臺灣高等法院民事判決 97年度重上國字第3號
上訴人 即
被 上訴人 丙○○
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 己○○律師
複 代理人 劉炳烽律師
被上訴人即
上 訴 人 國防部海軍司令部
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪大植律師
訴訟代理人 徐克銘律師
複 代理人 施懷閔律師
參 加 人 丁○○
上列當事人間請求國家賠償事件，當事人對於中華民國九十七年
一月九日臺灣臺北地方法院九十五年度重國字第三０第一審判決
，各自上訴，本院於九十七年五月六日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命被上訴人國防部海軍司令部給付超過新台幣壹仟貳佰叁拾柒萬壹仟捌佰伍拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
國防部海軍司令部其餘上訴駁回。
上訴人丙○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人國防部海軍司令部負擔百分之四十七，餘由上訴人丙○○負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人乙○○為被上訴人即上訴人（下稱 被上訴人）所屬海軍新兵訓練中心第四大隊第十中隊（下稱 第十中隊）之教育班長，參加人丁○○為該中隊區隊長，均 為依法令從事公務之人，對海軍新兵訓練中心所屬士兵負有 教育、管理、監督之責任與義務，上訴人即被上訴人（下稱 上訴人）丙○○於民國（下同）九十三年七月二十日應召入 伍，至第十中隊服役，同年八月七日接受第一次水上求生訓 練課程，經測驗檢定為甲組，並陸續完成第二、三次水上求 生訓練，於同年八月十一日上午十時許第四次水上求生訓練 課程中，經丁○○指示乙○○對上訴人進行一對一教學訓練 ，因執行職務行使公權力時，嚴苛無理、兇惡罵人、不顧學 員體力、不准學員休息，上訴人游泳技術並非高超，且已甚
為緊張、疲累、體力不支、方趴在池畔邊休息，丁○○二人 明知上情，仍未許上訴人休息，並將上訴人帶往深水區繼續 練習，卻疏於注意防範，未注意上訴人體力無法承受，終致 上訴人於同日上午十時十八分許氣力耗盡溺水，又因上訴人 經拉上岸時，四肢已有發紺現象，顯見上訴人溺水時間絕非 僅三秒鐘，參照病歷記載到院時間，送達醫院時間亦非僅二 分鐘，足見被上訴人救援過程亦有延誤而有過失。則丁○○ 、乙○○疏未及時搶救，致上訴人腦部缺氧過久產生病變， 迄未清醒，現仍呈植物人狀態，自有過失不法侵害上訴人之 權利。上訴人所受損害金額如下：
㈠上訴人於七十年十二月一日出生，為技術學院機械工程系畢 業，預定將於二十五歲時退伍就業，計至六十歲法定退休年 齡止，為三十五年九月，而其現呈植物人、喪失全部勞動能 力，以修法後行政院勞工委員會公布之基本工資一萬七千二 百八十元計算，並扣除中間利息上訴人喪失勞動能力共計四 百二十四萬五千九百四十七元（以下計算乃採小數點以下四 捨五入法）。又九十五年三月至九十六年六月共十六個月之 基本工資差額，經扣除中間利息後為二萬二千二百六十元。 則上訴人得請求被上訴人賠償四百二十二萬三千六百八十七 元。因原審就此部分僅認定為三百八十四萬零六百六十六元 ，差額為三十八萬三千零二十一元，惟上訴人僅請求三十四 萬九千一百五十一元。
㈡另上訴人現呈植物人狀態，終身需僱用看護工照護起居，以 每名看護工每月實際月薪二萬四千七百二十二元（含基本薪 資一萬五千八百四十元、加班費二千一百一十二元、就業安 定費二千元、健保費七百七十元、伙食費四千元），二名看 護工實際月薪即為四萬九千四百四十四元，及上訴人平均餘 命四九‧五九年計算，扣除中間利息，上訴人增加生活上需 要看護費用部分為一千四百七十七萬七千五百四十一元。上 訴人之母因年歲漸長，復長期照護上訴人，罹患慢性下背痛 ，無法繼續照護上訴人，爰於九十六年十二月二十二日起以 相同薪資數額聘僱另一外籍看護照護上訴人。原審僅命支付 一名看護工費用，是另一名看護工費用為七百三十八萬八千 七百七十一元，亦應由被上訴人負擔。
