臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第316號
上 訴 人 台灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪金毅
選任辯護人 常照倫 律師
張績寶 律師
上 訴 人
即 被 告 朱元宏
選任辯護人 楊博堯 律師
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度
易字第2675號中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第28923號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱元宏曾先後任職臺灣澎湖、雲林、嘉義、臺中地方法院法 官，於民國86年間轉任律師。詎朱元宏身為執業律師，竟不 知維護司法信譽及恪遵律師倫理規範，單獨或夥同洪金毅為 下列詐欺取財之犯行：
㈠、朱元宏於87年9月28日受蔡木勝、林伶蕙二人之委任，擔任 台灣台中地方法院（下稱台中地院）87年度易字第442號被 告蔡木勝、林伶蕙背信案之辯護人，律師費用合計新臺幣（ 下同）10萬元，並已付清（下稱前開背信案件）。詎朱元宏 明知其並無向前開背信案件承辦法官陸炎榮行賄之意與管道 ，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，在台中市 ○○路○段148號11樓群展國際法律事務所之辦公室內，向 蔡木勝詐稱：「你的案件承辦法官是陸炎榮，他以前是我法 院同事，他是很現實的法官，如果沒有拿錢先去活動，萬一 讓對方先去活動，我們這邊就輸了，而且打官司當然要用錢 ，不然怎麼解開（臺語）」等語，致蔡木勝陷於錯誤，誤認 朱元宏得以金錢行賄承辦法官，而於87年10月9日即前開背 信案件一審第一次開庭前之某日，均在群展國際法律事務所 之朱元宏辦公室內，接續三次各交付100萬元（均放在洋酒 之空盒內）予朱元宏，合計交付朱元宏300萬元。期間朱元 宏並向蔡木勝詐稱：「這筆錢是要幫你活動官司，要幫你解 開（臺語）」等語。嗣蔡木勝於前開背信案件一審審理期間 ，有意再委任當時之群展國際法律事務所所長羅豐胤律師擔 任辯護人，於88年6月4日前某日與羅豐胤洽談委任事宜（蔡 木勝係於84年6月4日委任羅豐胤律師），將朱元宏向其拿取
活動官司費用一事告知羅豐胤，羅豐胤為維護群展國際法律 事務所之聲譽，要求朱元宏將向蔡木勝收受之活動官司費用 退還蔡木勝，朱元宏遂於88年5月28日，自其開立之前中興 商業銀行存款帳戶（帳號為000000000000號）臨櫃提領現金 300萬元後，於同年某日，在群展國際法律事務所內，將300 萬元退還蔡木勝。
㈡、朱元宏於95年3月29日受賴義忠、陳怡蓁、邱伯智、張基鉉 （下稱賴義忠等四人）之委任，擔任賴義忠等四人台中地院 檢察署95年度偵字第6820、8797號妨害自由等案之辯護人， 律師費用合計20萬元，（下稱前開妨害自由案件；又前開妨 害自由案件之被告尚有鄧力嘉、林藍淑梅等人）。朱元宏另 行起意，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之概括犯意， 於95年5月16日16時31分許，以其持有使用之手機（門號為 0000000000號）撥打賴義忠之友人聶藍蘋（係鄧力嘉之女友 ）所持有使用之手機（門號為0000000000號），通知聶藍蘋 前往台中市○○路100號10樓之2承揚法律事務所商談，聶藍 蘋於同日17時許，至承揚法律事務所後，朱元宏即向聶藍蘋 詐稱：「鄧力嘉與賴義忠所涉嫌的案件有二人被收押（即邱 伯智、張基鉉），檢察官（即指陳怡龍檢察官）開庭我有去 出庭，我有請承辦檢察官關掉收音機，並陳述本案的源由是 債務糾紛引起，檢察官告訴我應該有辦法把這案件處理好， 但是要這樣（比一手勢，伸直中指、無名指、小指，大拇指 與食指圍成圓形），也就是30萬元，我有辦法用這筆錢疏通 這個案件。」等語，致聶藍蘋陷於錯誤，誤認朱元宏得以金 錢買通承辦檢察官陳怡龍，而向朱元宏表示願意將上情轉達 賴義忠，並由賴義忠直接與朱元宏見面商談，聶藍蘋隨即於 同日17時31分許，使用承揚法律事務所附近之公共電話（設 於臺中市○○街一號、門號為0000000000號）撥打賴義忠所 持有使用之0000000000號手機，將上情轉知賴義忠，賴義忠 亦陷於錯誤，誤認朱元宏能以30萬元行賄承辦檢察官，疏通 其所涉犯之前開妨害自由案件，而於翌日（即17日）某時前 往承揚法律事務所，欲向朱元宏了解如何以該筆30萬元行賄 之詳情，惟因朱元宏另有顧忌，未再向賴義忠提及行賄之事 ，而詐欺取財未遂。
