臺灣高等法院民事判決 97年度上字第206號
上 訴 人 丁○○
丙○○○
上 二 人
訴訟代理人 乙○○
甲○○
被 上訴 人 戊○○
訴訟代理人 己○○
上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國96年12
月10日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6358號第一審判決提起上
訴，本院於97年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落於台北縣烏來鄉○○村○○段25 -30地號、面積1,806平方公尺土地（下稱系爭土地），係高 家祖傳耕地，為原住民保留地，於民國57年間，原住民保留 地開發管理辦法未施行前，由上訴人之父即訴外人高金來使 用，高金來為配合政府租地造林政策，自57年起在系爭土地 上從事開墾造林，並於57年10月12日依原住民保留地開發管 理辦法之規定設定耕作權登記。然因烏來鄉公所與砂石場掛 勾，於63年10月31日與非原住民之砂石場老闆就系爭土地簽 訂保留地租賃契約，並侵占約200坪地興建房屋3棟，致高金 來被迫將上開耕作權非法塗銷，然仍有1,340平方公尺之地 上物未遭收買、拍賣，迄今仍有生產毛竹筍可供食用。嗣烏 來鄉公所於91年至92年初終止上開租賃契約，收回系爭土地 地上權，該地上權即應登記予高金來之繼承人即上訴人。詎 烏來鄉公所竟於92年10月28日在未經上訴人之認可下，擅自 將系爭土地設定地上權予被上訴人。而高金來已於74年2月 20日死亡，其權利義務自應由上訴人繼承，爰訴請塗銷被上 訴人就系爭土地之地上權登記，並請求將該地上權登記與上 訴人等語。
二、被上訴人則以：被上訴人與配偶己○○自55年5月10日開始 在系爭土地上種菜、建築房屋，於57年1月6日遷入住居。嗣 於57年8月19日被上訴人與高金來、高富勝父子簽立土地權 利轉讓書，於64年3月1日取得高金來出具之土地拋棄書。高 金來就系爭土地之耕作權已於66年6月22日塗銷登記在案。 又被上訴人在系爭土地上經營育賢商店，係經台北縣政府於 67年3月18日核發北縣商甲字第48049號營利事業登記證在案
，且於68年11月30日向台北縣政府申請設立娃娃谷露營社， 自68年11月5日繳交營業稅迄今。被上訴人亦曾於75年8月4 日向地政機關申請鑑界，經新店地政事務所於92年4月25日 複丈確認被上訴人所有房屋占用面積為403平方公尺。上訴 人訴請塗銷被上訴人合法取得之權利，自無理由等語，資為 抗辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決，上 訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）請求塗銷被上訴人就 系爭土地之地上權登記，並將該地上權登記與上訴人。被上 訴人則聲明：上訴駁回。
四、經查：系爭土地原係由高金來登記耕作權，嗣經塗銷，高金 來於74年2月20日死亡，上訴人為高金來之繼承人。又系爭 土地曾出租他人，系爭土地上建有被上訴人所有之建物，被 上訴人目前係系爭土地之地上權人等情，有土地登記第2類 謄本、戶籍謄本、臺灣省臺北縣土地登記簿、台灣省山胞保 留地租賃契約、照片為證（原審卷第14頁至第27頁、第56頁 至第60頁、第84頁至第95頁），且為兩造所不爭執，堪信此 部分之事實為真正。
五、本件爭點：上訴人訴請塗銷被上訴人就系爭土地之地上權登 記，並請求將該地上權登記與上訴人，是否有據？ 茲述之如下：
（一）按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中 央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本 辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地 ……。」原住民保留地開發管理辦法第9條第1款定有明文 。又上開辦法，原名為：「山胞保留地開發管理辦法」自 79年3月26日開始施行，嗣於84年3月22日修正名稱為：「 原住民保留地開發管理辦法」。
（二）經查：