㈢尿布等用品費用為五萬零四百元。又上訴人並於九十六年二 月六日在埔里榮民醫院進行重置引流管手術，支出費用六萬 七千二百元。
㈣上訴人正值青年，甫自大學畢業，為保家衛國入伍服役，尚 未享受人生即遭此鉅變，再也無法如常人般正常生活，而需 他人全日二十四小時照護，又其身為獨子且自幼喪父，與母
親相依為命，未能報答母親養育恩情，反令母親擔憂及終身 照護生活起居，無法享受天倫之樂，亦無法有子嗣傳遞煙火 ，身體心靈創傷難以平復，請求慰撫金六百萬元。 爰本於國家賠償法第二條第二項、第五條、民法第一百九十 三條、第一百九十五條之規定之法律關係，求為命被上訴人 應賠償上訴人二千五百零八萬四千九百五十九元本息之判決 。（上訴人於原審最後聲明為：被上訴人應賠償上訴人二千 六百二十一萬九千三百四十五元本息。原審則判命被上訴人 應賠償上訴人一千七百三十四萬七千零三十七元本息，駁回 上訴人其餘之訴。上訴人僅就其敗訴部分中關於勞動能力損 失、看護費用項目共計七百七十三萬七千九百二十二元本息 部分提起上訴，其餘部分未據以上訴，應已確定。被上訴人 就其敗訴部分提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人 七百七十三萬七千九百二十二元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審 訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、被上訴人則以：上訴人與國家間有特別權力關係，是於一定 範圍內對上訴人有概括命令強制權力，上訴人負有服從義務 ，並非國家賠償法第二條第二項所稱受公權力支配、居於國 家主權作用下一般統治關係之「人民」，不得依該規定請求 國家賠償。而上訴人係九十三年七月二十日入伍服役，同年 八月七日經測驗具備徒手游泳一百公尺以上之能力，並陸續 完成第二、三次水上求生訓練課程，游泳能力堪稱優秀，並 無預見其無法完成第四次求生訓練之可能。而被上訴人所屬 公務員丁○○二人對上訴人之訓練係依海軍司令部九十三年 度海軍部隊訓練計畫大綱所實施，並依海軍新兵訓練中心精 進游泳訓練實施計畫安排各項訓練課程與進度，於當日亦按 該實施計畫訓練，於上午九時下水緩游四百公尺後，由丁○ ○對甲組全體人員講解漂浮訓練之正確動作，並於九時四十 分時休息十五分鐘，無因訓練嚴苛致過於疲勞可能，後九時 五十五分進行漂浮訓練，上訴人分配在第二組、於十時十分 下水練習，十時十五分因動作不正確，丁○○遂指示乙○○ 進行一對一教學，十時十八分上訴人進行第三次韻律呼吸動 作後下沈、未立即浮起，約三秒鐘後乙○○發覺有異，旋命 其他人員將其救起，並使其平躺、以救護車送醫，於十時二 十分抵達國軍左營醫院，其間相關急救措施均未省略，其等 執行職務並無任何不法情事。至上訴人所稱嚴厲指揮方式， 僅為教學態度問題。縱認丁○○二人因故意過失不法侵害上
訴人之權利，其等既係依計畫課程進行訓練，並於訓練前鑑 定個人游泳能力、先行講解、訓練時亦給與全體人員休息等 處置，而其餘人員均平安無事，僅上訴人一人無法負荷而產 生溺水情事，難認丁○○二人之行為與上訴人所受傷害間有 相當因果關係。又上訴人事發後Ｘ光顯示肺部並無積水，應 非屬溼溺，非因訓練過度導致疲累溺水，似係因自身固有病 理原因導致突發嗆水乾溺，是上訴人溺水實際原因為何不明 。又關於上訴人請求賠償金額部分：上訴人溺水後，業已領 取保險金三百九十萬六千零八十元、每年撫卹金十一萬一千 二百一十元、慰問金一百五十二萬五千元，共五百五十四萬 二千二百九十元，該等撫卹、慰問金應自賠償數額中扣除。 