給付工程款
臺灣高等法院(民事),上更(四)字,96年度,164號
TPHV,96,上更(四),164,20080513,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈣字第164號
上　訴　人　興松有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　鄭　穎律師
複 代理 人　李子聿律師
被 上訴 人　三立機械工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林世超律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國84年7月26
日臺灣臺北地方法院83年度訴字第3866號第一審判決提起上訴，
經最高法院第4次發回更審，本院於97年4月15日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠伊於民國（下同）82年7月26日與上訴人簽立「新設三立方 公尺拌合廠全套工程設備」之承攬工程合約（下稱系爭合約 ），總價為新台幣（下同）2000萬元。嗣因上訴人土木基礎 工程延誤，遂與伊協議，由伊再承攬主機台樓板及水泥桶支 撐架，並改為鋼結構，追加之工程款（含營業稅）為145萬 6938元，本約工程及追加之工程皆已完工，並交付上訴人使 用，惟上訴人僅給付至第3期試車完成款600萬元及第4期驗 收完成款400萬元中之100萬元，拒付餘款及追加工程款，經 伊催討，均置之不理。
㈡上訴人就本件同一工程另案起訴請求伊給付借款700萬元、 逾期罰款違約金450萬元及不完全給付之損害賠償500萬元（ 包括以舊代新、以台製品代替日製品，及另向立豐公司購買 混凝土以應急價差損失等），合計請求1650萬元，業經最高 法院94年度台上字第2261號判決上訴人敗訴確定，就該法律 關係，包括借款返還請求權、系爭合約、民法不完全給付、 侵權行為、不當得利，即有既判力，上訴人不得再以上開主 張於本件為攻擊防禦方法及主張抵銷，法院亦不得為反於確 定判決意旨之裁判。縱非訴訟標的範圍，亦應認定同一當事 人就與該重要爭點有關所提出之他訴訟，法院及當事人對該 重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符 合民事訴訟法之誠信原則。
㈢上訴人一併於83年3月3日給付第三期工程款600萬元及第四



期款400萬元中之100萬元，有上訴人於第一審所自行提出之 付款簽收簿、轉帳傳票及工程估驗單，均已載明給付工程款 700萬元，並於轉帳傳票載明欠發票可稽，足見上訴人已完 成驗收手續。又系爭合約並未言明在何情形下可通過驗收， 則上訴人於83年2月間即用以生產，應認可通過驗收。縱未 驗收，上訴人經伊多次通知驗收付款卻拒絕驗收，應類推適 用民法第101條規定，認上訴人阻止條件之成就，視為驗收 已成就。
㈣兩造自84年間開始本件訴訟，上訴人至今方主張伊未按設計 圖及施工用料規範施作系爭機具之水泥桶，應減少價金199 萬4314元云云，伊否認其主張與計算內容，且依民法第365 條規定，亦已逾6個月或5年時效而消滅，或依民法514條減 少報酬請求權因瑕疵發現後1年間不行使而消滅。上訴人又 主張追加之機台鋼構數量溢估140萬8386元，伊否認其主張 與計算內容，且兩造於更二審已不爭執追加工程款為145萬 6938元，上訴人應受拘束。
㈤兩造間工程契約為承攬關係，合約第6項付款辦法均有明定 付款給付時間點，合約第14項則為保固期限之規定，驗收完 成，上訴人即應給付餘款，並於完成驗收日期起算，保固1 年，由伊開立200萬元支票交付上訴人，保固期滿無息交還 予伊。故上訴人給付報酬之義務，與伊交付200萬元保固支 票並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之 問題。縱認上訴人主張同時履行抗辯有理由，法院應為對待 給付判決，不能遽將伊之訴駁回。
