臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度金上訴字第2908號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃○○
弄15號
Ｘ○○
Ｚ○○
戊○○
上一人選任辯護人 張志隆 律師
上 訴 人
即 被 告 ｌ○○
之3
Ｐ○○
8之10號
宇○○
Ｒ○○
上 一 人
選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因洗錢防制法 (常業詐欺)等案件，不服臺灣彰化地
方法院95年度訴字第161號中華民國96年9月10日第一審判決（
起訴案號：94年度偵字第9128號、95年度偵字第475號；移送併
審案號：95年度偵字第2272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○、ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、Ｒ○○、丁○○共同犯常業詐欺取財罪；黃○○、Ｘ○○，各處有期徒刑肆年陸月；Ｚ○○，處有期徒刑肆年肆月；戊○○，處有期徒刑叁年拾月；ｌ○○，處有期徒刑貳年；Ｐ○○，處有期徒刑壹年拾月；宇○○、丁○○，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月；Ｒ○○，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表五所示之物品，均沒收。
事 實
一、黃○○、Ｘ○○ (2人於行為時係屬未婚夫妻，目前已結婚) 、Ｚ○○ (其前妻為戊○○之姊)、戊○○ (Ｚ○○前妻之 妹，丁○○之表姊)、ｌ○○、Ｐ○○、許宜貞 (許雅鈴之 妹)、Ｒ○○、丁○○ (戊○○之表弟)等人各於附表一所示 之期間，加入由不詳真實姓名年籍，綽號「小聰」等成年男
子組成從事騙取他人金錢以維生之詐欺集團，乃與該集團全 體成員共同基於常業詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔，由Ｚ ○○與其他不詳姓名、年籍之成年人負責在臺灣地區收集人 頭帳戶資料 (包括存摺、提款卡及申設帳戶使用之印章)， 供作該詐欺集團指示各該被害人存入受騙款項，並憑以提領 所得贓款之用，乃由該集團其他成員在中國大陸地區撥打電 話分別對附表二、三所示之辛○○、丑○○等多人佯稱各如 附表二、三「詐欺手法」欄所載之話語，誘使各該被害人陷 於錯誤，而將款項以匯款或轉帳方式，存入所指示之人頭帳 戶內 (該集團詐欺各被害人之手法，被害人受騙後存入款項 之時間、金額及人頭帳戶等明細情形，詳見附表二、三所示 ）。黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○於經大陸地區之詐騙集團成員 通知獲悉各被害人受騙存入款項後，即分組帶領宇○○、ｌ ○○、Ｐ○○、Ｒ○○、丁○○等人持各該帳戶之提款卡至 臺中縣、臺中市、南投縣、彰化縣、苗栗縣等縣、市內所設 置之自動提款機提領，或以存摺、印章至該帳戶所屬金融機 構臨櫃提領贓款，得手後，乃黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○逕由 各組所提領之贓款中抽成約定比例之金額予以分配予同組成 員，再將剩餘贓款解交予該詐欺集團分贓 (黃○○等人分擔 之犯罪行為態樣及各提領贓款小組之成員，暨領得贓款後之 管領及分配情形，詳見附表一所載)。
二、嗣經被害人林月琴等人向警方報案，而經警方循線查悉黃○ ○、Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○、ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、 Ｒ○○、丁○○等人涉嫌上開犯行，乃持原審法院核發之搜 索票，於94年11月15日上午9時許至臺中縣豐原市○○里○ ○路○段728巷5弄15號黃○○、Ｘ○○2人同居處所，扣得如 附表六所示之物品；並同時至臺中縣東勢鎮○○街32號6樓 之3Ｚ○○原居所，扣得如附表七所示之物品；復於同日上 午10時20分許至臺中縣潭子鄉○○村○○路○段355巷6號Ｒ ○○住處，扣得如附表八所示之物品；旋於同日上午10時25 分許，至臺中市○區○○里○○路168巷5號9樓之8Ｐ○○前 居住處所，扣得如附表九所示之物品；再於同日上午10時40 分許，至臺中縣潭子鄉○○村○○○段21號8樓之2ｌ○○住 處，扣得如附表十所示之物品；又於同日上午11時25分許， 至臺中縣豐原市○村里○村街45巷6弄8號戊○○住處，扣得 如附表十一所示之物品。上開扣押物品中如附表五所示之手 機、手冊、記事本、帳冊、信封等物品，分別係黃○○、Ｘ ○○、Ｚ○○、戊○○、ｌ○○、Ｐ○○、Ｒ○○等人所有 ，供共同犯本案常業詐欺取財罪之物品 (各物品之所有者及 用途詳如附表五所載)。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送原審法院併案審理。