上訴人勞動能力減損費用，均應依上訴人將來可能生存之期 間為計算依據，因植物人餘命定較一般人為短，自不得計算 至六十歲退休年齡。又上訴人係於九十三年八月十一日發生 事故，而基本工資係於九十六年七月一日修正生效，之前之 基本工資為一萬五千八百四十元，就勞動力減損部分之計算 於九十六年七月一日之前，仍須以一萬五千八百四十元計算 為是。上訴人進行治療之狀況及場所，是否需二名以上看護 照顧、上訴人之母是否得比照專業看護工請求薪資，均應由 上訴人舉證證明。依證人即看護工RAMIREZ, PAZ BANILA 之 證詞，該看護工自九十四年四月二十六日開始工作，工作時 間為全日，待遇亦以全日計算，無必要另由上訴人之母看護 ，且上訴人之母到院時間則不一定，多為上午九時至下午五 時，並非常態、亦非全日看護，自不得比照該看護請求全額 看護薪資。又上訴人於事故發生後均居住於醫院內，而醫療 院所日夜均排有醫護人員定時觀察、巡視病患，縱上訴人須 定時作翻身、拍背等動作亦有醫院內醫護人員可資協助，其 餘時間聘請一名看護即足以照顧生活。而上訴人雖以照片、 光碟片欲證明有兩名看護之必要，然照片、光碟片之內容均 為片段紀錄，且為上訴人自行選擇性拍攝，甚且上訴人於起 訴時僅僱用一名看護即足，又何有至今卻另需第二名看護之 理。又看護薪資依證人所述九十四年間每月為一萬五千九百 三十六元、九十五年間每月一萬六千零三十六元、九十六年 間每月一萬六千二百三十六元，每月四千元伙食費，並無加 班費，故上訴人主張之看護費用數額亦過高。退言，縱有必 要聘請兩位看護工進行照顧，然聘請第二位看護工前之看護 費，因原有之看護工照料上訴人之生活並無不足之處，故不 得納入計算之依據。上訴人請求之慰撫金以其身分、資力、 職業、學歷考量，數額亦過高。又當日上訴人於體力無法負 荷後，未如同另一名學員黃伯源依水上求生訓練安全規定之
規定，先行表明體力不支或出聲求救，致發生溺水，就損害 之發生或擴大與有過失等語，資為抗辯等語，資為抗辯。答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不 利判決，被上訴人上訴人願供擔保，請准免假執行。上訴聲 明：㈠原判決不利於被上訴人部分均廢棄。㈡上廢棄部分， 上訴人於原審之訴均駁回。㈢原審及上訴訴訟費用由上訴人 負擔。
三、上訴人主張乙○○、丁○○為被上訴人所屬公務員，上訴人 於九十三年七月二十日應召入伍，至海軍新兵訓練中心第四 大隊第十中隊報到服役，同年八月七日接受第一次水上求生 訓練課程，經測驗檢定為甲組，並陸續完成第二、三次水上 求生訓練，於同年八月十一日上午十時許第四次水上求生訓 練課程中，經丁○○指示乙○○對上訴人進行一對一教學訓 練，於同日上午十時十八分許溺水，腦部缺氧過久產生病變 ，現仍呈植物人狀態，乙○○、丁○○業因業務過失傷害致 上訴人重傷，經臺灣高等法院高雄分院判決有罪確定之事實 為被上訴人所不爭執，並有診斷證明書、身心障礙手冊、臺 灣高雄地方法院九十三年度禁字第二八五號民事裁定暨確定 證明書、臺灣高雄地方法院九十四年度易字第一五三六號刑 事判決、臺灣高等法院高雄分院九十五年度上易字第二八０ 號刑事判決在卷可稽，堪信為真實。上訴人另主張：本於國 家賠償法第二條第二項、第五條、民法第一百九十三條、第 一百九十五條之規定之法律關係，求為命被上訴人應賠償上 訴人二千五百零八萬四千九百五十九元本息等語，則為被上 訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即 在於：上訴人是否為國家賠償法第二條第二項所指之「人民 」？被上訴人所屬公務員丁○○二人執行職務行使公權力有 無過失、不法？被上訴人所屬公務員丁○○二人之行為與上 訴人所受傷害間有無相當因果關係？上訴人得請求之損害賠 償金額，以多少為適當？上訴人是否與有過失？茲析述如下 。