㈥爰依承攬關係，請求上訴人給付445萬6938元及自起訴狀繕 本送達翌日即84年1月5日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人445萬6938元本 息，上訴人不服提起上訴，經本院更㈡審就上訴人給付超過 321萬2436元本息部分廢棄，上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部 分（即逾期違約金124萬4502元本息部分），因未逾上訴第 三審利益，不得上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分（即 321萬2436元本息部分）提起上訴，經最高法院發回更審， 被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠依合約約定，被上訴人於試車完成時，始得領取第3期款600 萬元，驗收合格，始得請領第4期款400萬元。而被上訴人交 付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符，另水泥提昇 機經常故障，細砂倉投料口設計不良，電機、電腦經常跳機 損壞，亦未提出主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條使用日製



品之證明；伊因被上訴人未依合約給付，且機具有重大瑕疵 而拒絕驗收，乃正當行使權利，系爭工程既未試車完成亦未 辦理驗收，被上訴人即不得請求伊給付第3、4期工程款及追 加工程款。又伊於82年9月27日即將場地移交被上訴人，被 上訴人應自次日起45天即於同年11月4日完成試車，乃竟至 83年5月16日（或83年3月31日）試車完成，遲延193天（或 147天），依約應罰違約金1242萬3410元（或946萬2390元） ，伊亦得以該違約金債權及被上訴人前向伊預支第3、4期工 程款即借款700萬元，與系爭工程款抵銷。
㈡91年度重上字第385號確定判決之訴訟標的僅為700萬元的借 款請求、給付遲延違約金之請求及不完全給付之請求，既判 力應僅發生於700萬元之借款、450萬元之違約金及500萬元 不完全給付之損害賠償請求權，對於聲明事項外、非訴訟標 的、非判決主文中之判斷者，自非既判力之客觀範圍所及。 故縱使700萬元部分經前揭確定判決認定為非屬借款，亦不 當然得認定為工程款，且因雙方債權意思表示不合致，系爭 700萬元之交付所生物權發生變動之事實，自屬不當得利， 並無既判力之存在。
㈢系爭700萬元在給付當時，被上訴人並未檢附相關憑證，故 認定上應為借款。且被上訴人表示系爭工程無驗收，又何能 主張700萬元之給付屬工程款。而轉帳傳票上載明欠發票， 係指一般工程暫借款撥款之處理，非謂有欠發票之載明，即 可認定為已經驗收。本件因系爭工程無驗收，進而產生相關 訴訟，乃係依法行使權利，何來不正當行為阻止條件之成就 ，被上訴人主張顯然有違誠信原則。
㈣本件自始即以新設為契約之內容，被上訴人所交付之機器均 為舊品且有瑕疵，與兩造約定之新品不符，鑑定報告亦指出 機器設備不符合約要求規格，被上訴人之給付不符債之本旨 。
㈤依系爭合約第14條規定，被上訴人於驗收日當時需交付200 萬元保固支票予伊，可認定雙方就驗收款之給付與保固支票 之給付有對價關係存在，而得為同時履行抗辯權之主張。且 由被上訴人未開具保固支票乙事，可知系爭工程並未經驗收 ，伊自得拒絕給付工程款。再者，系爭工程之給付既約定為 新設，在被上訴人未依債之本旨提出系爭工程產品，伊自得 主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判 決除已確定部分外廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於82年7月26日簽立系爭合約，約定由被上訴人承作系



