臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第33號
上 訴 人 辛○○○（即彭玉 承受訴訟人）
乙○○（即彭玉 承受訴訟人）
庚○○（即彭玉 承受訴訟人）
丙○○
戊○○
丁○○
彭玉煊
共 同
訴訟代理人 溫瑞鳳律師
被 上 訴人 己○○
甲○○○
共 同
訴訟代理人 何邦超律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年2月9日
臺灣新竹地方法院91年度重訴字第231號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於97年5月14日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：上訴人因被上訴人建屋需通行上訴人所共有坐 落新竹縣竹東鎮○○段竹東小段46-320地號土地（彭玉 、 丙○○、戊○○、丁○○、彭玉煊應有部分各五分之一，下 稱系爭土地），而應被上訴人之要求出具載明供通路使用之 土地使用權同意書，詎被上訴人竟持該土地使用權同意書， 將系爭土地計入其建築基地以為法定空地，申請新竹縣政府 核發建造執照及使用執照，因而獲得擴大其實際建築面積之 不法利益，致上訴人喪失系爭土地使用之權益，而受有相當 於土地價值之損害。系爭土地面積121平方公尺，公告現值 每平方公尺新台幣（下同）4萬4,850元，按政府辦理土地徵 收之計價方式即依公告現值加4成計算，上訴人共受有759萬 7,590元之損害，被上訴人應按上訴人之應有部分負連帶賠 償之責任等情。爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人 連帶給付上訴人辛○○○、乙○○、庚○○151萬9,518元， 連帶給付其餘上訴人各151萬9,518元，並均加計法定遲延利 息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）， 並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 辛○○○、乙○○、庚○○151萬9,518元，連帶給付其餘上
訴人各151萬9,518元，及均自91年11月1日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：被上訴人係在上訴人同意下使用系爭土地， 該土地計入法定空地面積乃係基於法令規定，並無所謂無法 律上原因受有利益之情事，況系爭土地仍屬上訴人所有，該 土地與其後之46-215地號土地同時提供作為兩邊住戶通路及 法定空地使用，依現場情形，除提供與他人作為法定空地外 ，上訴人並無法以之供自己作為建築基地（含法定空地）使 用，上訴人無損失可言。又系爭土地縱未經被上訴人計入法 定空地面積，因袋地通行所需亦僅能作為私設通路使用，其 土地用途早對上訴人設有極大限制，而無何價值，上訴人比 照政府徵收公共設施用地，按公告現值加4成之地價請求賠 償，顯不合理。且法定空地在不同建築基地不得重複使用， 其他將系爭土地計入法定空地面積之房屋起造人亦應與被上 訴人共同分擔等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經查系爭土地為上訴人所共有，被上訴人甲○○○所有新竹 縣竹東鎮○○路628號建物坐落同地段46-98地號土地，被上 訴人己○○所有新竹縣竹東鎮○○路624號建物坐落同地段4 6-321地號土地。被上訴人於77年11月間興建各該建物時， 上訴人出具土地使用權同意書、切結書，同意將系爭土地提 供予被上訴人作通路使用，被上訴人將系爭土地計入其等建 築基地之法定空地使用。除被上訴人以系爭土地為法定空地 使用外，尚有其他第三人以系爭土地為建築基地之法定空地 。新竹縣政府建設局77字第1026號建造執照申請案卷內有該 機關內部會簽單記載「經查本案道路（即系爭土地）於民國 64年間竹東鎮公所以私設通路核發在案，應以私設通路認定 之」。系爭土地之現狀為通路使用，客觀上無法再作其他建 築基地使用等情，為兩造所不爭執，並有土地使用權同意書 及切結書可稽（原審卷㈠110-111頁），堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人以伊等所有系爭土地計入其等興建建物 建築基地之法定空地使用，因而受有利益，致伊等受有按系 爭土地公告現值加4成計算之損害，被上訴人應按伊等之應 有部分負連帶賠償之責任等語，為被上訴人所否認，並以前 開情詞置辯，經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。