四、上訴人是否為國家賠償法第二條第二項所指之「人民」？ ㈠按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；公務員 於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由 或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務， 致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第一 項、第二項定有明文。又有服從特別權力關係義務之人，其 本身亦屬人民，故於其執行公務時，受其他執行公務，行使 公權力之公務員故意或過失不法之侵害，當亦得依國家賠償 法之規定請求國家賠償，最高法院九十三年台上字第九二０
號著有裁判闡釋甚明，
㈡本件上訴人於九十三年七月二十日應召入伍，至海軍新兵訓 練中心第四大隊第十中隊報到服役，訴外人乙○○為海軍新 兵訓練中心第四大隊第十中隊之教育班長，參加人丁○○為 該中隊區隊長，均為被上訴人所屬依法令從事公務之人，上 訴人於九十三年八月十一日上午十時十八分許在班長乙○○ 、區隊長丁○○指揮下進行第四次水上求生課程一對一踩水 、韻律呼吸訓練時溺水，腦部缺氧過久產生病變，呈植物人 狀態，此經上訴人陳明在卷，核與卷附診斷證明書、身心障 礙手冊、臺灣高雄地方法院九十三年度禁字第二八五號民事 裁定暨確定證明書所載一致，並經被上訴人肯認無訛，揆諸 上揭裁判、法條，上訴人固係有服從特別權力關係義務之人 ，其本身亦屬人民，其執行公務時，如受其他執行公務行使 公權力之公務員（丁○○二人）故意或過失不法之侵害，非 不得依國家賠償法之規定請求國家賠償。
五、被上訴人所屬公務員丁○○二人執行職務行使公權力有無過 失、不法？
㈠被上訴人辯稱所屬公務員丁○○二人執行職務行使公權力並 無不法或故意過失，對上訴人之訓練係依海軍司令部九十三 年度海軍部隊訓練計畫大綱所實施，並依海軍新兵訓練中心 精進游泳訓練實施計畫安排各項訓練課程與進度，九十三年 八月十一日亦係按該實施計畫為訓練，於上午九時下水緩游 四百公尺後，即由丁○○對甲組全體人員講解漂浮訓練之正 確動作，並於九時四十分時休息十五分鐘，九時五十五分進 行漂浮訓練，上訴人分配在第二組、於十時十分下水練習， 十時十五分因動作不正確，丁○○遂指示班長乙○○進行一 對一教學，十時十八分上訴人進行第三次韻律呼吸動作後下 沈、未立即浮起，約三秒鐘後乙○○發覺有異，旋命其他人 員將其救起，並使其平躺、以救護車送醫，於十時二十分抵 達國軍左營醫院，其間相關急救措施均未省略，上訴人游泳 能力為徒手游泳達一百公尺以上者，且前三次求生訓練課程 均能完成，游泳能力堪稱優秀，無預見其無法完成第四次求 生訓練之可能，且上訴人當日游泳四百公尺後、進行踩水訓 練前，有充分休息，無因訓練嚴苛致過於疲勞之可能，丁○ ○二人亦無從發覺上訴人有體力不支等異狀，至上訴人所稱 嚴厲指揮方式，僅為教學態度問題云云。
㈡惟按人民有依法律服兵役之義務；中華民國男子依法皆有服 兵役之義務，憲法第二十條、兵役法第一條定有明文。又兵 役法第四十六條、妨害兵役治罪條例第一條、第三條、第四 條對妨害兵役、役齡男子意圖避免徵兵、避免預備軍官、預