㈢、朱元宏復於95年4月12日受楊景仲之委任，擔任台中地院95 年度感裁字第14號被移送人楊景仲檢肅流氓條例案之辯護人 （律師費用八萬元已付清，且楊景仲業於95年4月11日經該 院裁定留置，下稱前開流氓案件），承前詐欺取財之概括犯 意，明知其並無向前開流氓案件承辦法官郭書豪行賄之意與 管道，於95年4月13日迄同年月27日間之某日，至臺灣臺中
看守所附設流氓留置所接見楊景仲時（朱元宏曾於前開期間 之13、20、27日接見楊景仲），向楊景仲詐稱：「你的流氓 案件，法官可以裁感訓，也可以裁不感訓，你拿30萬元（比 三之手勢）出來，作為法官的費用（即暗指法官會收賄）， 我會幫你處理交保，等你交保出來後，看法院這部分還要多 少費用，不夠的話還要給人家，才能裁定不感訓。」等語； 又於同年5月3日法院開庭審理該流氓案件後之翌（4）日接 見楊景仲時，再向楊景仲詐稱：「你如果不拿出30萬元（比 三之手勢），就不可能交保。」等語，致楊景仲陷於錯誤， 誤認朱元宏得以30萬元行賄承辦法官，而於其妻林意真至臺 灣臺中看守所與其接見會面時，請林意真通知詹明通前來會 客。詹明通知悉楊景仲有意與其見面後，再次前往接見楊景 仲，楊景仲即委請詹明通代為向林旭毅借款現金30萬元，並 轉交予朱元宏。詹明通於同年5月上旬某日依約向林旭毅借 得30萬元後，於同年月12日上午郭書豪法官開庭審理楊景仲 之流氓案件後，將前開30萬元攜至承揚法律事務所，交予承 揚法律事務所不知情之會計小姐林雨青（朱元宏為林雨青之 姊夫）收受，林雨青再轉交予朱元宏。事後楊景仲仍未獲裁 定交保，且於同年月24日經裁定交付感訓處分。楊景仲於同 年6月1日再委任朱元宏擔任二審辯護人並提起抗告，由臺灣 高等法院臺中分院以95年度感抗字第33號案受理（審判長為 李璋鵬、陪席法官為蕭錦鍾、受命法官為胡森田）。朱元宏 於前往接見楊景仲時，為安撫楊景仲而向楊景仲詐稱：「很 抱歉，一審沒有處理好，但二審的法官是『胡仔』（即指胡 森田法官），我一定可以處理好，不用擔心，再忍耐一下。 」等語。嗣於95年6月23日遭二審法院裁定駁回楊景仲之抗 告後，朱元宏於同年月29日依楊景仲之要求，指示不知情之 林雨青提領24萬元，由朱元宏在承揚法律事務所，將前開24 萬元交予林意真（詹明通陪同在場），其餘6萬元則未退還 ，詹明通再將前開24萬元退還林旭毅。
㈣、緣林佳宏因恐嚇、傷害、懲治盜匪條例等罪，經法院判處有 期徒刑一年、七月、七年定應執行刑有期徒刑八年確定，於 90年11月16日假釋出監，至95年5月20日假釋期滿。林佳宏 於假釋期間內，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經 台中地院臺中簡易庭於95年4月21日以95年度中簡字第967號 判處有期徒刑三月後，恐上開假釋遭撤銷，乃對上開判決提 起上訴，由同法院普通庭以95年度中簡上字第264號案受理 （審判長為簡源希法官、陪席法官為鄧敏雄、受命法官為戴 博誠，下稱前開兒童及少年性交易防制條例案件）。林佳宏 請求友人洪金毅介紹律師代為辯護，爭取二審撤銷原審判決