民法第179條規定不當得利 之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害 ，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。次按建築技術 規則建築設計施工篇第2條之1規定「（私設通路面積）私設
通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地 面積」。經查被上訴人係於77年8月15日向上訴人購得坐落 原地號為新竹縣竹東鎮○○段竹東小段46-98地號土地內， 扣除現有道路6公尺寬（即上訴人所共有之系爭土地），其 餘兩側土地，面積以分割後之實際土地登記簿登記面積為準 ，46-98地號土地於同年9月9日分割為46-98地號面積117平 方公尺、46-321地號面積138平方公尺、46-320地號面積121 平方公尺（即系爭土地），惟當時上訴人並未將被上訴人購 買之土地辦理所有權移轉登記予被上訴人（即被上訴人甲○ ○○購買部分為46-98地號、被上訴人己○○購買部分為46- 321地號）。嗣被上訴人於同年11月間興建建物時，乃由上 訴人出具3份土地使用權同意書，將其所有46-98、46-320、 46-321地號土地提供予被上訴人申請建造執照，其中僅系爭 46-320地號土地之使用權同意書特別註明「供通路使用」， 其餘46-98、46-321地號土地之使用權同意書則未註明等情 ，有分割後之土地登記謄本及土地使用權同意書（3份）可 稽（原審卷㈠16、183-185頁），而系爭土地於上訴人出賣 予被上訴人時已為私設道路，亦有新竹縣政府77建都字第10 26號建造執照申請案卷內之該機關內部會簽單記載「經查本 案道路（即系爭土地）於民國64年間竹東鎮○○○○設道路 核發在案，應以私設道路認定」可稽（原審卷㈠168頁）， 再參以上訴人出具之系爭土地使用權同意書記載「…彭玉、 丙○○、戊○○、丁○○、彭玉煊等人完全同意，為申請建 造執照特立此同意書為憑。…同意使用土地面積：壹貳壹㎡ ，備註：供通路使用…。」（原審卷㈠110頁），足見上訴 人知悉被上訴人將利用系爭土地之使用權興建建物，故而出 具上開3份土地使用權同意書予被上訴人作為申請建造執照 之用。另觀諸上訴人於77年11月18日出具予新竹縣政府建設 局之切結書記載「本人等之土地座落於竹東鎮○○段竹東小 段肆陸之參貳零地號之土地，面積壹貳壹平方公尺，地目： 田，立切結書人願提供予己○○、甲○○○做為私設道路使 用，同時保持現有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建 築物或欄柵，阻礙交通，特此切結」（原審卷㈠111頁）， 堪認上訴人確有同意提供系爭土地予被上訴人作為私設道路 使用，且上訴人出具系爭土地使用權同意書之目的，係在於 同意系爭土地雖列為建築基地，但仍應維持原有私設道路之 使用與通行，不得設置任何建築物或欄柵以阻礙交通，是以 系爭土地使用權同意書雖於備註欄記載「供通路使用」等字 ，惟此僅係在維持系爭土地之使用用途，尚難憑此逕認上訴 人就系爭土地之使用權範圍有限定被上訴人不得將之計入法
定空地使用。且依一般經驗法則，被上訴人取得系爭土地之 使用權，並無細分為通路使用或登記使用，被上訴人取得系 爭土地之使用權，既未限定（註明）不得計入法定空地，自 包括得將之計入法定空地使用之權利。況依建築技術規則建 築設計施工篇第2條之1規定「（私設通路面積）私設通路長 度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積」 （原審卷㈠78頁），及內政部72年1月24日台內營字第12820 1號函釋「查私設通路，非經取得土地所有權或使用權，其 通路用地不得依照建築技術規則建築設計施工編第2條之1規 定，計入法定空地面積」（原審卷㈠60頁背面），暨參以證 人即新竹縣政府建設局都市計畫課技士黃金球在臺灣新竹地 方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號案 