備士官或常備兵、補充兵現役之徵集等行為，均處以刑罰， 是我國役齡男子除志願從軍服役者外，其餘擔任義務役之國 民，除有例外之情形，無論時間、地點，何種軍種、勤務， 均無不受徵集、拒服兵役之權利，而所有入伍服役之人，不 分階級亦無拒絕接受任何形式操練、訓練、演練之情形，同 樣也無從就任務之指派與職務之分配加以拒卻，尤其現役軍 人所適用之陸海空軍刑法、陸海空軍懲罰法均極嚴厲，益證 基於軍人特殊身分及勤務之要求、保障國家安全需要，不得 不剝奪人民意思自主意識、人身行動自由，是以國家本於統 治權主體，強迫人民入伍服役，對這些非志願性之役齡男子 ，所增加日常生活之不便、訓練、操演之風險，自應負起一 定之保護義務，對於風險之增高具有防止結果發生之義務。 ㈢又依被上訴人所提海軍新兵訓練中心訓練安全規定游泳池部 分第㈢點「如有重大疾病如心臟病、癲癇症、性病、眼疾、 中耳炎、氣喘病、鼻炎、傳染性皮膚病等禁止下水，並報備 在旁見習」、第㈣點「嚴禁新兵跳水、佯裝溺水及潛水，丙 組人員尤不得進入深水區」、第㈤點「訓練過程中如感覺身 體不適，應先報備後上岸休息」、第㈥點「中隊長或輔導長 需在場督課教學」、第㈨點「天氣有寒流、冷鋒來襲，需提 醒新兵著外套及披上浴巾，並備便薑湯供學兵使用」、第 點「游泳測驗經醫務所開立證明生理狀況不適者，應予強迫 暫停參測」、第點「各大中隊幹部及游泳池管理員均須熟 記本中心八十七年五月十五日（87）操醫字第０九九六號令 『泳訓安全措施暨緊急救援醫療作業規定』」。及海軍新兵 訓練中心各教訓場地訓練安全規定第四點「安全規定：⒑部 隊（游泳訓練）溺水事件之具體防範措施：⑴泳訓前：①檢 派合格救生員，妥善完成編組。②實施游泳能力分組，以甲 組（二百公尺以上）、乙組（五十至二百公尺）、丙組（五 十公尺以下），三組作為分組訓練階段，各組均由幹部採循 序漸進方式訓練。③人員如身體不適，依醫護人員開立之全 休單於單位休養，半休人員則隨課觀摩。④嚴格要求幹部爾 後對身體不適人員主動要求訓練時，應依規定嚴予拒絕，以 防範危安事件；凡罹患疾病人員之測考以補測方式實施。⑤ 實施游泳訓練課程時，要求於訓練中均應備便醫護人員及救 護車，以備不時之需。⑥持續加強幹部對相關急救知識及技 能，以充分應付臨場狀況之發生。⑦宣達泳訓安全規定及注 意事項，以提醒幹部與參訓人員注意及掌握。⑧入水前，確 實做好暖身運動（至少二十分鐘）。⑨要求幹部依規定程序 施訓，不得省略施訓步驟，並列為各級督訓重點，以嚴密訓 練紀律。⑵泳訓中：①實施游泳訓練時，均由獲頒合格救生
員證之幹部，加強編組擔任救生工作及醫官備便急救相關器 材，並於泳池週邊增設救生圈等設備，以預防危安事件發生 。②嚴禁人員跳水及潛水行為，丙組人員不得進入深水區。 ③訓練過程中如發現身體不適者，立即要求於池畔休息。④ 泳訓中除幹部掌握參訓人員狀況外，並要求參訓各員掌握自 身安全，勉力從事訓練；另特應注意鄰近人員行動，若有異 常即代為呼救求援。⑶泳訓後：①泳訓後，要求參訓人員自 我檢查身體狀況，若有不適即行就醫。②隨時檢討各員游泳 （體能）能力，適切調整分組，以施行適於各員之游泳訓練 。」以及被上訴人所提海軍新兵訓練中心精進游泳訓練實施 計畫第五點「游泳訓練暨著救生衣乾舷跳水安全規定：㈠無 論平日游泳課程或結訓驗收，凡經醫務所開具全（半）休、 禁泳及免測證明之學兵，幹部均應嚴禁渠等人員下水游泳， 以防加重病情或發生意外。㈡於平日游泳、漂浮、乾舷跳水 課程時，各中隊幹部均應全員到齊，檢派六至十員，完成安 全編組，擔任該中隊之救生員，並完成各項安全措施（安全 事宜由中隊長負全責）。㈢凡實施游泳課程（含結訓驗收） ，應於游泳池備便擔架一具，俾利處理意外狀況。㈣結訓驗 收時，由主訓大隊檢派四至六員具救生員執照之教育班長， 完成安全編組，擔任救生員。㈤氣溫低於攝氏十八度（含） 、水溫低於攝氏二十度（含）嚴禁下水實施游泳課程，改為 實施陸上游泳訓練及救生安全教育。」與海軍新兵訓練中心 游泳課訓練安全督導檢查表「⒈訓練前：⑴是否預先整理場 地、檢查各項安全裝具及設備？⑵人員是否完成編組、並嚴 禁單獨入池游泳？⑶是否指派合格救生員於游泳池週邊警戒 ？⑷參加游泳人是否有情緒不穩或身體不適現象？⑸是否完 成急救站設置及備便救護車與醫官？⑹是否先行淋浴及依定 做好暖身運動？⑺是否先行宣達相關之安全規定？⑻天候狀 況如何？有無應變措施？⒉訓練中：⑴⑵游泳途中是否有異 常現象？⑶游泳人員是否遵守游泳紀律？⒊訓練後：⑴是否 清查人數有否人員身體不適？⑵是否實施五至十分鐘緩和運 動？⑶是否完成訓練場地之清理與檢查？⑷是否持續檢討人 員游泳（體能）能力，重新調整分組？」查丁○○二人分別 為海軍新兵訓練中心四大隊第十中隊之教育班長、中隊區隊 長，依上述規定，對於應召至海軍新兵訓練中心四大隊第十 中隊接受水上訓練課程之學兵，依上述規定、說明，自負有 預先完成救生安全編組、備便醫護人員及救護車、通曉相關 急救知識及技能，並隨時注意學兵身體狀況、保護學兵安全 、防止溺水事故發生之注意義務。