爭工程，工程總價為2000萬元，約定付款辦法為第1期定金 400萬元，第2期材料半數以上製作完成進場付600萬元，第3 期安裝試車完成付600萬元，第4期驗收完成付400萬元，並 於同年9月間追加主機臺樓板及水泥之支撐架工程，追加工 程款為145萬6938元（含稅），上訴人除已支付第1、2期款 外，尚交付700萬元予被上訴人，並有被上訴人提出之工程 合約書及估價單為證（見原審卷第8至17、30頁）。 ㈡上訴人就本件同一工程起訴請求被上訴人給付借款700萬元 、逾期違約金450萬元及不完全給付之損害賠償500萬元，經 原法院88年度重訴更字第8號判決駁回上訴人之訴，上訴人 提起上訴，經本院91年度重上字第385號、最高法院94年度 台上字第2261號駁回上訴而告確定。
四、被上訴人又主張：伊已依約完成本約工程及追加工程，並交 付上訴人使用，上訴人自應給付其餘尾款及追加工程款等語 。惟此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審 究者厥為：㈠本院91年度重上字第385號確定判決既判力範 圍㈡系爭工程給付有無瑕疵，給付是否合於債之本旨？㈢系 爭工程是否經驗收完成？㈣上訴人主張扺銷及同時履行抗辯 有無理由？茲分別論述如下：
㈠本院91年度重上字第385號確定判決既判力範圍： 按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判 者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻 擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」、 「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當 事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊 防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決 言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦 方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三 百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。」（最高法院30年 上字第8號、42年台上字第1306號判例參照）。亦即唯於判 決主文所判斷之訴訟標的，始可發生既判力，並不及於判決 理由。兩造間前案訴訟，係上訴人主張被上訴人承攬系爭工 程，遲延完工，應給付違約金1242萬3410元（或946萬2390 元），其先為一部請求，僅請求450萬元。又因被上訴人遲 延，其原拒付第3期款，嗣經被上訴人再三要求，始先暫借 700萬元供其週轉。另被上訴人交付之機具係舊品，與合約 約定之新品不符，且機器有瑕疵，被上訴人應負不完全給付 之損害賠償責任等情，請求上訴人給付1650萬元本息（見本 院更㈢字第三卷第217頁）。是前案判決雖駁回上訴人之請 求確定，但其既判力僅及於為訴訟標的之法律關係即700萬



元借款、450萬元違約金及500萬元不完全給付之損害賠償請 求權，不及於為判決之理由。
㈡系爭工程給付有無瑕疵，給付是否合於債之本旨？ ⒈系爭合約僅於第1條約定工程名稱為「新設」三立方公尺 拌合廠全套工程設備等語（見原審卷第9頁），其餘契約 條款均未有關約定被上訴人應交付何時出廠之機具，亦無 明定所交付者需為甫出廠，或甫經製造完成之機具等記載 ，則該約定之所謂「新設」工程設備，應係指依社會一般 通念，未經使用過之機器，就令該機器於製造完成後曾經 一段期間存放，只要未曾使用，應即符合系爭合約之新設 工程設備之約定。查系爭機具於被上訴人交付上訴人時， 並非甫出廠或製造完成之機器，為兩造所不爭，並經被上 訴人自承：該機器係全新的，本來是賣給廣寶，因為他們 無法安裝，所以又找買主要賣出去，是廣寶的股東與王邱 樹有熟，經王邱樹介紹再給上訴人，前後大概相隔七個月 ，賣給上訴人之前從未使用過……等語（見本院上更㈡字 卷㈢第21頁）。