中證稱：私設道路要列入法定空地，須得土地所有權人同意 使用，卷附土地使用權同意書係制式表格，上訴人都在上面 蓋章同意，而且也沒註明不得列入法定空地，伊等自然認為 他們有同意等語；及經檢察官任擇一須通行系爭土地之房屋 門牌號碼為新竹縣竹東鎮○○路3段234巷4號（按非系爭地 號土地兩旁之長春路624號、628號房屋），向新竹縣政府建 設局調閱該房屋申請建造及使用執照案卷，發現同樣有上訴 人土地使用權同意書在內，亦即將上訴人所共有之系爭土地 計入建築法定空地計算等情（原審卷㈠67頁），上訴人既已 同意提供系爭土地全部面積121平方公尺予被上訴人作為通 路使用，並出具系爭土地使用權同意書，系爭土地已符合上 開法規規定私設通路得計入法定空地面積計算之要件，新竹 縣政府建設局人員乃依據該土地使用權同意書、切結書及相 關建築規定將之計入法定空地面積計算，則被上訴人將系爭 土地計入法定空地面積計算，自屬有法律上之依據。又被上 訴人因將系爭土地計入其等興建建物建築基地即46-98、46- 321地號土地之法定空地使用，被上訴人甲○○○所興建之 現有建物面積為79.94平方公尺，被上訴人己○○所興建之 現有建物面積為95.95平方公尺，若未將系爭土地計入上開 建築基地之法定空地使用，則被上訴人甲○○○所有建物之 允建建築面積應為56.86平方公尺，被上訴人己○○所有建 物之允建建築面積應為66.96平方公尺，亦即被上訴人甲○ ○○、己○○所興建之建物因此各增加建築面積23.08平方 公尺及28.99平方公尺，有原審囑託台灣省建築師公會鑑定 之鑑定報告書可憑（外放證物），堪認被上訴人所有之建物 確有因以系爭土地計入法定空地使用而增加建築面積之情事 ，被上訴人因此受有建築面積增加之利益，然被上訴人受有 此利益，依上開所述，乃緣自被上訴人取得系爭土地之使用
權包括得將之計入法定空地使用之權利及上開建築法規所得 之合法利益，並非無任何法律上原因受有利益，是上訴人主 張被上訴人將系爭土地計入其等興建建物建築基地之法定空 地使用，係無法律上原因而受有不當利益云云，並不足採。 ㈡依上開內政部72年1月24日台內營字第128201號函釋，上訴 人於使用權同意書註明「供通路使用」，是否仍得將該私設 通路計入法定空地計算基地建築面積？新竹縣政府85年6月1 7日八五府建都字第81257號函已釋明「…雖然台端等出具之 土地使用權同意書註明供道路使用，但無註明不得將該私設 道路計入法定空地面積，本府建設局85年5月24日建都字第 6780號函復稅捐處竹東分處之內容即依據前開執照內容答覆 ，並無錯誤。…」（原審卷㈠50頁）。雖台灣省政府建設廳 86年6月4日八六建四字第626059號函另謂「關於土地使用同 意書加註限定為供道路使用，可否作為建築技術規則建築設 計施工篇第2條之1規定私設通路得計入法定空地之用乙案， 復請查照。…私設通路非經取得土地所有權或使用權，其通 路用地不得依照建築技術規則建築設計施工篇第2條之1規定 計入法定空地面積。本部72年1月24日台內營字第128201號 函釋在案。是本案如僅提供土地供道路使用，應視為通行同 意書。」（原審卷㈠60頁），惟臺灣省政府復於87年6月6日 以八七府建四字第155943號函覆「…案經本府以同一文號函 請新竹縣政府重新檢討改善，請准展延至87年8月15日。」 （原審卷㈠18-19頁），而內政部88年3月2日台（88）內營 字第8872403號函所檢附之修正「土地使用同意書」上增列 「如土地僅同意供通行使用，不計入基地面積者，應於備註 欄敘明」之說明字樣，足徵主管機關嗣後已就土地使用權同 意書註明「供通路使用」之爭議作適當修正，惟亦不得以主 管機關嗣後之修正過程逕推論上訴人於出具系爭土地使用權 同意書時載明「供通路使用」係有限定不得將系爭土地計入 法定空地面積。另依新竹縣政府95年10月14日府工建字第09 50117705號函稱「依貴院提供附表使用執照號碼，調閱本 府79建都字第814號使用執照案卷，申請建築地號為竹東鎮 ○○段竹東小段46-215、46-320、46-280、46-281、46-285 、46-286、46-287地號等7筆土地，法定空地為125.75平方 公尺。調閱本府95府使字第308號使用執照案卷，申請建築 地號為竹東鎮○○段竹東小段46-279地號土地，法定空地為 22.93平方公尺。」（原審卷㈢90-92頁），及新竹縣政府建 設局（79）建都字814號使用執照及相關土地、建物登記謄 本（原審卷㈢137-148頁）所示，足徵上訴人所有之系爭土 地及其後同段46-215地號土地均同時提供作為該通路兩邊之
