臺灣高等法院民事判決 96年度消上字第3號
上 訴 人 有朋保險經紀人股份有限公司
法定代理人 乙○○
被上訴人 中華賓士汽車股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月
24日臺灣臺北地方法院95年度消字第12號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟 法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達 後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事 實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、3款分別定有 明文。本件上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人新台幣 （下同）242萬1,535元（見原審卷第204頁之書狀），原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起本件上訴，並 於民國97年1月10日擴張上訴聲明追加請求被上訴人應給付 上訴人302萬1,981元（見本院卷第133頁之書狀）。再於97 年1月10日上訴聲明復追加請求被上訴人應給付上訴人311萬 8,305元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年 息百分之5計算之利息（見本院卷第174頁之書狀）。經查， 兩造間係因買賣契約而請求損害賠償之爭議，致衍生本件訴 訟，上訴人請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明 ，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款 之規定，上訴人上開擴張之請求，程序自屬合法。合先敘明 。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠上訴人於94年10月14日向被上訴人敦南分公司購買C200車 型、出廠年份2005年、年式為2006年之德國朋馳（ Mercedes- Benz）轎車一輛（下稱系爭車輛），約定價金 為183萬9,000元，業已支付完畢。詎於94年11月3日交車 後，上訴人之法定代理人乙○○無法順利由其住處之地下 室2樓停車場將系爭車輛開出，因系爭車輛之ESP系統（即
電子操控系統）之作用導致車輛於上坡時輪胎鎖死，加油 門上坡起步後，即造成後輪空轉、全車抖動、車輛下滑等 現象，倘後方有來車，即可能因下滑撞擊他車，危及駕駛 人及他人生命財產安全。而同停車場之其他車輛則均可順 利上坡，絕無「空轉」、「鎖死」、「下滑」等危險情狀 ，足徵被上訴人所販售之系爭車輛，非具有其品牌所標榜 之特別安全性，亦無可合理期待之安全性，反而有危害生 命、身體、財產之虞，應屬嚴重之瑕疵。上訴人遂於94年 11月18日以存證信函向被上訴人表示解除契約及請求損害 賠償之意思，卻不為被上訴人所接受。
㈡又被上訴人表示系爭車輛之ESP系統無法解除，而乙○○ 自費聘請台北科技大學車輛工程系之林百福教授試駕後之 建議，認為根本解決之道係製造商應對ESP系統與輪胎解 鎖之間作調整，只要ESP系統怠速5至10秒後再啟動，就可 以解決問題，足證系爭車輛之ESP系統確實存有危險之瑕 疵。依消費者保護法第7條之規定，被上訴人販售之系爭 車輛未能提供可合理期待之安全性，且就ESP系統於某些 路況無法正常駕駛而可能造成之危險，被上訴人並未於上 訴人購買時先為標示或予以說明，自有違上開消費者保護 法之規定。又系爭車輛因無法使用，被上訴人又不願接受 退還而閒置於停車場，上訴人因此需繼續使用舊車，且需 額外付出租金及自96年6月8日起支出之保險費、燃料稅、 牌照稅、停車費及舊車之修理費。上訴人再於95年4月18 日發函表示解除契約及請求損害賠償之意思，然為被上訴 人所拒絕等情，爰依民法第227條、第354條、359條之規 定解除契約請求返還買賣價金，並依消費者保護法第7條 第3項及民法第227條之規定請求損害賠償，暨依消費者保 護法第51條規定請求3倍之懲罰性違約金，求為命被上訴 人給付242萬1,535元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清 償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之追加） 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 242萬1,535元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人另應給付上訴 人69萬6,770元及自97年3月5日準備書（四）狀繕本送達 之翌日即97年3月7日起，至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠系爭車輛確無上訴人所指稱ESP系統設計不當之瑕疵： ESP系統為系爭車輛行駛安全系統機制之一環，有穩定車