證人王邱樹雖曾證稱：系爭機器是伊介紹 賣給上訴人，介紹前，伊朋友宋大公用了二、三年，當初 是系爭機器用沒多久，在82年5、6月間，伊介紹新店有部 機器要賣，當時伊沒說機器已放置二、三年，所以上訴人 並不知情等語（見本院上字卷第78、127頁）。嗣又證稱 ：是宋大公告訴伊，該機器是80年間宋大公向被上訴人買 的，後來宋大公又把該機器賣還給被上訴人，被上訴人將 該機器賣給上訴人，該機器究竟有無按裝或使用過，伊不 知道，……伊只知宋大公在新店設廠二、三年，有無生產 伊不知道，只知機器由新店搬過去的，機器究竟在新店擺 放多久，伊不知道，宋大公有告訴伊作不好等語（見本院 上字卷第127頁）。其證言前後反覆，尚難盡信，惟查系 爭機具係被上訴人先前出售他人，出售時該機具為新品， 此為兩造所不爭，而被上訴人於本院上訴審陳稱：伊於81 年12月才與宋大公訂約，在82年1月或2月才運機器過去， ……至82年7月才運走……等語（見本院上字卷第129頁） ，上訴人並未爭執，再參以證人陳紫雯自承真正之訂購合 約書上所載，陳紫雯係於81年12月2日與宋大公就系爭機 器中之拌合機簽訂契約（有陳紫雯自承為真正之訂購合約 書可考，見本院上更㈢字卷三第23、27頁），顯見被上訴 人出售予宋大公所購之系爭機具於交付上訴人之工地前， 係於臺北縣新店溪河床露天放置約七個月，則證人王邱樹 所證宋大公在新店設廠二、三年，就令屬實，衡情亦非使 用被上訴人所出售之系爭機器，應堪認定。況上訴人法定



代理人自承本件有派監工，監工時始知是以舊機器等語（ 見本院上更㈢字卷三第198頁），然上訴人於訂購系爭機 器時，既曾以二套舊之拌合場設備折讓予被上訴人，其對 拌合場之設備新舊自應知之甚詳，而依上訴人於原審提出 之相片觀之，其於82年11月11日、同年12月1日即知被上 訴人運送至工地現場之機件有鏽蝕情形（見原審卷第50 頁至53頁），其日期均在被上訴人組裝完成機器前，而上 訴人於機器組裝前即知為機件拍照，顯見其處事慎重，且 其於監工時即已知悉，其何以未表異議而任被上訴人繼續 組裝？足見，被上訴人主張上訴人於買受前曾派人至現場 看過機件（此被上訴人於刑事詐欺案件中已一再陳述，有 該刑事判決附卷可查，見本院上更㈢字卷三第79頁、91頁 ，且於本院上字534號即主張在卷，見該卷第157頁），同 意買受曾由廣寶公司訂購已製作完成而尚未交付使用之機 件，故工期扣除已製作完成部分而約定45天者，即屬可採 。系爭機具自製造完成至交付上訴人，其間雖經被上訴人 出售他人復取回，然未曾按裝使用如前述，尚難僅憑系爭 機具曾經被上訴人轉手出售他人，而認為並非新品。次查 ：系爭機具係「混凝土拌合廠全套設備」，由兩造不爭之 估價單（見原審卷第11頁反面、12頁反面）記載，所需各 項機器配件數量眾多，所佔空間甚廣，交付前自難存放於 室內或密閉空間，且由卷附照片所示（原審卷第28、29、 53頁），系爭機具大部分係露天安裝設置於上訴人之工地 現場，足證該機器大部分係供戶外場地使用，則系爭機器 於交付上訴人前露天放置於臺北縣新店溪畔，尚難逕認對 其效用或價值有所減損而屬舊品。上訴人以系爭機具曾露 天放置數月並經轉手，因認屬舊品云云，尚非可採。　 ⒉上訴人雖提出照片數幀（原審卷第50至53頁），證明系爭 機具各項組件有鏽蝕情形。然查，系爭機具部分係鋼鐵製 品，為兩造所不否認，置於空氣中產生鏽蝕，乃物理之自 然現象，且系爭機具係預拌混凝土設備，需加水操作使用 ，處於與水接觸之潮濕環境，因氧化而鏽蝕，乃正常現象 ，是自難僅以其外觀局部鏽蝕，而認為係屬舊品且有損功 能。況被上訴人曾將系爭機具重新粉刷等情，亦經證人王 邱樹證述在卷（本院上字卷第78頁），足證被上訴人於交 付前已就系爭機具之外觀施以必要之整理。而證人即超韌 公司總經理黃慶福證稱：該機器的電腦是新的，據伊到現 場看，該機器應該是新的等語（見本院上字卷第114頁） ，及證人即壯穎公司總經理陳紫雯亦證稱：該主機是全新 的電腦，價值三百多萬元等語（見本院上字卷第116頁）