㈣而上訴人九十三年八月十一日上午十時十分許在游泳池接受
第四次水上求生訓練漂浮訓練（踩水及韻律呼吸）課程之際 ，因踩水動作不正確，二度下沈緊張而抓住池畔休憩（均以 『趴邊』稱之），五分鐘後遭領有救生員執照之區隊長即參 加人丁○○斥責後令亦領有救生員執照之班長乙○○帶往深 水區（池深三米六，斯時水深二‧七四公尺）處實施一對一 教學，約三分鐘後之十時十八分許，上訴人第三次韻律呼吸 動作後下沈、未立即浮起，乙○○發覺有異，呼叫池內同領 有救生員執照之另一名班長劉天容潛入池中援救上訴人，劉 天容潛入池中時，上訴人人已呈無意識彎曲狀態、手向上提 高、臀部即將碰觸池底，經劉天容拉住上訴人手帶往水面， 由乙○○送往池畔，再經管理員按鈴通知醫務所人員前來， 由醫務所人員急救並送往國軍左營醫院，到院時上訴人已無 呼吸、心跳，急救後始恢復功能，但大腦皮質已受傷，已經 上訴人詳述在卷，核與刑事卷內證人即班長劉天容、學兵蔡 坤樺、徐大鈞、沈育誠、醫師蔡瑞安之證述、參加人丁○○ 、乙○○之供述、國軍左營醫院急診一般病歷所載一致，並 經被上訴人肯認屬實。
㈤故參加人丁○○於九十三年八月十一日上午在游泳池進行第 四次水上求生訓練漂浮訓練（踩水及韻律呼吸）課程之際， 非唯未備便醫護人員及救護車、通曉相關急救知識及技能， 致上訴人溺水經救起後，尚須等候醫護人員據報到場，錯失 最佳急救時程，亦未慮及上訴人同年七月二十日甫入伍服役 ，同年八月七日始進行測驗、粗略分組，其對上訴人實際及 當日之身體狀況、游泳能力、學習態度、對壓力反應等均認 識有限，率爾認上訴人二度趴邊休息係出於僥倖怠惰心理， 未確實瞭解、詢問上訴人狀態，即貿然令乙○○將上訴人帶 往無法趴邊休憩、站立時亦無法浮出水面之深水區中央進行 懲罰式之加強訓練，況丁○○於刑事庭審理中自承其知悉上 訴人因姿勢不正確容易下沈，方緊張而趴邊休息二次，其與 乙○○均領有救生員執照，對於泳者在遠離池岸之深水區體 力耗盡或不慎嗆水均極易溺水、將危及生命身體健康安全一 節亦知之甚稔，對於泳者溺水或即將溺水情狀亦應有判別之 能力，丁○○、乙○○竟未俟上訴人通曉熟習正確踩水方式 ，或在安全無虞之環境下如淺水區或緊鄰池岸處加強練習， 即強令上訴人不得休息、在遠離池岸之深水區踩水，如同教 官明知學員尚不明如何正確操作槍械、拆卸火藥，即逕令學 員使用填裝彈藥之槍械、拆卸裝置引信之火藥，終至上訴人 體力透支溺水下沈。
㈥再者，參加人丁○○稱以渠等領有救生員執照者之游泳能力 ，與水中相距一至一‧五公尺之溺水者，無庸一秒鐘即可到
達施救，而乙○○既負責對上訴人實施一對一教學，自應將 全部注意力置於上訴人，又韻律呼吸係以手部撥水使頭部下 沈至水面下約十至二十公分處後，再靠手部撥水伸出水面吸 氣，每次歷時約一‧五至二秒鐘，此經證人吳雲良於刑庭證 述詳明，核與參加人丁○○所述吻合，倘上訴人於該次韻律 呼吸下沈時旋即昏迷或嗆水，乙○○亦可立時發覺上訴人下 沈深度過深、姿勢不正確等異狀，無庸待三秒鐘後始察覺， 反之，上訴人如係即將完成該次韻律呼吸動作時無力以手部 撥水伸出水面吸氣後方溺水下沈，縱乙○○身攜浮標，在下 潛超過浮標繩一‧五公尺深度之處將減緩下潛速度，以乙○ ○領有救生員執照之游泳能力及與上訴人間距離之近，仍應 可及時將甫下沈一、二秒、下沈未深之上訴人拉起，無庸待 上訴人臀部即將落至二‧七四公尺深之池底時，始由另一班 長劉天容潛入池中援救。