理 由
一、證據能力說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項、第159條之5分別定有明文。查：㈠證人即共同被告戊 ○○、Ｚ○○、Ｐ○○、ｌ○○、丁○○、Ｘ○○、黃○○ 、宇○○、Ｒ○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中 向檢察官所為證述，既經命具結在卷（分別見偵字第9128號 偵查卷第25、31、38、44、52、58、65、70、77、145頁） ，經審酌其等並無非出於自由意識而為陳述或其他顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，堪認其等於 偵訊中之陳述，得採為本案之證據。㈡證人即共同被告戊○ ○、Ｚ○○、Ｐ○○、ｌ○○、丁○○、Ｘ○○、黃○○、 宇○○、Ｒ○○等人於警詢時關於其他被告犯罪事實之陳述 ，及證人即被害人Ｗ○○、ｋ○○、Ｙ○○、午○○、潭文 豪、天○○、癸○○、亥○○、宙○○、玄○○、ｄ○○、 Ｆ○○、甲○○、ａ○○、己○○、辛○○、丑○○、ｉ○ ○、Ｕ○○、Ｎ○○、地○○、Ｇ○○、Ｍ○○、ｍ○○、 Ｊ○○、子○○、乙○○、Ｄ○○、Ｋ○○、Ｅ○○、Ｖ○ ○、寅○○、Ｓ○○、Ｃ○○、ｃ○、Ｌ○○、Ｔ○○、Ｑ ○○、辰○○、Ｈ○○、ｂ○○、ｆ○○、ｅ○○、ｈ○○ 、酉○○、ｇ○○、未○○、壬○○、庚○○、申○○、Ｉ ○○、戌○○、Ｏ○○、卯○○、巳○○、丙○○、Ｂ○○ 等人於警詢時之陳述，已據當事人 (含被告等人及被告戊○ ○、Ｒ○○之選任辯護人暨檢察官)於法院審理時，均表示 不爭執其證據能力在卷（見原審卷㈡第97、128、129頁；本 院卷㈠第111頁反面、第112頁正面；本院卷㈡第3頁正面、 第107頁反面、第108頁正面），經審酌其等所為之陳述，皆 係就親身經歷之事實而為陳述，復有相關證據可佐證，又查 無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認 具有證據能力，得供憑認本案犯罪事實之證據。
二、經查：㈠上訴人即被告 (下稱被告)黃○○、Ｘ○○、Ｚ○ ○、戊○○、ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、Ｒ○○、丁○○等 人各於附表一所示時間，加入由綽號「小聰」等成年男子所 組成之詐欺集團，被告Ｚ○○負責在臺灣地區收集人頭帳戶 資料 (包括存摺、提款卡及申設該帳戶之印章)供作該詐欺 集團存取贓款之使用，而由該集團其他成員在中國大陸地區 撥打電話對附表二、三所示之被害人詐騙金錢，俟各該被害 人陷於錯誤，依指示存入款項於人頭帳戶內後，再由大陸地 區之詐騙集團成員通知被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○前往領 取贓款，而由被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○分組帶領被告宇 ○○、ｌ○○、Ｐ○○、Ｒ○○、丁○○等人，或持各該人 頭帳戶之提款卡至臺中縣、臺中市、南投縣、彰化縣、苗栗 縣等縣、市內設置之自動提款機提領，或以存摺、印章親臨 該帳戶所屬金融機構櫃台提領贓款，得款後，由被告黃○○ 等人與其他詐欺集團成員相互分贓等情，已據被告黃○○、 Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○、ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、Ｒ○ ○、丁○○等人迭於於警詢時、檢察官偵訊中及原審暨本院 審理時供證在卷（分別見彰警刑字第0099400號警卷第28至 30頁、第31至33、第1至6頁、第14頁至20頁、第7至9頁、第 10至13頁、第41至42頁、第34至36頁、第37至40頁；偵字第 9128號偵查卷第60至64頁、第26至30頁、第16至24頁、第32 至36頁、第142至144頁；第54至57頁、第46至50頁、第72至 76頁、第39至42頁、第65-1至第68頁；原審卷㈡第14頁；原 審卷㈢第81至83頁；本院卷㈠第111頁正、反面；本院卷㈡ 第107頁反面至第115頁正面），復有卷附被告戊○○製作之 