１、系爭土地總面積為1,806平方公尺，而被上訴人占用系爭 土地經登記為地上權部分之面積為403平方公尺（下稱系 爭403平方公尺土地），此有土地登記第2類謄本、台北縣 新店市地政事務所複丈成果圖可按（原審卷第14頁、第11 3頁）。是上訴人請求被上訴人塗銷之地上權，應僅限於 被上訴人占用且經登記地上權之系爭403平方公尺土地部 分，而不及系爭土地之其餘部分。
２、被上訴人占用403平方公尺土地之權源： ⑴依被上訴人提出之57年8月19日土地權利轉讓書、64年3月 1日土地拋棄書分別載有：「一、土地所有人高金來、高 勝富父子願將位於烏來鄉信賢國民小學操場旁邊為界線之
平面山地半分地（從山邊馬路通行至河邊小道算至信賢國 民小學操場邊界）讓與己○○、戊○○夫婦搭蓋木造房屋 及種菜生產。……中華民國57年8月19日共同簽立」、「 上土地標示：烏來鄉○○段25-30地號……拋棄內容：原 因：供己○○夫妻建築自住房屋；拋棄面積500公頃」等 語（原審卷第66頁、67頁），可知，被上訴人係於57年間 ，經高金來同意使用上開土地，高金來並於64年3月1日書 立拋棄書，拋棄前揭土地權利。
⑵據證人即烏來鄉公所職員林文榮於原審結證稱：「（問： 系爭土地地上權自高金來以後之變動情形如何？）地號 25-30，從原住民保留清查總冊從63年10月21日這塊土地 已經奉省政府民政廳63年10月21日民丁字地22759號核准 茂英工程有限公司（下稱茂英公司）租用，一直到現在， 目前還是由其繼續承租使用。」、「（問：所以從來沒有 原住民高金來在57年間辦理使用嗎？）……因為這筆土地 經過茂英公司使用，其中有一部份是茂英公司非使用部分 ，經過我們測量結果，他真正使用面積僅有租用權利範圍 的1,275平方公尺，其中裡面有被告（即被上訴人）使用 的403公尺……」等語（原審卷第102頁）。核與63年造具 之台北縣烏來鄉○○段山地保留地清查總冊記載，系爭土 地登記為茂英公司租用，及系爭土地租賃契約所載租賃期 限係自93年7月1日起至102年6月30日止計9年（原審卷第 107頁、第109頁）相符，是茂英公司租賃系爭土地迄今並 未中斷，且其中系爭403平方公尺土地仍為被上訴人占用 迄今，應堪認定。
⑶據上，被上訴人係因高金來之同意而占用系爭土地，高金 來並於64年書立土地拋棄書，拋棄系爭403平方公尺土地 之權，被上訴人乃占用迄今，並據此設定地上權甚明，是 上訴人主張：因烏來鄉公所與他人勾結而將土地租予砂石 場，烏來鄉公所並於終止租賃契約後又與被上訴人勾結， 將系爭土地設定地上權與被上訴人，顯屬無據，不足採信 。
３、原住民保留地開發管理辦法自79年3月26日起開始施行時 ，高金來或上訴人就系爭403平方公尺之土地亦無耕作、 造林及占用之事實：
⑴依上訴人提出臺灣省臺北縣土地登記簿所示（原審卷第56 頁），高金來固於57年10月1日就系爭土地設定耕作權， 惟該耕作權已於66年6月22日塗銷，自難認高金來就系爭 土地有耕作權或其他合法使用權源，並得由上訴人繼承之 。
⑵高金來於57年同意被上訴人使用系爭403平方公尺土地， 且因茂英公司自63年10月21日起經台灣省政府核定租用系 爭土地（含系爭403平方公尺土地），顯見，高金來於79 年3月26日原住民保留地開發管理辦法施行時，就系爭403 平方公尺土地已無耕作、造林及占用之事實存在，高金來 及上訴人自無從依原住民保留地開發管理辦法第9條第1款 之規定就系爭403平方公尺土地辦理地上權登記。 ４、綜上，高金來已於57年同意被上訴人使用系爭403平方公 尺土地，並於64年3月1日書立土地拋棄書，拋棄對該403 平方公尺土地之權利，且高金來之耕作權於66年6月22日 業經塗銷登記，高金來或上訴人於79年3月26日原住民保 留地開發管理辦法施行時，就系爭之403平方公尺土地， 亦無開墾、耕作、造林或有何占用之事實，自無從依原住 民保留地開發管理辦法第9條第1款之規定登記為地上權人 。
六、綜上所述，上訴人訴請塗銷被上訴人就系爭土地之地上權登 記，並請求將該地上權登記與上訴人，為無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核於判決結果 不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 21 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 5 月 21 日 書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網