㈦再參以丁○○、乙○○並均因業務過失致上訴人重傷，經臺 灣高等法院高雄分院判決有罪確定，有臺灣高雄地方法院九 十四年度易字第一五三六號刑事判決、臺灣高等法院高雄分 院九十五年度上易字第二八０號刑事判決在卷可證。益加可 證丁○○、乙○○有未隨時注意正參與第四次水上求生訓練 踩水、韻律呼吸課程、奉命置身於游泳池深水區中央、受一 對一指導教學之上訴人身體狀況、盡保護上訴人安全、防止 溺水事故發生義務之過失，並怠於備便醫護人員及救護車、 及時給與上訴人救援之過失。被上訴人所屬公務員丁○○二 人執行職務行使公權力有過失、不法，應堪認定。六、被上訴人所屬公務員丁○○二人之行為與上訴人所受傷害間 有無相當因果關係？
㈠被上訴人辯稱丁○○二人係依訓練計畫課程進行水上求生訓 練，訓練前已經鑑定個人游泳能力，並先行講解，訓練時亦 給與全體人員休息，其餘人員均平安無事，僅上訴人一人無 法負荷而產生溺水情事，難謂凡施予水上求生訓練課程者均 會導致溺水情事，亦難認丁○○二人之行為與上訴人所受傷 害間有相當因果關係，溺水可分為乾溺與濕溺二種，上訴人 事發後Ｘ光顯示肺部並無積水，應非屬溼溺，上訴人溺水實 際原因為何不明，非因訓練過度導致疲累溺水云云，並提出 太平澄清醫院太澄（九四）字第００二一號函、台新醫院台 新醫字第九四三六號函、）財團法人長庚紀念醫院（高雄） 分院（九四）長庚院高字第四六三四七０號函、馬偕紀念醫 院馬院醫神字第九四二二八四號函為憑。
㈡惟查被上訴人所引太平澄清醫院太澄（九四）字第００二一 號函、台新醫院台新醫字第九四三六號函、財團法人長庚紀
念醫院（高雄）分院（九四）長庚院高字第四六三四七０號 函、馬偕紀念醫院馬院醫神字第九四二二八四號函，僅能證 明上訴人於九十一年五月十五日、九十二年九月二十七日、 九十三年三月七日因過敏性蕁麻疹、偏頭痛、急性腸胃炎就 診，九十一年六月三日上呼吸道感染、九十二年五月二日蕁 麻疹、十一月五日車禍外傷急診等病史，該等疾病非唯距離 溺水事故發生均至少有五個月以上，且多屬輕微或常見疾患 ，無從據以認定將導致上訴人突然昏迷或嗆水，難認上訴人 係因不明原因溺水。
㈢至於被上訴人引刑案件證人蔡瑞安之證述，稱上訴人肺部Ｘ 光檢查積水不多，較偏向乾溺、溺水實際原因為何不明云云 。惟縱上訴人當日確因嗆水刺激喉頭造成喉頭緊縮、空氣無 法進入肺部窒息，亦係因其處在無任何支撐、無法站立、體 力透支又急於吸取空氣情形下，無力將口鼻完全抬離水面即 行吸氣所致，並非上訴人有何特殊身體狀況能造成其嗆水， 況被上訴人所屬、是時正對上訴人進行一對一指導之公務員 乙○○，於事發後年餘，數度經檢警訊問，俱未曾陳稱見聞 上訴人下沈前有嗆水情事，當時事故甫發生未久，乙○○對 於溺水經過記憶應甚為清晰、正確，所述亦較未經刪改、潤 飾，自較為可採，並無證據足認上訴人溺水前曾經嗆水。足 見證人蔡瑞安之證詞，僅係其個人推測之詞，並不足為被上 訴人有利之證據。
㈣上訴人於九十三年八月十一日上午十時十分許在游泳池接受 第四次水上求生訓練漂浮訓練（踩水及韻律呼吸）課程之際 ，因踩水動作不正確，二度下沈緊張而趴邊休息，五分鐘後 遭領有救生員執照之區隊長即參加人丁○○斥責後，命令亦 領有救生員執照之班長乙○○帶往深水區中央實施一對一教 學，一對一教學約三分鐘後上訴人無意識下沈溺水，而泳者 在遠離池岸之深水區體力耗盡或不慎嗆水極易溺水、將危及 生命身體健康安全，此為眾所週知之事實，上訴人既不熟習 正確踩水姿勢，容易下沈，被上訴人所屬公務員丁○○二人 仍強令上訴人不得休息、在遠離池岸之深水區中央踩水，終 致上訴人體力透支而下沈溺水、腦部缺氧過久產生病變，丁 ○○二人之行為與上訴人之傷害間，自有相當因果關係，被 上訴人執此抗辯，即非可採。
七、上訴人得請求之損害賠償金額，以多少為適當？ ㈠關於得否扣除撫卹金部分：