輛並防止行駛中之車輛發生空轉打滑之功能，故在ESP系 統處於開啟狀況下，系爭車輛一旦發生上訴人所述之「空 轉」、「下滑」情狀，為避免車輛空轉打滑造成危險， ESP 系統即會發生作用，除於儀表版閃爍警示燈以提醒駕 駛人之外，亦同時施予適當之煞車力道以穩定系爭車輛。 此時駕駛人僅需依使用手冊所載之方式輕踩油門，車輛即 可順利開出停車場之坡道，不會發生後輪空轉之情形。系 爭車輛於勘驗時，在地下停車場陡坡轉彎道ESP燈確有閃 爍，但開上去後該燈即熄滅，可順利將車從車道開出，並 無上訴人所述之現象。又上訴人所述「空轉」、「下滑」 之情狀係肇因於地下停車場坡道過於陡峭、左右高低落差 甚大，該停車場車道又沒有加裝反光鏡或是警示器，加以 乙○○未能因應該停車場地形而調整其駕駛習慣等原因所 致，故系爭車輛之ESP系統並無設計不當之瑕疵。 ㈡本件無消費者保護法所規範的商品責任之適用： 依實務及學者之見解，均認為消費者保護法第7條第2項所 謂「財產」，限於被害人之所有權或其他物權等財產權而 言，並不包括系爭商品自體傷害或被害人其他純粹經濟上 損失。若單純係商品本身有瑕疵者，自應依民法瑕疵擔保 責任或債務不履行規定保護即可，本件無依消費者保護法 予以規範之必要。
㈢上訴人主張解除契約並不合法：
本件並不符合訂購合約書第17條所載之約定解除權之要件 ，上訴人無從據此解除契約。
㈣上訴人不得請求損害賠償：
系爭車輛確已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全 性，並未違反消費者保護法，本件並無消費者保護法所規 範的商品責任之適用，縱系爭車輛不符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性，惟上訴人亦未實際受有損害， 況上訴人請求之賠償費用，係「純經濟上損失」或「非損 害之費用」，並非消費者保護法所規定之損害。又系爭車 輛亦無不完全給付或瑕疵擔保責任之問題。是上訴人自不 得依消費者保護法第7條第3項、第51條規定，及依民法第 227條或民法第360條請求損害賠償等語，資為抗辯。並答 辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願 預供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：
上訴人於94年10月14日向被上訴人敦南分公司購買系爭車 輛，買賣價金為183萬9,000元，兩造買賣契約成立，業已支 付買賣價金完畢，且系爭車輛於94年11月3日交付，而於交
付系爭車輛時，並交付包含ESP系統功能之車主使用手冊予 上訴人供參考等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第208頁 之筆錄、第167頁、第168頁、第181頁之書狀），且有訂購 合約書、系爭車輛之使用手冊可證（見原審卷第12頁至第14 頁、第27頁），固堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年3月 10日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷第209頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠關於系爭車輛是否有瑕疵？經查：
⒈按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常 交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、 效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵…。」（最高法 院73年台上字第1173號判例要旨參照）。次按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。 揆諸上揭說明，則上訴人主張系爭車輛有瑕疵，自應就 系爭車輛應具備之價值、效用或品質而不具備負舉證之 責。