記帳帳冊內容影本1份 (見彰警刑字第0099400號警卷第112 至123頁）、被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、ｌ○○、Ｐ○ ○、宇○○、Ｒ○○、丁○○等人提領贓款之監視器錄影畫 面翻拍照片49幀（見彰警刑字第009940 0號警卷第124至142 頁）、通聯調閱查詢單7份（見彰警刑字第0099400號警卷第 215至224頁）、通訊監察譯文1份（見彰警刑字第0099400號 警卷第233至256頁）可稽，及扣案如附表六編號1至6、編號 74、附表七編號1至8、編號10至12、編號15至17、附表八編 號1、2及4、附表九編號1至3、附表十編號1至2、附表1、2 所示之物品可證。㈡附表二、三所示之被害人辛○○、丑○ ○等多人因受被告所屬之詐欺集團成員以電話佯稱各如附表 二、三「詐欺手法」欄所載之話語，而陷於錯誤，乃依指示 分別將如表載之款項以匯款或轉帳方式，存入如附表二、三 所示之人頭帳戶內，旋即悉數被提領完盡等事實，亦經證人 即被害人辛○○、Ｗ○○、ｋ○○、己○○、Ｙ○○、午○
○、潭文豪、天○○、癸○○、亥○○、宙○○、玄○○、 ｄ○○、Ｆ○○、甲○○、ａ○○、丑○○、ｉ○○、Ｕ○ ○、Ｎ○○、地○○、Ｇ○○、Ｍ○○、ｍ○○、Ｊ○○、 子○○、乙○○、Ｄ○○、Ｋ○○、Ｅ○○、Ｖ○○、寅○ ○、Ｓ○○、Ｃ○○、ｃ ○、Ｌ○○、Ｔ○○、Ｑ○○、 辰○○、Ｈ○○、ｂ○○、ｆ○○、ｅ○○、ｈ○○、酉○ ○、ｇ○○、未○○、壬○○、庚○○、申○○、Ｉ○○、 戌○○、Ｏ○○、卯○○、巳○○、丙○○、Ｂ○○等人於 警詢時證述甚詳在卷（分見彰警刑字第0950016774號警卷第 49至50頁、第3至7頁、第8至9頁、第34至46頁、第8至9頁、 第10至13頁、第14至17頁、第18至23頁、第25至29頁、第30 至33頁、第35至38頁、第39至41頁、第42至45頁、第46至51 頁、第52至54頁、第55至58頁、第59至61頁；彰警刑偵四字 第0950018151號警卷第5至8頁、第9至17頁、第18至23頁、 第24至29頁、第30至47頁、第48至53頁、第54至66頁、第67 至72頁、第73至76頁、第77至79頁、第80至85頁、第86至88 頁、第89至91頁、第92至102頁、第103至120頁、第121至12 6頁、第127至140頁、第141至149頁、第150至154頁、第155 至158頁、第159至164頁、第165至170頁、第171至173頁、 第174至186頁、第187至189頁、第190至197頁、第198至200 頁、第201至204頁、第205至208頁、第209至219頁、第22 0 至224頁、第225至231頁、第232至234頁、第23 5至238頁、 第239至242頁、第243至244頁、第245至247頁、第248至253 頁、第254至260頁、第261至263頁、第264至270頁），復有 卷附各被害人之轉帳或匯款單據、如附表二、三所示金融機 構帳戶之客戶基本資料及客戶歷史交易清單各1份在卷可稽 （分見彰警刑字第0099400號警卷第258至270頁；彰警刑字 第0950016774號警卷第66至106頁；彰警刑偵四字第0950018 151號警卷第280至373頁；原審卷㈢第7至9頁、第12至36頁 ；本院卷㈡第24至44頁）。㈢本案警方雖僅扣得附表二、三 所示被害人存入受騙款項之部分人頭帳戶之提款卡、存摺及 印章，尚有其他部分人頭帳戶之存摺、提款卡及印章不知去 向。然參之各該被害人初次受騙匯款後，其後施詐者均以初 次之詐術內容為基礎，反覆藉詞誘騙被害人須再匯款，致被 害人信以為真，而存入不同名義之帳戶，核其情節，顯係受 同一詐騙集團成員所詐騙無訛。況據被告劉俊鳴於原審審理 時亦供承：「（關於提領的人頭帳戶，如果該人頭帳戶已經 沒有辦法提領時，如何處理該人頭帳戶？）就還給拿人頭帳 戶給我們的人，我們並不會去保管，所以有一些提領的帳戶 已經不在我們的手上。」等語在卷（原審卷㈢第84頁），自