，證人即國壬公司業務部主任許聰明亦證稱：機器是新裝 的可以看出來（見本院上更㈠字卷第106頁）等語，足證 系爭機器除部分組件放置於臺北縣新店溪旁之工地外，其 餘電腦配備乃被上訴人向上開證人所屬公司購買安裝，上 訴人僅憑機具組件外觀部分鏽蝕，謂系爭機器非屬新品云 云，亦無可採。
⒊上訴人以同一時期被上訴人承作其他廠商之相同形式預拌 廠，其工期同為90天者，報價僅為1600萬元，而本件相同 之系爭工程報價為2000萬元，此係因其為基隆河工程趕工 所需而不惜多出高價趕工云云，並提出另家吉慶實業公司 （下稱吉慶公司）向被上訴人訂購之估價單為證。經查： 由該估價單之細目與上訴人向被上訴人承購之估價單比對 ，就⑴進料輸送帶長度言，吉慶公司為23m，上訴人相同 產品之長度為63m 、⑵選倉輸送帶部分，吉慶公司為900 ×lbm，上訴人為4bm 、⑶選倉台吉慶公司為3m，上訴人 者為4m、⑷骨材庫吉慶公司為600立方公尺，上訴人為864 立方公尺、⑸主輸送帶吉慶公司為1200×23m，上訴人者 為1200×40m、⑹貯斗部分吉慶公司為6立方公尺，上訴人 為7立方公尺、⑺主機吸塵器吉慶公司為7.5hp，上訴人為 5hp、⑻水泥餵料機、螺運機部分，均為吉慶公司5式，上 訴人為6式、⑼骨材待料糟部分吉慶公司為3立方公尺，上 訴人為3.5立方公尺，其餘項目相同，但上訴人之價格均 低於吉慶公司，有二者之估價單可參（見本院卷三第359 頁、53頁），由是可知吉慶公司與上訴人所訂購者係不同 規格之設備，價格理應不同，是上訴人以之為其多出之價 格係為趕工之故云云，即非可採。
⒋中華民國建築技術學會鑑定結果雖認「本案之拌合廠設備 機具鋼板及耗材等材料，經置放於溪邊兩年之久，理當有 影響其功能及價格，縱使將該設備構件維護整修後，雖仍 可繼續使用，但其功能與新品理當有差異」等語，固有鑑 定報告附卷可稽。惟查，系爭機具於交付上訴人之工地前 ，係於臺北縣新店溪河床露天放置約7個月，已詳如前述 ，則鑑定報告稱系爭機器置於溪邊已「兩年」之久，顯與 事實不符。且依鑑定報告所載：被上訴人售與廣寶公司之 估價單與售與上訴人之估價比較，除「水泥提升機」、「 水泥餵料機」、「螺運機」及「電腦控制電機」部分外， 其餘共同品名項目之單價均較廣寶公司之單價低，且二者 之工期一為90 天，屬正常工期，一為45天屬趕工工期， 而趕工工期在特定條件下，如提高工程、費用增加工程點 、面、人員等延長工時日夜趕工或俗稱「二手貨」之相同



設備標的時（即原屬廣寶公司所有之設備移轉），亦能於 45個工作天內全部組裝並試車完成（見鑑定報告第5至7頁 ），足見兩造間就系爭機器之估計單價，除「水泥提升機 」、「水泥餵料機」、「螺運機」及「電腦控制電機」部 分外，均係較廣寶公司為低，而其中「水泥提升機」廣寶 之單價為每式39萬元，二式應為78萬元，但估價單記載為 68萬元，上訴人者二式共70萬9800元，若以單價論，廣寶 之單價為高；而「水泥餵料機」廣寶者係五式20萬元，上 訴人者係六式21萬8400元，換算單價者亦低於廣寶之單價 4萬元；另螺運機部分，廣寶者係五式60萬元，而上訴人 者係六式81萬9000元，換算單價高於廣寶之單價；「電腦 控制電機」上訴人部分雖高於廣寶公司，惟此部分設備係 六點電子磅秤，有廣寶公司與上訴人公司之估價單可參（ 見鑑定報告9010頁、本院上更㈢字卷三第53頁）。另由吉 慶公司之估價單顯示，上訴人之系爭機器之估價單之單價 均低於吉慶公司，然上訴人之工期為45天，與廣寶公司及 吉慶公司之90天不同，而上訴人自承係為趕工而提高價格 ，而趕工工期在特定條件下，如提高工程、費用增加工程 點、面、人員等延長工時日夜趕工，必然增加費用，此為 眾所週知之事實，除有特定情事外，當無趕工之費用反低 於正常工期之理，然依前揭比較可知，上訴人所訂購趕工 之系爭機器價格大都均低於廣寶公司與吉慶公司正常工期 之價格。雖上訴人之估價單內價格係包含其原有之1立方 公尺及0.5立方公尺拌合場設備二套之折讓價格，惟被上 訴人主張其原估價為2100萬餘元，因折讓該二套拌合場設 備經雙方討價還價結果，以2000萬成交等語（見本院上更 ㈢字卷一第34頁），上訴人就此均未為爭執，而依上訴人 自承其為趕工而願多花500萬餘元款項（見本院上更㈢字 卷三第356頁），堪見為趕工而支出之費用必高於該二套 舊設備價值，衡諸常情被上訴人應無以上訴人折讓之二套 舊設備即低估趕工費用，而為低於當時正常工期之單價之 理。則被上訴人主張上訴人同意買受原由廣寶公司訂購而 已製作完成尚未交付使用之機件，故工期約定45天者（即 扣除已製作完成之工期），即非無據。