⒉上訴人主張系爭車輛無法順利由其法定代理人乙○○住 處之地下室2樓停車場開出，因系爭車輛之ESP系統（電 子操控系統）之作用，而導致車輛於上坡時輪胎鎖死， 加油門上坡起步後，即造成後輪空轉、全車抖動、車輛 下滑等現象，倘後方有來車，即可能因下滑撞擊他車， 危及駕駛人及他人生命財產安全，是系爭車輛之ESP系 統（電子操控系統）有設計不當之瑕疵云云。惟查： ①系爭車輛之使用手冊載明：「ESP（電子操控系統） ：引擎運轉時，ESP即會自動啟用，ESP會監控車輛行 駛的穩定性和巡跡情況，例如輪胎與路面之間的動力 傳輸。ESP可辨識出車輪空轉或車輛已經開始打滑的 情況。在濕滑路面上起步時，ESP會透過限制引擎輸 出以及對特定的車輪施予適當剎車力道的方式來穩定 車輛並使您能更容易的起步。ESP也會在剎車時穩定 車輛。當ESP作動時，儀表板上的ESP警示燈會閃爍。 開啟點火開關時，儀表版上的警示燈會亮起。當引擎 運轉時，此燈會熄滅。」、「有發生意外事故的危險
：假如儀表板上的（ESP）警示燈閃爍時，請依下列 方式處理：請勿關閉ESP（電子操控系統；起步時， 依需要之程度輕踩油門；行駛中，請減緩踩油門踏板 的力量；請改變駕駛方式來配合目前的道路和氣候狀 況，否則車輛可能會開始打滑。如果行車速度太快， ESP（電子操控系統）也無法降低發生意外事故的危 險。ESP（電子操控系統）也無法超越物理定律」、 「關閉/啟動ESP（電子操控系統）：在下列情況下， 最好關閉ESP：使用雪鍊；在積雪路面；在沙地或碎 石路面。有發生意外事故的危險：當上述情況不再發 生時，請立刻重新啟動ESP。否則車輛開始打滑或一 個車輪空轉時，ESP將不會穩定車輛。」等情（見原 審卷第27頁之使用手冊），足見依上開使用說明， ESP（電子操控系統）為系爭車輛行駛安全系統機制 之一環，倘依該手冊之指示操作，ESP（電子操控系 統）會發揮其安全機制之效能，而使行車更趨於穩定 安全。是上開使用手冊既業為使用方法明確之說明， 則上訴人應按其說明為操作，如已按該指示為操作， 仍未達使用說明所載之安全機制之效能，則該ESP（ 電子操控系統）始應認定為有瑕疵。
②原審於96年2月13日赴現場即台北縣新店市○○路49 巷B2停車場及其坡道（即上訴人法定代理人乙○○住 處之停車場）勘驗，惟因系爭車輛之電瓶無電，於系 爭車輛尚未充電前，先就與系爭車輛同款型之車輛予 以試車，勘驗之結果為：「⒈…自地下1層停車場至 地下2層停車場之坡道則較為陡峭，且有近70度之彎 度。⒉車子有順利開上去（車內共乘載4人）。⒊… 法官與賓士車廠人員再次乘坐同款車型開上去，也順 利開上去。…⒌法官乘坐時在坡道較陡處，ESP的燈 的確有閃爍，但是開上去後，該燈即熄滅。」等情（ 見原審卷第109、110頁之勘驗筆錄）。嗣系爭車輛充 電約20分鐘後，再就系爭車輛試車，經勘驗結果為： 「賓士車廠人員，順利將系爭車輛開上坡道再開回來 。」、「賓士車廠人員將系爭車輛開上坡道，再開回 來。」等情（見原審卷第109、110頁之勘驗筆錄）， 足見上開停車場坡道確係較為陡峭，且有近於70度之 彎度，則依上開始使用手冊之說明：「當ESP作動時 ，儀表板上的ESP警示燈會閃爍」，而於上開勘驗時 系爭車輛於陡峭處，ESP警示燈確有閃爍，顯係發揮 警示及安全機制，乃屬系爭車輛正常功能之效用，且
系爭車輛於如此之路況下確能正常駕駛，而駛離該陡 峭之坡道處。又經本院於96年12月12日赴現場試車， 由上訴人之法定代理人乙○○先行駕駛經地下停車場 坡道、再由被上訴人公司之技術人員駕駛上該坡道， 經勘驗結果為：「位於國校路49巷12號地下室由地下 一樓下地下二樓，不是馬上下去，尚有一坡度再彎下 地下二樓，轉彎弧度約60度。」等情（見本院卷第 122頁、第123頁之勘驗筆錄），足見該停車場之坡道 確係較為陡峭，並有現場照片二紙可考（見本院卷第 157、158頁）。而上訴人之法定代理人乙○○第一次 駕駛系爭車輛，在坡道轉彎處稍微停頓一下，再往上 開，並無上訴人所稱輪胎懸空之情形。第二次由上訴 人之法定代理人乙○○駕駛，且法官、書記官亦坐上 車，乙○○車速慢，在轉彎處停頓，右後輪懸空，輪 胎空轉，必須車輛往後倒退一些，才能再往上開地下 一樓，由地下一樓開往地下二樓就無此情形。第三次 由被上訴人公司之技術人員駕駛（法官、書記官坐上 車），車速稍快，一氣呵成開往地下一樓，沒有上訴 人所稱輪胎空轉的情形。第四次被上訴人公司之技術 人員以慢速度駕駛（法官、書記官坐上車），順利開 到地下一樓，轉彎處因為地形關係，必須靠右一些， 仍有感覺車輛底盤磨到的聲音（見本院卷第123頁正 、反面之筆錄），足見系爭車輛於該停車場坡道處確 能安全駕駛通過該處，惟因於轉彎處因其弧度約有60 度至70度，且因坡度較為陡峭，致路面落差較大，故 於上開第二次勘驗時有右後輪懸空、輪胎空轉之情形 ，而此非系爭車輛有上訴人所稱之瑕疵所致。