並改諭知拘役或罰金刑，使其假釋無須被撤銷。嗣並依洪金 毅之推薦，於95年5月25日委任朱元宏擔任辯護人（律師費 用為5萬元）。朱元宏、洪金毅均明知林佳宏所犯兒童及少 年性交易防制條例第29條之罪之法定刑為「五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」（法定刑並無拘役） ，依法並無判處拘役而使其假釋不被撤銷之可能，且均無向 前開兒童及少年性交易防制條例案件承辦法官簡源希、鄧敏 雄、戴博誠行賄之意與管道，朱元宏承前詐欺取財之概括犯 意，與同具意圖為自己不法之所有之洪金毅，基於詐欺取財 之犯意聯絡，共同謀議向林佳宏詐財，推由洪金毅於95 年6 月20日即前開兒童及少年性交易防制條例案件二審第一次開 庭後之同日下午某時，在承揚法律事務所樓下，先向林佳宏 詐稱：「我和朱元宏律師談過，他說你的案件如果要處理到 不被撤銷假釋，需要30萬元才能處理好。」等語；洪金毅再 於同年月下旬某日，向林佳宏詐稱：「這週五（即90 年6月 30日）就要交出30萬元，因為朱元宏隔天星期六就要和法官 去打高爾夫球。」等語，致林佳宏陷於錯誤，誤信朱元宏得 以30萬元行賄承辦法官，使二審判決結果不至於影響其假釋 ，遂向其父林萬義借款40萬元（其中10萬元借款林佳宏擬自 用）。林萬義即於95年6月30日，自其妻魏美惠之第一銀行 埔里分行存款帳戶（帳號為00000000000號）內提領現金40 萬元後之同日某時，將前開40萬元交予林佳宏。林佳宏再於 同日21時許，在臺中市○○路與三民路口附近之某友人住處 ，交付現金30萬元予洪金毅，洪金毅並同時向林佳宏詐稱： 「朱元宏星期六就會和法官去打高爾夫球，他會幫你把案件 處理好，使判決結果不會讓你的假釋被撤銷，不要緊張。」 等語。嗣前開兒童及少年性交易防制條例案件仍經該院於95 年8月11日判決駁回上訴確定。林佳宏於收受二審判決書後 發覺受騙，於95年8月21日14時34分許，先以其持有使用之 手機（門號為0000000000號）撥打洪金毅持有使用之手機（ 門號為0000000000號），向洪金毅抱怨稱：「你保證說錢拿 到後，朱元宏會將案件處理好，會和法官去打球，讓我不被 撤銷假釋，但是二審仍然判決駁回上訴，不得上訴…」等語 後，於翌日（即22日）17時許，再偕同潘享安至承揚法律事 務所找朱元宏、洪金毅理論，洪金毅當場在承揚法律事務所 將現金30萬元（以牛皮紙袋包裝）退還林佳宏。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠、上訴人即被告朱元宏之原審法院辯護人於原審法院審理時主
張證人羅豐胤於檢察官訊問時之證言無證據能力。惟按被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。且依刑 事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，自難遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。經查，證人羅豐胤於檢察官訊問時（即96年1月30日 、同年3月8日）之證言，均經具結而為證述，依當時訊問筆 錄作成之情況並無顯不可信之情事外，被告朱元宏之辯護人 復未釋明證人羅豐胤當時於檢察官訊問之證述過程中有何顯 不可信之具體情事，依前開說明，證人羅豐胤之前開證言具 有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案 除前述【即第㈠點】證據能力之說明外，檢察官、被告朱元 宏、洪金毅及其等二人辯護人對於下列書面及言詞陳述之證 據能力，除於原審法院準備程序時表示無意見外，於本院及 原審法院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，可認為同意作為 證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 自得採為證據，併予敘明。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告朱元宏、洪金毅均於原審 法院及本院審理時坦白承認，且查：
㈠、前揭犯罪事實欄一之㈠之犯罪事實部分，並據證人蔡木勝、 羅豐胤分別於檢察官訊問時結證綦詳。其中證人陸炎榮係前 開背信案件（即台中地87年度易字第4242號）之承辦法官， 被告朱元宏等人未曾就前開背信案件，向陸炎榮有所請託或 表示行賄之意乙節，亦據陸炎榮於檢察官訊問時結證明確。 此外，並有88年5月28日自前中興商業銀行處提領300萬元之 活儲存款取款憑條一紙（見偵字第28923號偵查卷（下稱偵 查卷）二第2頁)及台中地87年度易字第4242號刑事案影卷（ 內有被告朱元宏刑事委任狀、筆錄、一審判決書等）資料附
