增 訂規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編 所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。本件 被告所犯之罪定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而 定有罰金刑者；經比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為 罰金部分之提高標準，適用新法並無較有利之情形，故依刑 法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金提高標準部分 ，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之 規定。
⑸被告行為後，刑法關於第38條沒收之規定亦有修正。核從刑 應依附於主刑，有關被告所犯前開罪刑之主刑係適用修正前 之刑法第345條規定，有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適 用修正前刑法第38條之規定。
㈡按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立。查本案被告所為，顯有相當規模而係 反覆以借貸金錢收取重利為目的之社會活動之職業性犯罪， 係犯修正前刑法第345條之常業重利罪。被告丁○○與林見 欣間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢原審予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之筆記本1本係被 告丁○○所有供記錄貸款明細之用，為被告所有供犯罪所用 之物，原審未依法宣告沒收，自有未洽，檢察官提起上訴加 以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於常業重利及定執 行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄素行尚佳、本 案犯罪之動機、手段、所生危害及其犯罪所得無多，及其犯 後於原審及本院審理時坦承犯行等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中
華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告 犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於減刑 條件，應依上開減刑條例，減其刑期2分之1，以啟自新。 又按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本 條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判 時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國96年罪犯減刑 條例第9條定有明文，查本件被告所犯之常業重利罪，經減 刑為有期徒刑4月，揆諸前揭法文意旨，自應由本院於為減 刑裁判時，併依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰 金折算之標準。
㈤扣案之筆記本1本係被告丁○○所有供記錄貸款明細之用， 為被告所有供犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項 第2款規定，併予宣告沒收。
四、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳 述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第371條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第345條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日附表：
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│編號│借款人│借款時間及地│借款金額（新│擔保品 │ 利息計算方式 │
│ │ │點 │臺幣） │ │ │
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│ 1 │乙○○│①94年10月間│①15萬元（預│由乙○○簽發之│約定每15萬元、每10天1期 │
│ │ │某日，在南投│扣利息1萬5千│本票共5張 │，每期之利息為1萬5千元，│
│ │ │縣草屯鎮碧山│元） │ │年息高達360％（計算方式 │
│ │ │路640之1號處│ │ │：15000×3×12÷150000＝│
│ │ │所（以下簡稱│ │ │3. 6） │
│ │ │乙○○居所）│ │ │ │
│ │ ├──────┼──────┤ ├────────────┤
│ │ │②94年11月間│②10萬元（預│ │ │
│ │ │某日，在林炳│扣利息1萬元 │ │約定每10萬元、每10天1期 │
│ │ │昌居所。 │） │ │，每期之利息為1萬元，年 │
│ │ │③95年4月間 │③10萬元（預│ │息高達360％（計算方式： │
│ │ │某日，在林炳│扣利息1萬元 │ │10000×3×12÷100000＝ │
│ │ │昌居所。 │） │ │3.6） │
│ │ │④95年5月間 │④10萬元（預│ │ │
│ │ │某日，在林炳│扣利息1萬元 │ │ │
│ │ │昌居所。 │） │ │ │
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│ 2 │戊○○│94年11月間某│共借7次，每 │由戊○○簽發本│約定每10萬元、每10天1期 │
│ │ │日起，至95年│次借款金額約│票7張、支票9張│，每期利息為1萬2千元至1 │
│ │ │6月間某日止 │10萬元至20萬│ │萬5千元不等，年息高達432│
│ │ │，在南投縣集│元不等 │ │％至540％（計算方式： │
│ │ │集鎮合作金庫│ │ │12000×3×12÷100000＝ │
│ │ │商業銀行集集│ │ │4.32 │
│ │ │分行前或以匯│ │ │15000×3×12÷100000 │
│ │ │款方式。 │ │ │＝5.4） │
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│ 3 │汪素貞│95年4月24日 │借款6萬元 │由汪素貞之友人│約定每6萬元、每10天1期，│
│ │ │左右，在南投│（預扣利息7 │丙○○簽發面額│每期利息為7200元，年息高│
│ │ │縣竹山鎮「麥│千2百元） │12萬元本票1張 │達432％（計算方式： │
│ │ │當勞」速食店│ │（未扣案） │7200×3×12÷60000＝ │
│ │ │。 │ │ │4.32 ） │
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│ 4 │己○○│①95年5、6月│①借款2萬元 │由己○○簽發本│①第1次借款約定每2萬元，│
│ │ │間某日，在某│（預扣利息1 │票4張（未扣案 │每10天1期，每期利息1800 │
│ │ │不詳地點 │千8百元） │） │元，年息高達324％（計算 │
│ │ │ │ │ │方式： │
│ │ │②95年5、6月│②借款3萬元 │ │1800×3×12÷20000＝ │
│ │ │間某日，在某│（預扣利息2 │ │3.24 ） │
│ │ │不詳地點 │千7百元） │ │ │
│ │ │ │ │ │②第2次借款約定每3萬元，│
│ │ │ │ │ │每10天1期，每期利息2700 │
│ │ │ │ │ │元，年息高達324％（計算 │
│ │ │ │ │ │方式： │
│ │ │ │ │ │2700×3×12÷30000＝ │
│ │ │ │ │ │3.24 ） │
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