⒌證人即上訴人員工蔡瑞榮雖證稱：砂之送材口因設計不良 ，所以無法供料云云（見原審卷第139頁），而被上訴人 亦不否認下料時曾發生出口堵塞情事，上訴人主張細砂倉 投料堵塞，尚非虛妄。然證人即提供系爭機具電腦設備之 超韌公司總經理黃慶福證稱：機器設備細砂倉下料堵塞之 原因，砂的磅秤桶用累積計數，一為細砂、一為粗砂，細



砂一先計量，後計量是粗砂，因砂的細度、含水量、含泥 量容易卡住，與操作無關，是因砂的關係；……本件後來 才清楚是砂的品質及細砂放下面、粗砂放上面易造成堵塞 ，伊公司原設計是砂一、砂二，不管是什麼砂，而系爭機 器是細砂放上面，粗砂放下面，再加上砂的品質又不好易 造成塞住，應該是粗砂下面細砂放上面才不會有問題，伊 公司的電腦本沒有問題，後來為上訴人之便才改電腦，並 非設計不當等語明確（見本院上更㈠字卷第105頁），是 上開砂石倉儲之投料口堵塞，尚難遽認係設計不當所致， 即非可歸責於被上訴人。
⒍證人蔡瑞榮固證稱：83年1月28日至上訴人公司預拌廠工 作，提昇機經常發生故障，所以不能將水桶提昇上來云云 （見原審卷第139頁）。然此為被上訴人所否認，且蔡瑞 榮為上訴人員工，其證言難免偏袒，尚難遽信。此外，上 訴人復未能提出提昇機故障之證明，及故障係因被上訴人 交付之機器瑕疵所致，上訴人抗辯提昇機經常發生故障， 亦非可採。
⒎上訴人雖抗辯：工程之電機，及電腦操作系統有經常跳機 、損壞等瑕疵。然查，證人黃慶福證稱：拌合機於83年年 初發現有人操作不當而故障，非機器原因所致，伊公司以 人員操作不熟悉而未請款，第二次有人為不當之情形發生 才有維修之請款紀錄，……我們負責電腦控制部分，在83 年1月12日離開，將電腦操作部分交給上訴人廠方，再陸 續作維修及指導操作，交給上訴人後，該廠無固定之操作 員，……因操作員不熟練或不清楚，啟動機器按爆掉，有 去修理等語，業如前述（見原審卷第128、139頁、本院上 更㈠字卷第105頁），再參以證人許聰明證稱：國壬公司 曾於83年2月3日、6日、7日、8日、19日、20日、3月2日 向上訴人公司借機器，直接在上訴人公司調料生產混凝土 ，借機時伊親自去，操作良好順利，運轉正常，機器打出 之料很好等語（見原審卷第128頁反面、129頁、本院上字 卷第113頁）等語，亦如前述，益見系爭機具之運轉、操 作並無故障或瑕疵，所生產混凝土產品亦屬良好。況且， 證人許聰明更證稱：借用上訴人機器，伊公司有電腦人員 去操作等語（見本院上更㈠字卷第106頁），足證黃慶福 所證上訴人無固定之電腦操作人員，因上訴人操作員不熟 練而故障乙節，應屬實在。雖證人王邱樹證稱：國壬公司 借機器時伊在場，被上訴人法定代理人乙○○說給他們打 打看，但仍然打不順等語（見本院上字卷第79頁）。惟查 ，上訴人將系爭機具出借國壬公司使用，並向國壬公司收



取費用，業經證人許聰明證述明確如前述（見本院上更㈠ 字卷第106頁），且為上訴人所不否認，上訴人與國壬公 司就系爭機具之使用，實成立租賃，上訴人當應提供合於 約定使用收益狀態之無瑕疵機具予國壬公司，倘該機器有 證人王邱樹所稱無法順利生產混凝土之瑕疵，國壬公司焉 有願意付費之理？證人王邱樹此部分證言，並非可採。 ⒏上訴人再抗辯：依兩造合約所附「用料規範及施工說明書 」所載，本拌合廠之「進料輸送帶」所有鐵滾輪及鏈條 ；「選倉台」之剎車馬達、鏈條；「主輸送帶」之鏈 條；「螺運機」之聯軸器及「本拌合廠之使用培林全 部用日製五大社，鍊條均為日製品，電磁閥日本CDK，根 動器唐鉅，輸送帶為第一、三五品牌之高級品。本工程主 輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條均使用日製一四○＃雙股 ……」，惟被上訴人迄未提出日製品證明，係屬瑕疵云云 。