卷可證。
㈡、前揭犯罪事實欄一之㈡之犯罪事實部分，並據證人賴義忠、 聶藍蘋分別於檢察官訊問時結證綦詳。其中證人陳怡龍係前 開妨害自由案件（即臺中地院檢察署95年度偵字第6820、87 97號）之承辦檢察官，被告朱元宏等任何人未曾就前開妨害 自由案件，向陳怡龍有所請託或表示行賄之意乙節，亦據陳 怡龍於檢察官訊問時結證明確。此外，並有臺中地院檢察署 政風室主任林典葵於95年5月18日夜間在該署巡察時聽聞該 署法警室外之候保家屬（即賴義忠涉犯前開妨害自由案件之 相關當事人家屬）之談話內容後簽請偵辦之簽呈、證人聶藍 蘋所繪製被告朱元宏律師事務所辦公室位置圖、被告朱元宏 持有使用0000000000號之中華電信行動電話資料查詢資料、 0000000000號公共電話之中華電信查詢資料各一件（見他字 第3623 號卷一第1、22、27、28及114至119之28頁），及臺 中地院檢察署95年度偵字第6820、8797號刑事案影卷（含被 告朱元宏刑事委任狀、筆錄等）資料附卷可證。㈢、前揭犯罪事實欄一之㈢之犯罪事實部分，並據證人楊景仲、 林意真、詹明通、林旭毅分別於檢察官訊問時結證綦詳。其 中證人郭書豪係原審法院95年感裁字第14號流氓案件之承辦 法官；證人李璋鵬、蕭錦鍾、胡森田則係本院95年度感抗字 第33號之審判長、陪席法官、受命法官，被告朱元宏未曾就 上開流氓案件對郭書豪、李璋鵬、蕭錦鍾、胡森田有所請託 或表示行賄之意乙節，亦據郭書豪、李璋鵬、蕭錦鍾、胡森 田分別於檢察官訊問時結證明確。此外，並有臺灣臺中看守 所函附證人楊景仲羈押期間接見紀錄、復華商業銀行存款帳 戶（戶名為承揚法律事務所、帳號為0000000000000號）之 存摺交易明細資料、被告朱元宏承接上開開流氓案件之接辦 單各一件（見他字卷一第78至99、322、196至222、271頁； 偵查卷二第44頁），及原審法95年感裁字第14號、本院95年 度感抗字第33號刑事案影卷（含被告朱元宏刑事委任狀、筆 錄及一審、二審裁定書等）資料附卷可證。
㈣、前揭犯罪事實欄一之㈣之犯罪事實部分，並據證人林佳宏、 林萬義、潘享安分別於檢察官訊問時結證綦詳。其中證人簡 源希、鄧敏雄、戴博誠係台中地完95年度中簡上字第264號 兒童及少年性交易防制條例案件之審判長、陪席法官、受命 法官，被告朱元宏等任何人未曾就上開兒童及少年性交易防 制條例案件，對簡源希、鄧敏雄、戴博誠有所請託或表示行 賄之意乙節，亦據簡源希、鄧敏雄、戴博誠分別於檢察官訊 問時結證明確。此外，並有林佳宏提出錄製其與被告二人對 話之錄音筆一支扣案可證，及林佳宏持有使用門號為000000
0000號之遠傳電信用戶基本資料查詢表、被告洪金毅持有使 用門號為0000000000號之通訊監察書及其通訊監察譯文、林 佳宏提出前開錄音筆之錄音譯文、林萬義之妻魏美惠所開立 第一銀行存款帳戶（帳號為00000000000號）之存摺交易明 細資料各一件（見他字卷一第11、77、129至132、230至232 、134至136、230至238、322、165頁），暨台中地院95年度 中簡上字第264號刑事案影卷（含被告朱元宏刑事委任狀、 筆錄及一審及二審判決書等）資料附卷可證。
㈤、綜上事證述，足認被告二人自白確均與事實相符。被告二人 上開犯行，事證明確，可以認定。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠、新舊法比較部分：被告朱元宏、洪金毅行為後，刑法業經於 94 年年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合， 而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正， 但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定 適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊 法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院95年5月23日著有95年度第八次刑庭會議決議可資 參照。經查：