無從因部分帳戶資料未扣案，遽謂該部分與被告等無涉。再 被告Ｚ○○於原審雖辯稱：伊是自94年9月7日始加入詐騙集 團云云。惟查被告Ｚ○○係自94年8月底即加入綽號「小聰 」者所組成之詐騙集團乙節，迭經被告Ｚ○○於警詢時及檢 察官偵訊中及本院審理時供承甚明在卷（分見彰警刑字第00 99400號警卷第3頁；偵字第9821號偵查卷第17至18頁；本院 卷㈡第112頁正、反面），且經證人即共同被告戊○○於偵 訊時證稱：Ｚ○○早我半個月加入集團等語甚明在卷（見偵 字第9821號偵查卷第143頁），則被告Ｚ○○就此部分事實 前後互歧之供述，顯認其於原審審理時之陳述，與事證不符 ，自不能採取。㈣綜上證據情況，足認被告黃○○、Ｘ○○ 、Ｚ○○、戊○○、ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、Ｒ○○、丁 ○○等人關於其等各自參與詐欺集團而分擔如附表一所示犯 行等事實所為之自白與事實相符，足以採信。㈤關於被告等 人與詐欺集團分贓之情形，稽之⑴被告黃○○於94年11月15 日警詢時供稱：由伊該小組所提領之贓款中扣取5.5%當作報 酬，餘者交予會計戊○○等語（見彰警刑字第0099400號警 卷第6頁)；於94年11月15日偵訊時陳稱：自提領贓款中抽取 之5.5%之金額作為報酬，宇○○可抽取1.5%等語 (見偵字第 9128號偵查卷第60頁、第63頁)；於96年8月22日原審審理時 陳稱：同一組可分到提領贓款之5%，再由同組成員平分等語 （見原審卷㈢第83頁正面)。⑵被告Ｘ○○於94年11月15日 警詢時陳稱：伊與黃○○自提領之贓款中扣取5.5%當作報酬 ，宇○○可分配報酬為贓款之1%等語（見彰警刑字第009940 0號警卷第33頁)；於94年11月15日偵訊時陳稱：伊與黃○○ 從提領贓款中抽取5.5%之金額作為報酬，宇○○抽取1%作為 報酬等語 (見偵字第9128號偵查卷第17頁、第29頁、第30頁 )；於96年8月22日原審審理時陳稱：每小組可分到提領贓款 之5%，再由同組成員平分等語（見原審卷㈢第82頁反面)； 於97年5月6日本院審理時陳稱：伊所組成之提領贓款小組可 分到提領贓款之5.5%等語（見本院卷㈡第113頁正面)。⑶被 告Ｚ○○於94年11月15日警詢時：伊抽取所提領贓款之2%， 而Ｐ○○、Ｒ○○各抽取1%，ｌ○○由伊固定每日支付2000 元當報酬等語（見彰警刑字第0099 400號警卷第6頁)；於94 年11月15日偵訊時陳稱：伊由所提領贓款中抽取2%之金額作 為報酬，ｌ○○、Ｐ○○、Ｒ○○皆受僱於伊，各抽取1%， 而每日固定給付ｌ○○2000元作為報酬等語 (見偵字第9128 號偵查卷第17頁、第23頁、第24頁)；於95年1月5日偵訊時 陳稱：伊小組之成員領得贓款後，每人自行扣取取1%交出去 等語 (見偵字第9128號偵查卷第17頁、第23頁、第24頁)；
於96年8月22日原審審理時陳稱：各小組可分到提領贓款之 5%，再由同組成員平分等語（見原審卷㈢第82頁反面至第83 頁正面)；於97年5月6日本院審理時陳稱：伊與Ｒ○○等人 所組成之提領贓款小組可分到提領贓款之5%，其中分予被告 ｌ○○每天2000元、被告Ｐ○○、Ｒ○○各分1%，剩餘即歸 其取得；復改稱：渠等全組僅分到4. 5%，被告Ｐ○○、Ｒ ○○各分1%，剩餘即歸其取得，而被告Ｘ○○該小組分到5. 5%等語（見本院卷㈡第113頁正面)。⑷被告戊○○於94年11 月15日偵訊時陳稱：如何分配，伊不知情，伊本人獲利66,1 00元等語 (見偵字第9128號偵查卷第36頁)；於96年8月22 日原審審理時陳稱：可分到提領贓款之0.5%等語（見原審卷 ㈢第82頁反面)；於97年5月6日本院審理時陳稱：伊可分得6 萬6千1百元，從領得之贓款中0.5%取得等語（見本院卷㈡第 113頁正面)。⑸被告ｌ○○於94年11月15日警詢時稱：伊分 得全部提領贓款之1%當作報酬等語（見彰警刑字第0099400 號警卷第8頁)；於94年11月15日偵訊時陳稱：伊自提領贓款 中抽取1%之金額作為報酬等語 (見偵字第9128號偵查卷第55 頁)；於96年8月22日原審審理時陳稱：看被告Ｚ○○當天拿 多少給伊，伊就拿多少等語（見原審卷㈢第82頁反面至第83 頁正面)。⑹被告Ｐ○○於94年11月15日警詢時稱：伊及ｌ ○○、Ｒ○○各分得全部提領贓款之1%當作報酬等語（見彰 警刑字第0099400號警卷第12頁反面)；於94年11月15日偵訊 時陳稱：伊與ｌ○○、Ｒ○○自提領贓款總額中抽取之1%之 金額作為報酬等語 (見偵字第9128號偵查卷第49頁)；於96 年8月22日原審審理時陳稱：可分到提領贓款總額之1%等語 （見原審卷㈢第83頁正面)。⑺被告宇○○於94年11月15日 警詢時稱：無固定分配額，由黃○○、Ｘ○○隨意酌給等語 （見彰警刑字第00 99 400號警卷第42頁反面)；於96年8月 22日原審審理時陳稱：看被告黃○○與Ｘ○○當天拿多少錢 給伊，伊就拿多少等語（見原審卷㈢第82頁反面至第83頁正 面)。⑻被告Ｒ○○於94年11月15日警詢時：伊及ｌ○○、 Ｐ○○各分得提領贓款總額之1%當作報酬等語（見彰警刑字 第009940 0號警卷第34頁反面)；於94年11月15日偵訊時陳 稱：伊與ｌ○○、Ｐ○○自同組提領贓款總額中抽取1%作為 報酬，黃○○、Ｘ○○是抽取3%作為報酬等語 (見偵字第91 28號偵查卷第41頁)；於96年8月22日原審審理時陳稱：可分 到提領贓款總額1%等語。⑼被告丁○○於94年11月15日偵訊 時陳稱：甫加入尚未獲得報酬等語 (見偵字第9128號偵查卷 第55頁)；於96年8月22日原審審理時陳稱：甫加入尚未分取 報酬等語（見原審卷㈢第83頁正面)。⑽揆之上開被告黃○