住戶為通路及法定空地使用。上訴人於出具系爭土地使用權 同意書時，既知悉系爭土地將與46-98、46-321地號土地共 列為建築基地，其於系爭土地使用權同意書備註欄註明「供 通路使用」之意旨，僅係在維持系爭土地原有供道路使用之 用途，而非限定不得將之計入法定空地面積，已如上述，臺 灣省建築公會之鑑定報告書雖研判認定「卷宗所附C土地（ 指系爭土地）所有權人等立具切結書及同意書（附件第5及6 頁）係僅提供通路使用同意書，不能視為建築法第30條規定 之土地權利證明文件」（本院重上更字卷39頁），然核與上 開事證不符，且屬該機關主觀臆測之詞，並不足採。又上訴 人就系爭土地之使用狀況原即為供通路使用，未有建築或其 他使用、收益情事，系爭土地在被上訴人計入法定空地使用 增加建築面積之前及之後，均為通路使用，上訴人就系爭土 地之使用、收益即處分權能並未因此有所減損或變動。再者 ，系爭土地早於64年間即與其後46-215地號土地同時提供作 為該土地兩邊住戶之通路，除被上訴人外，尚有其他第三人 以系爭土地作為建築基地之法定空地，客觀上無法再作其他 建築基地使用，為兩造所不爭執，且所有權亦仍歸屬於上訴 人，上訴人並未因此而受有任何損害。
㈢另建築法第11條第3項固規定「應留設之法定空地，非依規 定不得分割，移轉，並不得重複使用。」，惟依建築技術規 則建築設計施工篇第2條規定「（私設通路之寬度）基地應 與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上。 」，及第2條之1規定「（私設通路面積）私設通路長度自建 築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積」，足見 私設通路須與建築基地相連，並符合自建築線起算未超過35 公尺部分之要件，始得計入法定空地面積。上訴人乙○○雖 主張伊尚有46-271、46-277、46-282、46-12、46-50、46-1 1、46-320、46-215、46-214、46-287、46-5、59-36地號等 土地均為可供建築之空地，原可利用系爭土地為法定空地， 以增加建築基地面積，因被上訴人將系爭土地計入法定空地 後，致伊喪失系爭土地使用權益，無法再將系爭土地計入法 定空地使用，而受有損失云云，惟查姑不論各該土地是否為 無建築物存在而可供建築之用地，然因各該土地均未緊臨系 爭土地（原審卷㈠173頁），依上開規定，上訴人乙○○自 無法利用系爭土地為法定空地，其中46-271、46-277及46-2 82地號3筆土地係緊臨私設通路之46-215地號土地，雖得以 系爭土地作為通路之用，然依法仍不得利用系爭土地為法定 空地，是上訴人乙○○上開主張，亦不足採。
㈣上訴人又主張系爭土地固為私設通路，然尚可經政府徵收或
交換公有土地而受有利益，因被上訴人將系爭土地計入法定 空地後，致不得為徵收或交換公有土地，伊因此受有損失云 云，並提出工商時報及聯合報報導為證（本院重上更字卷81 -82頁），被上訴人則辯稱上開報導屬傳聞證據，無證據能 力，且公設保留地交換公有地僅適用於台北縣，並不適用於 本件之竹東鎮等語。經查縣財產之經營及處分，由縣立法並 執行之，憲法第110條第1項第2款定有明文，是縣政府是否 徵收土地、交換公有地等有關縣財產之處分事務核屬各行政 機關之內部執行行政事務，各縣之間自有不同規定，上開報 導僅足證明台北縣市有交換公有地之情事，尚不足資為證明 新竹縣亦有此規定之適用。上訴人主張伊受有不得為徵收或 交換公有地之損失，亦無足採。
五、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，以系爭土地公告 現值加4成計算，請求被上訴人連帶給付上訴人辛○○○、 乙○○、庚○○151萬9,518元，連帶給付其餘上訴人各151 萬9,518元，及均自91年11月1日起算法定遲延利息，皆屬不 應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 28 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 5 月 29 日 書記官 黃 愛
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。