⒈刑法修正之後，刪除有關連續犯規定，原屬連續犯之數個犯 罪行為，依新法均應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁 判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告朱元宏，其所 犯合於連續犯之數罪，應依修正前刑法第56條之連續犯規定 論處。
⒉數罪併罰定其應執行刑之規定，修正前刑法第51條第5款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正 後刑法第51條第5款規定：「但不得逾三十年。」，比較新 舊法之結果，以舊法較有利於被告朱元宏。
⒊至法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正 ，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定 為新舊法比較之問題。而修正前刑法第28條原規定：「二人 以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新刑法
修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同 正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之 概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後 規定僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯 之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。惟就本案被 告二人共同謀議後推由被告洪金毅實行前揭犯罪事實欄一之 ㈣犯行，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28 條之修正內容，對於被告二人並無「有利或不利」之影響， 依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較 新舊法適用之必要。
㈡、核被告朱元宏就前揭犯罪事實欄一之㈠、㈢、㈣三次犯行， 均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就前揭犯罪事實欄 一之㈡犯行，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未 遂罪。核被告洪金毅就前揭犯罪事實欄一之㈣犯行，係犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢、被告朱元宏於證人蔡木勝被訴前開背信案件一審審理期間， 以同一詐騙手段遂行前揭犯罪事實欄一之㈠詐欺取財犯行， 雖證人蔡木勝先後三次各交付100萬元予被告朱元宏，惟其 均時間緊密，侵害同一法益，依一般社會觀念，刑法評價上 應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。㈣、被告朱元宏就前揭犯罪事實欄一之㈢之犯行部分，利用不知 情之林雨青收受證人賴義忠遭詐騙之30萬元，以遂行其詐欺 取財犯行，為間接正犯。