○等人上開之供述，固堪認被告黃○○等人係分成黃○○、 Ｘ○○、宇○○等3人一組，而被告Ｚ○○、ｌ○○、Ｐ○ ○、Ｒ○○、丁○○等5人一組，而由被告黃○○、Ｘ○○ 與被告Ｚ○○為各該組之負責人，各自帶領該組其他組員前 往提領贓款，各組所領得之贓款，先暫歸該組負責人即被告 黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○管領統籌分配，並由被告黃○○、 Ｘ○○與被告Ｚ○○直接就各該組所提領之贓款總額中扣取 一定成數作為報酬，再由被告黃○○、Ｘ○○酌給被告宇○ ○不定之報酬，而由被告Ｚ○○分別付予被告Ｐ○○、Ｒ○ ○2人各提領贓款總額1%之金額作為報酬；另被告戊○○則 單獨與詐欺集團約定其可得之報酬，而被告丁○○甫加入尚 未受分配贓款，而經各組自贓款抽取應得之報酬後，餘額始 匯交予詐欺集團等情無訛。但有關被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ ○○、戊○○等人之實際抽成比例與數額，及被告黃○○、 Ｘ○○分配予被告宇○○之比例，暨被告Ｚ○○分配予ｌ○ ○之實際金額，因被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○、 ｌ○○等人自警詢時起，歷經偵查及原審審理，迄於本院審 理時之供述不一，衡情若非有所隱瞞，當無反覆其詞，且彼 此互歧之情形，是所述關於被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、 戊○○、ｌ○○等5人分贓之情形，無從憑認屬實，不能遽 以採信，惟因此部分事實，核與各該被告等人之犯罪構成要 件事實之認定，不生影響，爰不任意予以擬制，附此敘明。四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立。行為人施以詐術使人陷於錯誤而為財 產上處分行為，致使第三人受有財產上損害，且意圖於一定 期間內取得固定之收入來源，並以重複同種類之詐欺行為為 之，應可認為常業犯（最高法院85年台上510號判例參照） 。次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要 件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯 ；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為 所發生之結果，負其責任，已據司法院大法官會議釋字第10 9號解釋在案。經查：本案被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、 戊○○、ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、Ｒ○○、丁○○等人於 前開期間加入由綽號「小聰」者等人所組成之詐騙集團，由
被告Ｚ○○負責在台灣地區收集人頭帳戶提供予詐欺集團使 用，而由該詐欺集團其他成員在大陸地區撥打電話對各被害 人施以詐術，誘使陷於錯誤，而存款入指定之帳戶，再由被 告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○分頭帶領被告ｌ○○、Ｐ○○、 宇○○、Ｒ○○、丁○○提領贓款，而被告戊○○則從事製 作所提領贓款之時間、金額等會計帳目工作，各自分贓牟利 以維生，足認被告黃○○等人皆出於常業詐欺之犯意而為之 無訛。綜上所述，被告黃○○等人之上開犯行，事證明確， 足以認定，自應依法論科。
五、按刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更者，包括構成要件 之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有 無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修 正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所 修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而 僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或 僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之 法律有變更者，參照最高法院95年11月7日95年度第21次刑 事庭會議決議見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就 罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之 結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年5月23日95年 度第8次刑事庭會議決議參照）。又因各該規定皆涉及犯罪 之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度 ，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考 量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該 範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經 綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決 定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之 特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再 經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或 不利」之結果，兩者互為因果，是以刑法第28條共同正犯之 範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯， 排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍， 既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，皆 應有新舊法比較適用之問題，且應依綜合比較結果，整體適 用較有於被告之規定，不得就其中部分事項，割裂適用 (最 高法院96年度台上字第5480號、96年度台上字第5224號、96
年度台上字第3773號、96年度台上字第930號判決意旨參照) 。查刑法部分修正條文業於94年2月2日修正公布並自95年7 月1日施行。被告等行為後，其等所犯之罪，應適用之相關 法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下 ：㈠查被告行為後，刑法第340條常業詐欺罪業已刪除，失 其效力，本案被告等人所為構成修正刑法常業詐欺罪要件之 上開多次犯行，如依新法規定，即應按數罪分論併罰，定其 應執行刑。揆之刑法第339條第1項規定之普通詐欺罪，其法 定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元 以下罰金；而修正刪除前之刑法第340條常業詐欺罪，其法 定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科（銀元）5萬元 以下罰金。如適用修正後刑法論處，其刑度顯較適用修正刪 除前刑法第340條常業詐欺罪為重，亦即適用被告行為時之 修正前刑法第340條常業詐欺罪處罰，自較有利於被告等人 。㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布 ，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金 ：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行 為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案 關於修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑罰金部分 ，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決 定其罰金部分之法定刑。