③又依該使用手冊之說明：「…ESP可辨識出車輪空轉 或車輛已經開始打滑的情況。…，ESP會透過限制引 擎輸出以及對特定的車輪施予適當剎車力道的方式來 穩定車輛…」、「…請改變駕駛方式來配合目前的道 路…」（見原審卷第27頁之使用手冊）。故於第二次 勘驗時遇該情形，必須「車輛往後倒退一些，才能再 往上開地下一樓…」，應係ESP辨識出地下停車場之 上坡路段有車輪空轉或車輛已經開始打滑之情況後， 而啟動安全機制，透過限制引擎輸出以及對特定的車 輪施予適當剎車力道之方式以穩定系爭車輛。惟如上 訴人配合該路況而改變駕駛方式，亦能再順利駕駛。 足見系爭車輛之ESP（電子操控系統）確會監控車輛 行駛之穩定性和巡跡情況，而當ESP（電子操控系統
）辨識出車輪空轉或車輛已經開始打滑之情況，確會 發揮其安全機制，駕駛人僅需按上開始用手冊之說明 即：「請勿關閉ESP（電子操控系統；起步時，依需 要之程度輕踩油門；行駛中，請減緩踩油門踏板的力 量；請改變駕駛方式來配合目前的道路和氣候狀況」 ，即能安全順利地駕駛系爭車輛，而上開勘驗之結果 ，依該使用手冊所指示之方式確能順利於上開停車坡 道處將系爭車輛開出。再參以系爭車輛經財團法人車 輛研究測試中心依據「車輛型式安全及品質一致性審 檢作業要點審驗作業要點」之規定審檢合格，而經交 通部准予核發「車輛型式安全審檢合格證明」（見原 審卷第43頁、第44頁至第46頁測試中心之函文），益 證系爭車輛確無上訴人所主張之瑕疵存在。是上訴人 所指駕駛系爭車輛所發生之前揭情形，顯係因係地下 停車場路況所致，僅須依使用說明操作，即能順利安 全駕駛爭車輛，應非系爭車輛之ESP系統（電子操控 系統）有瑕疵存在甚明。
④再參以上訴人所自行提出之台北科技大學車輛工程系 林百福教授「實車勘查結果」，就系爭車輛於上訴人 之法定代理人乙○○住處之停車場坡道轉彎處，暫停 後再起步時易造成右後輪急速打滑之建議為：「…⒉ 另系爭車輛於中間坡道轉彎處暫停後，使車輛稍往後 退再起步上坡，就不會有右後車輪急速打滑的情形發 生，此原因可能為系爭車輛在中間坡道轉彎處『因地 面關係』等造成車輪抓地力不足使然。…」、「…『 應加強住處中間坡道轉彎處的地面摩擦力』，來增加 輪胎抓地力使輪胎不再打滑。」等情（見本院卷第39 頁之勘查紀錄），足見上訴人前揭所指系爭車輛之瑕 疵情形，確係由於路況之原因所導致，況上開建議亦 同時指出：「…⒊原先認為讓ESP系統延後數秒再作 動，如此可能對右後輪的打滑有所助益，但經仔細研 究後不僅無任何效用反而更易延長車輪打滑時間，加 速輪胎磨耗，縮短輪胎的使用壽命，故不建議使用。 …」等情（見本院卷第39頁之勘查紀錄）。益證系爭 車輛之ESP系統確無設計不當之情形。
⒊準此，上訴人雖主張系爭車輛有瑕疵，然未能盡舉證之 責，依前揭說明，尚難逕為有利於上訴人之認定。 ㈡關於本件有無消費者保護法之適用？經查：
⒈按消費者保護法第7條第1項規定：「從事設計、生產、 製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進
入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當 時科技或專業水準可合理期待之安全性。」、第2項規定 ：「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財 產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之 方法。」、第3項規定：「企業經營者違反前二項規定 ，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。 但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責 任。」；第7條之1規定：「企業經營者主張其商品於流 通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責 任。」。次按消費者保護法施行細則第5條規定：「本 法第七條第一項所定商品或服務符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：商 品或服務之標示說明。商品或服務可期待之合理使用 或接受。商品或服務流通進入市場或提供之時期。」 是消費者依上開第7條規定請求企業經營負商品損害賠 償責任，雖無庸證明商品流通進入市場時，不符合當時 科技或專業水準可合理期待之安全性，及其損害之發生 與該商品欠缺可合理期待之安全性間有因果關係，但就 其係按商品之標示說明，於通常、合理使用狀態下發生 損害之事實，仍應先負舉證責任，必消費者已盡此證明 之責，企業經營者始需依同法第7條之1規定負舉證責任 ，以免承擔損害賠償之責。故於消費者證明其損害之發 生與商品之合理使用具有相當因果關係前，亦難謂消費 者之損害係因該商品之合理使用所致，而令商品經銷業 者或輸入業者就其商品負賠償之責。