㈤、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；亦即二人以上以共同 犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與 實施之共謀者，仍成立共同正犯（司法院大法官會議第109 九號解釋參照）。本案就前揭犯罪事實欄一之㈣詐欺取財犯 行部分，被告朱元宏以自己共同犯罪之意思而與被告洪金毅 共同謀議，再推由被告洪金毅出面向證人林佳宏實行前揭詐 欺取財之行為等情，有如前述。依前開說明，被告二人就前 揭犯罪事實欄一之㈣詐欺取財犯行，均為共同正犯。㈥、被告朱元宏所犯前揭犯罪事實欄一之㈡之詐欺取財未遂犯行 ，前揭犯罪事實欄一之㈢、㈣之二次詐欺取財既遂犯行，時 間緊接，詐騙手法類似，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係 基於概括犯意而為之，為連續犯，其中被告朱元宏就前揭犯 罪事實欄一之㈡犯行雖未既遂，惟連續犯之各個行為中，縱 有既遂、未遂之分，法律上既綜合各個行為而只論為一罪， 自應論以一犯罪態樣較重之詐欺取財既遂罪，並加重其刑。
公訴人認前揭三次犯行，應予分論併罰，尚有未洽。㈦、被告朱元宏所犯前揭犯罪事實欄一之㈠詐欺取財犯行，與前 揭連續詐欺取財犯行，相隔七年多，顯係另行起意所為，犯 意各別，應予分論併罰。
㈧、原審判決認被告二人上開詐欺犯行，事證明確，適用刑法第 28條、第339條第1項、第2條第1項，修正前刑法第56條、第 51條第5款規定，審酌被告朱元宏曾任法官多年，且任律師 ，其智識程度甚高、亦詳悉偵審案件程序之進行，竟不知維 護司法信譽及恪遵律師倫理規範，反而單獨或夥同被告洪金 毅扮演「司法黃牛」，利用案件當事人之無知，矇騙當事人 得以金錢行賄、疏通各該案件之承辦檢察官或法官，貪圖獲 取暴利而為本案詐欺取財之犯行，被告二人之犯罪手段，嚴 重破壞司法形象，戕害人民對司法之信賴，乃至社會秩序維 持甚鉅；及其等行詐之金額，於偵查中否認犯行，嗣於原審 法院審理時均坦承犯行，均具悔意之犯罪後態度；及被告二 人事後已全部或部分退還前揭詐得金錢予各該被害人等一情 狀，量處被告朱元宏有期徒刑二年二月、二年，依修正前刑 法第51條第5款規定，定應執行刑有期徒刑三年一月；量處 洪金毅有期徒刑一年四月，並以洪金毅犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款所定減刑條件，且被告洪金毅本案犯行亦無同條例第3條 規定不應減刑之情事，應依法減輕其宣告刑二分之一。認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈨、刑法施行法第1條之1第1項規定：中華民國94年1月7日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。同 法第2項規定：94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之 條文，就其所定數額提高為三倍。揆其立法說明，該條文第 2項係考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨 幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生 新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下 ，規定第2項如上。顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後， 刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第 1條提高倍數之餘地。原判決據上論結欄未援引修正後刑法 施行法第1條之1第2項規定，而係援引罰金罰鍰提高標準條 例第1條前段規定，資為罰金提高倍數之依據，按諸前揭說 明，其引用法條即有未當。但原審判決對被告二人，並未處 以罰金刑，對於上開刑法詐欺罪法定罰金刑提高金額規定之 適用，並無說明之必要。原審判決於判決理由中，說明依刑 法第2條第1項「從舊從輕」原則，適用修正前罰金罰鍰提高
標準條例1條規定，作為提高本件詐欺罪法定罰金刑金額之 依據，並於據上論結欄援引罰金罰鍰提高標準條例第1條規 定，嫌有誤會。原審判決並未對被告二人處以法定罰金刑， 原判決上開錯誤，於判決結果不生影響，不宜作為撤銷原判 決之理由，爰予更正說明。