㈢法定刑中罰金刑提高標準之新舊 法適用：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日 經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增 訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修 正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣 單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而本案被告所犯 修正前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑有罰金刑（銀元5萬 元以下），該法條係於中華民國88年2月3日經以總統華總 一義字第8800024750號令修正公布，屬前述「72年6月26日 到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍 」之適用範圍。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者 ，以新臺幣元之3倍折算之」，如換算為新台幣，則修正前 刑法第340條常業詐欺罪法定刑罰金刑部分，應為罰金「新 台幣15萬元（銀元5萬元乘3）以下」。如適用刑法施行法第 1條之1規定提高為3倍，亦為「新台幣15萬元以下」。經比
較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準 ，新舊法均無不利之情形。㈣修正後刑法第28條雖將舊法之 「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、 預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則 著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之 意義及範圍固有不同，但對於本件被告共犯上開犯行之情形 而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利 」之影響。㈤綜合以上比較結果，修正後法律未較有利於行 為人，有關罪刑部分自應全部適用修正前之法律規定。六、核被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○、ｌ○○、Ｐ○○ 、宇○○、Ｒ○○、丁○○等人所為，均係犯修正前刑法第 340條之常業詐欺取財罪。被告黃○○等人各就如附表一所 示參與詐欺集團期間內所為之詐欺取財犯行，與該期間參與 犯行之共同被告及該詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。再檢察官起訴書雖漏未敘及附 表二編號1所示被害人辛○○分別於94年9月7日、同月8日、 同月12日及94年10月5日、同月6日、同月7日、同月13日、 同月21日受騙交付金錢之事實 (見起訴書附表一編號16所載 ) ，且未就被告等人如附表三所示之犯行起訴 (此部分事實 已據臺灣彰化地方法院檢察署以95年度偵字第2272號移送原 審併案審理)，惟因此部分事實與已起訴之犯罪事實，俱屬 於常業犯之部分事實，屬於實質上一罪之關係，為起訴效力 所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。至於公訴 意旨雖認定被告丁○○自94年6月初即參與上開詐欺集團， 而在大陸地區擔任撥打詐騙電話工作等語。惟按被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 定有明文。查被告丁○○此部分被訴犯行，除據其於警詢、 偵查中之自白外，並查無其他積極證據足以證明，尚難僅憑 其自白，遽認與事實相符，自屬不能證明，惟公訴人既認其 此部分被訴犯行與前開起訴業經論罪科刑之常業詐欺取財犯 罪事實，具有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。又公訴意旨復認被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○ 、ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、Ｒ○○、丁○○以匯款方式， 將提領取之詐騙款項交回詐騙集團，藉此隱匿詐騙所得之財 物，因認被告等人另涉犯洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪等 語（起訴書原載為修正前洗錢防制法第9條第3項之罪名，已 經原審執行公訴職務檢察官於95年9月18日原審準備程序更 正為同條第1項之罪名）。惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰 者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第304條第4款定有明文