⒈被上訴人辯稱上訴人溺水後，業已領取保險金三百九十萬六 千零八十元、每年撫卹金十一萬一千二百一十元、慰問金一 百五十二萬五千元，共五百五十四萬二千二百九十元，依臺
灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會之意見，軍人 與國家乃立於特別權力服從關係，並非一般人民，其因公死 亡，既有軍人撫卹條例及其他因其特殊身分制定之法令，可 對其遺族加以撫卹或補償，自無國家賠償法之適用，否則基 於同一事由，其遺族可以向國家請求二次給付，殊非法理之 平，是該等撫卹、慰問金亦應自賠償數額中扣除。 ⒉惟按軍人撫卹條例係國家對因公受傷或死亡之軍人或其家屬 予以補償或恩給，以照顧彼等日後生活之規定，並非對軍人 執行公務致第三人受有損害，而應由國家予以賠償之規定， 是縱由軍人撫卹條例獲有給付，該給付並非損害賠償，自無 毋須自損害賠償金額中扣除，最高法院九十五年度台上字第 二五四０號著有裁判闡釋詳明，上訴人縱領有撫卹金，仍無 由據以扣除國家賠償金額。至被上訴人所稱保險金應予扣除 部分，並未提出任何法律上理由，況保險金係上訴人本於保 險契約而領取，與國家賠償無涉，被上訴人執此抗辯，即非 可採。
⒊至於慰問金，上訴人雖主張係本於被上訴人等機關或個人之 贈與契約所得，不得扣除云云。惟查慰問金本係被上訴人機 關於發生本件事故後，在責任尚未完全釐清之前，對被害人 之慰問，本具有補償、賠償之性質。否則若非有本件事故， 被上訴人為政府機關，豈可能任意贈與慰問金。是以，基於 損害賠償金額本即為損害之填補性質，無損害即無賠償之法 理，慰問金既已實質上填補上訴人之損害，具有賠償之性質 ，自得於賠償數額中扣除。
㈡關於生存年限部分
⒈被上訴人復辯稱植物人之存活依病人年齡、植物人狀態時間 、引起原因不同而有差異，急性腦傷成植物人者，三年後死 亡率百分之八十二、五年後死亡率百分之九十五，植物人餘 命一定較一般人為短，自不得計算至六十歲退休年齡，並以 國軍左營醫院醫和字第０九六００００七三九號覆函為據。 ⒉惟計算上訴人喪失勞動能力或增加生活上需要，係以上訴人 受傷前情狀，與現狀相較為斷，易言之，上訴人得請求賠償 之數額，係以其因受傷所受損害為準，據以衡量上訴人因溺 水缺氧過久腦部病變呈植物人狀態，致喪失全部勞動能力或 增加生活上需要之標準，應與上訴人受傷前情狀相較，而非 再以其受傷後之植物人狀態為據，故上訴人九十三年八月十 一日受傷前既為年僅二十二歲九月、身體健康、心智健全之 成年男子，自無理由認其無法存活達斯時我國男性平均生存 年限，被上訴人執此所辯，難認有據。
⒊又查被上訴人雖援引最高法院八十六年度台上字第七八四號
判決、台灣省醫師公會八十五年一月十日台省醫一字００六 號函及中華民國神經學會八十五年二月六日順會字第０一七 號函，辯稱上訴人係為植物人，可能存活年限較一般人平均 壽命為低，將來是否會存活至平均壽命實有疑問，從而上訴 人主張以一般人平均餘命作為增加看護及日常生活費用，實 屬過高云云。惟查：上揭判決係指「急性腦傷」呈植物人者 ，本件上訴人並非急性腦傷，事實不同，自難任意比附援引 。且查上開國軍左營醫院亦函稱「至於短多少無法估計，與 本人本身的抵抗力及照護品質有關，目前台灣最長的紀錄是 超過三十年。」足證植物人只要增強抵抗力，並有良好照護 品質，存活時間可能超過三十年。此觀王曉明父母雙亡，其 自五十二年九月呈植物人狀態迄今，存活已逾四十四年可證 。查上訴人係於九十三年八月十一日呈植物人狀態，當時上 訴人年僅二十歲，無其他痼疾，身體狀況及抵抗力尚稱穩定 。依平均壽命（尚餘四十九點五九年），為請求增加費用支 出之期間，自屬允當。被上訴人執此抗辯，仍非可採。 ㈢喪失勞動能力部分：
⒈上訴人於七十年十二月一日出生，為技術學院機械工程系畢 業，將於二十五歲時退伍就業，計至六十歲法定退休年齡止 ，為三十五年，而其現呈植物人、喪失全部勞動能力，以行