㈩、檢察官上訴意旨略以：茲據被害人楊景仲、蔡木勝分別具狀 請求上訴，略以：被告朱元宏對被害人楊景仲施用詐術牟利 ，使被害人身體上、心理及金錢上均蒙受莫大損失，且已嚴 重戕害人民對司法之信賴，其惡性及犯罪情節誠屬重大。又 被告詐騙被害人所得金額，事後亦未全數歸還，遑論其他賠 償。原審僅量處被告朱元宏有期徒刑三年十月，顯然過輕； 原審未傳訊被害人蔡木勝到庭，即以僅查出300萬元為由便 結案，對於被害人蔡木勝所交付之100萬元之流向，未予調 查，實為美中不足等語。經核閱聲請人所述事項，認其聲請 上訴當非顯無理由，爰依法提起上訴云云。查本件被告朱元 宏向被害人蔡木勝、賴義忠（未遂）、楊景仲、林佳宏等人 詐得之360萬元款項，已返還354萬元，原審分別依詐欺罪、 連續詐欺罪，量處有期徒刑二年二月、二年，定應執行刑有 期徒刑三年一月，並無量刑過輕之情形。另蔡木勝指稱共被 詐400萬元，但另外100萬元部分，並無證據足以證明，原審 已敘明其認定之依據及認定之理由，並無未予調查之情形。 檢察官以上詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由。上訴人 即被告洪金毅上訴意旨略以：被告洪金毅已坦承犯行，所得 款項亦退還被害人，被害人所受損害有限。且被告因車禍左 腿骨折，行動不良。原審量量處有期徒刑一年四月，減為八 月，顯然過重云云。上訴人即被告朱元宏上訴意旨略以：其 已就被訴全部犯罪事實認罪，且於擔任律師期間，常常至南 投縣、台中縣市為教師、學生法治宣導，期能為國家奉獻心 力。本案發生後，已於96年3月間，主動退出律師公會，立 定爾後不再執行律師業務，選擇與過去人生切斷，為節省訴 訟時間及司法資源而全部認罪，真心懺悔，更願承擔刑責， 接受處罰。犯罪事實一、(二)部分，其金額雖為30萬元，但 為未遂犯，本可減輕二分之一；犯罪事實一、(三)部分，被 告已返還當事人24萬元，被告獲利僅6萬元，且為律師應收 之費用。犯罪事實一、(四)部分，被告亦返還30萬元予當事 人，犯罪事實一、(一)部分，其300萬元亦回歸到當事人身 上。被告充其量只得款6萬元。被告並無前科紀錄，原審以 上開四罪，分別量處有期徒刑二年二月及二年之刑度，實屬 過重。被告二個兒子正處青春少年時期極需父親陪伴，被告 雖涉本罪，自案發迄今，身心俱疲，悔不當初，除願誠心接
受法律處罰，仍希望用餘生對國家、社會、家庭貢獻自己能 力，彌補自己錯誤，請從輕量刑，或緩刑之諭知云云。查本 件被告二人係以向承辦刑事案件之檢察官、法官行賄為由， 對涉嫌犯罪之被告及流氓被移送人行詐，破壞國家司法威信 ，毀害司法人員個人名節，且使司法人員於審理案件時，恐 遭藉名索賄，不敢對於可以原諒之被告予以輕判自新之裁處 ，對社會、國家及個人均造成非常大的損害，原審量處朱元 宏有期徒刑二年二月、二年，定應執行刑有期徒刑三年一月 ；量處洪金毅有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，並無 量刑過重之情形。被告朱元宏、洪金毅以上開理由，指摘原 審量刑過重，並非有據。請求從輕量刑，並非正當理由，其 二人之上訴亦無理由。本件檢察官及被告二人之上訴均無理 由，其等之上訴，均應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告朱元宏除就前揭犯罪事實欄一之㈠所載 蔡木勝遭詐騙而先後三次各交付朱元宏100萬元，合計300萬 元外，朱元宏於87年9月28日迄同年10月9日一審法院第一次 開庭前此段期間中之某日，亦在群展國際法律事務所之被告 朱元宏辦公室內，另再予交付100萬元（放在洋酒之空盒內 ）予被告朱元宏，因認被告朱元宏此部分亦涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條條第1項、第301條第1項定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決。再按刑事訴訟法 第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定「檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。㈢、公訴人認被告朱元宏涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以：證