⒉上訴人主張被上訴人所販售之系爭車輛未能提供可合理 期待之安全性，且就ESP系統於某些場合無法正常駕駛 ，及所可能造成之危險，亦未於上訴人購買時先為標示 或予以說明云云。惟查：
①系爭車輛並未有上訴人所指之瑕疵存在，已如前述。 且依前揭說明，上訴人倘依該使用手冊之指示駕駛及 操作，自可將系爭車輛身順利開出，是該ESP系統並 無上訴人所稱之於某些場合無法正常駕駛並可能造成 危險之情形，足見系爭車輛應已符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性。而被上訴人並無故意、過 失而須負債務不履行、瑕疵擔保責任，或違反消費者 保護法第7條規定之情事。
②又系爭車輛之使用手冊既已就ESP系統詳加說明，而 依其使用、應變方式及解決方法之記載（見原審卷第
27頁、第40頁至第42頁之使用手冊），依一般交易習 慣，上訴人於購買系爭車輛後，於駕駛系爭車輛前， 自應詳細閱讀使用手冊，再依使用手冊之指示而為駕 駛及操作，惟上訴人是否已按該使用手冊之說明為合 理之駕駛及操作，而於該通常、合理使用狀態下發生 損害之事實，仍應先負舉證責任，惟遍觀全卷，上訴 人並未就此舉證以實其說，且就其所發生之損害，與 系爭車輛之通常、合理使用究有何因果關係，亦未舉 證證明之。是上訴人主張系爭車輛有瑕疵，自無可取 。準此，本件自無消費者保護法第7條規定之適用。 ㈢關於上訴人得否主張解除本件契約？經查：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規 定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減 少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔 保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因 物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者， 買受人得解除契約，或請求減少價金。單依其情形解除 契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第 354條、第359條分別定有明文。又出賣人就其交付之買 賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，且係因應可歸責於出 賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外 ，同時構成不完全給付之債務不履行責任。按解釋當事 人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何 在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準 ，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053 號、19年上字第453號、18年上字第1727號判例意旨參 照）。再者，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意 ，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人 真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲 解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又民 法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補 充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之 特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未定有出 賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此責任。 ⒉上訴人雖主張因系爭車輛有瑕疵，故伊得依系爭訂購合 約書第17條之約定、民法之物之瑕疵擔保責任及不完全 給付等規定而主張解除契約云云。惟查：