。查被告等人行為後，洗錢防制法業於95年5月30日修正公 布，並自95年7月1日施行，修正後之洗錢防制法第3條有關 「重大犯罪」項目，已將修正前刑法第340條常業詐欺罪之 規定刪除，則被告等人行為後，法律既已廢止其刑罰，按諸 前揭規定，原應為免訴之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭 起訴業經論罪科刑之常業詐欺部分，有牽連犯之裁判上一罪 關係，爰不另為免訴之諭知。另檢察官移送原審併案如附表 四所示之犯罪事實，其犯罪時間均在被告等人被查獲之後， 既查無證據足認被告等人於被查獲之後，仍有繼續參與共犯 之情事，自難認被告等人應就此部分之犯罪事實負責，附此 敘明。
七、原審認被告等人共犯常業詐欺犯行之事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟查：㈠被告等人所參與之詐欺集團成員係 自94年9月6日起迄於同年10月21日止，接續多次對於被害人 辛○○詐欺取財，其各次時間及所得金額明細詳如附表一編 號1所示，有卷附被害人匯款之單據可稽 (見本院卷㈡第25 至41頁)，原審判決認定發生之時間係在94年9月6日及同月 21日，且未詳載各次詐取之金額，明顯與證據不符；㈡再原 審判決關於詐欺集團施予各被害人之詐術，未具體載述其內 容，亦欠妥適；㈢按法院於對有罪之被告科刑，應審酌刑法 第57條各款規定之一切情狀，尤其在財產犯罪，特應注意被 害人受害之財產價額，被告犯後有無賠償被害人損害及各被 告參與犯罪所居之地位及角色，以為量刑之參考。揆之被告 黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○等4人分別帶領其他成員 提領贓款及管領贓款，顯居於詐欺集團之主要角色；再本案 被害人多達58人，受害金額高達4千多萬元，而被告黃○○ 、Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○等人迄仍未賠償多數被害人之損 害，戊○○雖有與部分被害人達成和解，其賠付之金額極為 有限，難與被害數額相侔，則原審就被告黃○○、Ｘ○○、 Ｚ○○、戊○○等4人僅量處3年至3年6月不等之有期徒刑， 明顯違反罪刑相當原則。㈣本案扣押物僅如附表五所示之物 品，依法適於宣告沒收，原審未審究其他扣押物之性質，剔 除不適於沒收部分，而概予諭知沒收，亦有不當。是以原審 檢察官依被害人之聲請，上訴指摘原審判決就被告黃○○、 Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○等4人部分之犯行所量處之刑過輕 ，為有理由。至於被告等人不服原審判決，上訴請求為低於 原審判決所處之刑，雖俱無理由，然原判決既有上開可議之 處，自應予以撤銷改判。又按由被告上訴或為被告利益上訴 者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭 知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條固定有明文。
惟如檢察官就被告不利益而上訴，自無「禁止不利益變更」 原則之適用。是以本案檢察官既為被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ ○○、戊○○等4人之不利益而上訴，本院依法自得撤銷原 審判決，改判諭知較重於原審判決所處之刑。爰審酌被告等 人之犯罪動機、目的、手段、其等參與詐欺集團之期間、分 擔之工作內容、被告等人犯後均坦承示悔，及本案被害人甚 多，受害總金額高達4千多萬元，迄今仍有多數被害人未獲 賠償，被告等人犯行所生之危害甚鉅，又衡之被告黃○○、 Ｘ○○、Ｚ○○、戊○○等人分擔之工作，係居於本案犯罪 之主要地位，屬於該詐欺集團之核心及親信角色，原審所量 處之刑期，明顯過輕，惟被告戊○○於原審判決後，在本院 審理期間，復行與被害人Ｋ○○、寅○○等人達成和解，賠 賠償數萬元，態度顯較被告黃○○、Ｘ○○、Ｚ○○等3人 為佳，則其應調增之刑度，允較低於被告黃○○、Ｘ○○、 Ｚ○○等3人，另被告ｌ○○、Ｐ○○、宇○○、Ｒ○○、 丁○○等5人參與犯罪之情節，固較輕於其他共同被告黃○ ○等4人，然衡酌原審已從輕處遇，實無從量以較低於原審 所處之刑，並參酌公訴檢察官於本院審理時之求刑等一切情 狀，各量處如主文所示之刑。又按中華民國九十六年罪犯減 刑條例業於96年7月4日公布，並於同月16日施行，依該條例