人蔡木勝、羅豐胤於檢察官訊問時之證言，為其主要論據。 訊據被告朱元宏堅詞否認有前揭不法之犯行，辯稱：前開背 信案件一審審理期間，蔡木勝僅交給我前揭犯罪事實欄一之 ㈠所載之300萬元等語。經查：
⒈證人蔡木勝於檢察官訊問時雖證稱：我於87年9月28日委任 朱元宏為辯護人迄同年10月9日一審法院第一次開庭前之此 段期間，我是分4次、每次各拿現金100萬元，每次現金100 萬元均放在洋酒的空紙盒內，在群展國際法律事務所內交由 朱元宏親手收的等語。惟綜參：
⑴觀諸證人羅豐胤於檢察官訊問時結證：蔡木勝在前開背信 案件審理期間，曾告訴我說有交付400萬元給朱元宏的事 情，蔡木勝的意思是要請朱元宏拿那400萬元去活動，我 知道這件事情後，我的反應是我不允許事務所的律師與 當事人有金錢往來，並告訴蔡木勝會請朱元宏還錢，後來 我就去找朱元宏，我問朱元宏是否有向蔡木勝拿400萬元 ，如果有要還給蔡木勝，朱元宏當時沒有回答，我就告訴 朱元宏說，我會約蔡木勝來事務所並請朱元宏直接將錢還 給蔡木勝，之後我就通知蔡木勝到群展國際法律事務所來 ，並告訴朱元宏直接將錢還給蔡木勝，朱元宏就拿一包東 西交給蔡木勝，當時我不清楚朱元宏還多少錢給蔡木勝； 前開背信案件二審判決後（即指90年5月16日後），有一 天蔡木勝打電話給我，說朱元宏還欠他100萬元，我就回 答說，當初我叫朱元宏還錢的時候，如果有不夠為何不馬 上講，並說朱元宏已離開群展國際法律事務所，請蔡木勝 直接去找朱元宏，後來他們如何處理，我就不清楚等語（ 見偵查卷一第268頁）。再佐以卷附88年5月28日自前中興 商業銀行處提領300萬元之活儲存款取款憑條一紙及原審 法院於88年7月30日以87年度易字第4242號就前開背信案 件之一審判決書、本院於95年5月16日以88年度上易字第 2531號就前開背信案件之二審判決書各一件，固可認朱元 宏向蔡木勝收受300萬元，嗣羅豐胤自蔡木勝處聽聞朱元 宏收受蔡木勝金錢之事後，朱元宏經羅豐胤之要求，事後 有返還蔡木勝金錢之事實。然自羅豐胤之角度言，羅豐胤 並未親見朱元宏收受蔡木勝現款之經過，羅豐胤僅係聽聞 蔡木勝所為朱元宏收受蔡木勝400萬元之說詞。且羅豐胤 向朱元宏質問時，朱元宏未作任何表示之情形下，事後朱 元宏返還金錢予蔡木勝時，羅豐胤亦僅係看見朱元宏以不 詳物品包裹在外之方式返還金錢予蔡木勝，至於朱元宏當 時返還之金額為何，亦非羅豐胤所知悉等情，甚為明確。 依上開證據，尚難僅憑蔡木勝之證詞，認朱元宏先前向蔡
木勝詐得之金錢為400萬元，而非300萬元。 ⑵又蔡木勝於檢察官訊問時一方面結證：我交給朱元宏400 萬元的來源，是林伶蕙分四次拿現金給我的等語。惟觀諸 蔡木勝於檢察官訊問時亦結證：林伶蕙似乎現在有一點老 人癡呆，林伶蕙現已93歲等語（見偵查卷二第9頁、偵查 卷一第101頁）。而偵查中林伶蕙到庭作證，對檢察官之 詢問，答非所問，且有自言自語之情形，無從記憶往事乙 節（見偵查卷一第281、282頁）。林伶惠之證詞，不能為 朱元宏有另收受蔡木勝100萬元之事實。況就上開朱元宏 事後在群展國際法律事務所返還金錢予蔡木勝之過程，蔡 木勝於檢察官訊問時亦明確結證：當時朱元宏親自將300 萬元拿給我，我有拿出來看，100萬元一綑，一共三綑， 總共300萬元等語（見偵查卷一第101頁）。蔡木勝當場既 已知悉朱元宏所返還之金額為300萬元，竟未即時向羅豐 胤反應尚不足100萬元，甚且蔡木勝係遲至90年5月21日前 開背信案件二審判決後，始再告知羅豐胤朱元宏返還之金 錢尚不足100萬元，蔡木勝上開另交付100萬元予朱元宏之 證詞，顯有瑕疵，難予遽信。因此，不能依蔡木勝有瑕疵 之證詞，認定朱元宏向蔡木勝另詐得100萬元。 ⒉此外，復查無其他積極證據足資證明被告朱元宏有公訴人所