①系爭訂購合約書第17條第1項載明：「本合約車輛有 下列情事之一，得由雙方同意之專業機構鑑定，或由
甲方（即上訴人，下同）逕行委託經中央主管機關公 告之專業機構鑑定。鑑定結果證實係由機件瑕疵所致 者，乙方（即被上訴人，下同）除應負擔鑑定費用外 ，甲方並得請求更換同型新車，或『解除契約』而請 求退還已付之價金，及自受領日起至返還日止依法定 利率計算之利息：⒈交車後60日之內，於行駛中煞車 失靈，經送乙方檢修3次而未修復者；⒉交車後60日 之內，於行駛中突然起火燃燒者；⒊交車後60日之內 ，於行駛中突然熄火故障，經送乙方檢修3次而未修 復者；⒋交車後60日之內，於行駛中發生暴衝者；⒌ 交車後60日之內，於行駛中引擎溫度昇高到極限，經 送乙方檢修3次而未修復者；⒍其他重大瑕疵，有危 害生命危險或身體健康之虞，經送乙方檢修3次而未 修復者。」（見原審卷第14頁之合約），即系爭訂購 合約書第17條第1項係載明約定解除契約之情況。如 前所述，系爭車輛並無上訴人所指之瑕疵存在，且上 訴人並未就符合上開約定之解除契約之各款情形舉證 以實其說，自不得主張依系爭訂購合約書第17條第1 項之約定解除契約。
②又系爭訂購合約書第17條第1項僅載明約定解除契約 之情況，再觀諸系爭訂購合約書第17條第2項亦載明 ：「前項規定並不妨害甲方依法律或乙方依保固所得 主張之權利。」（見原審卷第14頁之合約），足見系 爭訂購合約書第17條第1項之約定並不妨害上訴人依 民法所得主張之權利，易言之，系爭訂購合約書並無 明文排除民法法定解除權之適用，揆諸前揭說明，系 爭訂購合約書17條第2項既已明確表示當事人真意， 則無須別事探求者，即不得反捨系爭訂購合約文字而 曲解為系爭訂購合約書係約定以約定解除權為優先， 而認上訴人不得行使法定解除權，是被上訴人辯稱本 件並不符合系爭訂購合約書所載第17條第1項各款得 行使約定解除權之要件，且解除權適用之順序及效力 ，應以約定解除權為優先，上訴人不得行使法定解除 權云云，固無足採。
③準此，倘本件符合民法關於解除契約之規定，上訴人 自得主張依民法相關規定解除契約。而依首揭舉證責 任分配之原則，上訴人主張依民法之物之瑕疵擔保責 任及不完全給付等規定而解除契約，自應就被上訴人 於交付時系爭車輛有瑕疵存在，及有可歸責於被上訴 人之事由，致為不完全給付之情形負舉證之責。惟系
爭車輛並無上訴人所指之瑕疵存在，即上訴人並未能 就系爭車輛之瑕疵負舉證之責；且上訴人亦未就上開 不完全給付之情形舉證以實其說，尚難逕認被上訴人 有何不完全給付之情事。是上訴人即未取得解除契約 之權利，自不得主張依民法之物之瑕疵擔保責任及不 完全給付等規定解除契約。則上訴人無論主張依系爭 訂購合約書第17條第1項之約定，或民法物之瑕疵擔 保責任及不完全給付等規定而主張解除契約，均屬無 據。
㈣關於上訴人得否請求損害賠償？經查：
上訴人主張依消費者保護法第7條第3項之規定請求損害 賠償、第51條之規定請求懲罰性賠償金及民法第227條之 規定請求損害賠償云云。惟查，本件並無消費者保護法第 7條規定之適用，已如前述。是上訴人自不得依該條請求 損害賠償，亦無從適用同法第51條之規定而請求懲罰性賠 償金。又上訴人既未就不完全給付情形舉證以實其說，自 不得依民法第227條之規定請求損害賠償。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付242萬1,535元及自起訴 狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加請求被上訴人 另應給付上訴人69萬6,770元及自97年3月5日準備書（四） 狀繕本送達之翌日即97年3月7日起，至清償日止，按年息百 分之5計算之利息部分，亦非正當，其追加之訴部分，自應 予駁回。又上訴人就追加之訴部分所為假執行之聲請，因追 加之訴駁回而失所依附，應併駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律
師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 5 月 13 日 書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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