被上訴人就未提出日製品之進口證明固不爭執，惟主張 ：上開組件為日製品等語，查證人即提供系爭工程軸承之 力晟企業有限公司負責人黃添財，於上開上訴人自訴被上 訴人法定代理人詐欺等刑事案件證稱：軸承是日本進口的 等語明確，有該案審判筆錄在卷可按（見本院上更㈡字卷 ㈠第219頁），而系爭合約所附「用料規範及施工說明書 」約定，前揭組件雖載明為日製品，惟遍觀系爭合約全文 ，並無約定被上訴人除於上開組件使用日製品外，尚應提 出產地證明文件，且該約定被上訴人應就某些組件使用日 製品目的，應係在於確保品質，然上訴人並未具體指明上 開組件何者非日製品，並指出該組件因非使用日製品而影 響工程品質之事例，尚難認被上訴人未提出日製品之證明 ，與上開組件本身之瑕疵相當。況且，系爭工程於83年2 月2日試車完成，上訴人自承同年5月16日全廠運轉順暢如 前述，益難認被上訴人未提出該證明有何影響系爭工程品 質及通常效用之瑕疵，是上訴人此部分所辯，亦非可採。 ⒐至上訴人復抗辯：追加工程施作之鋼材亦屬舊品，致無法 密接，危及工程，有補強焊接等情事，為被上訴人所否認 ，上訴人並未舉證以實其說，亦非可取。
⒑雖上訴人以被上訴人交付之系爭機具係舊品，對被上訴人 之法定代理人乙○○提起詐欺刑事自訴，經本院刑事庭以 90年度上易字第2394號判決認被上訴人係交付舊品，依詐 欺得利罪判處乙○○拘役五十日確定在案，業如前述，乙 ○○對該確定判決聲請再審，亦遭裁定駁回，有各該判決 書在卷可稽（見本院上更㈡字卷㈢第47至52、57至69頁） ，然刑法詐欺罪之構成要件，與民事有關承攬工作物及買



賣標的物瑕疵之認定，其構成要件迥異，且民事庭認定事 實，亦不受刑事庭事實之認定之拘束，被上訴人交付系爭 機具應符合系爭合約之新設約定詳述如前，上開確定刑事 判決認被上訴人之法定代理人交付舊品構成詐欺罪，不影 響本院對於上開事實之認定。是以上訴人抗辯被上訴人交 付機具係舊品且有瑕疵，所為給付不符債之本旨云云，尚 無足取。
㈢系爭工程是否經驗收完成？
⒈依兩造不爭之系爭合約第6條約定，付款辦法為第1期：定 金總價百分之二十計400萬元，第2期：材料半數以上製作 完成進場付百分之三十計600萬元，第3期按裝試車完成付 百分之三十計即600萬元，第4期驗收完成餘款百分之二十 計400萬元等語（見原審卷第9、10頁），上訴人已給付第 1、2期款，且系爭工程已按裝試車完成，為兩造所不爭執 ，則依系爭合約之約定，被上訴人已得請領第3期工程款 。而上訴人於83年3月3日給付被上訴人700萬元，亦有上 訴人提出之「付款簽收簿」、「工程估驗單」及「轉帳傳 票」附卷可稽（見原審卷第46、47、49頁），復為兩造所 不爭執，且「工程估驗單」上載明：「『本⑷期』工款 7,000,000元」、「截止本期止共計18,456,938元」，「 轉帳傳票」則載明：「會計科目及摘要：『預拌場』」、 「欠發票」，並無暫借款或週轉金之記載，甚而被上訴人 訴訟代理人於88年7月30日提出答辯狀，主張依「付款簽 收簿」、「轉帳傳票」所載，該700萬元係上訴人給付被 上訴人第3期工程款600萬元及第4期款400萬元中之100萬 元，並於本院更一審準備程序時主張該700萬元係工程款 而非借款，上訴人之訴訟代理人亦當庭表示「不爭執」（ 見本院上更㈠字卷第106、136頁），被上訴人主張：系爭 工程已完成驗收手續，並由上訴人給付被上訴人第3期工 程款600 萬元及第4期款400萬元中之100萬元，尚堪採信 。則被上訴人請求上訴人給付尾款300萬元及追加工程款 145萬6938元（含營業稅），自屬有據。 ⒉上訴人雖抗辯：該700萬元係借款，而非工程款等語。惟 查，上訴人主張被上訴人向其借款700萬元，業經確定判 決認定並非借款確定，已詳如前述，另上訴人法定代理人 甲○○亦因誣指被上訴人法定代理人乙○○「明知上訴人 公司所支付被上訴人公司之前開700萬元，係乙○○向上 訴人公司暫借周轉之款項，乙○○事後謊稱該700萬元係 上訴人公司應支付被上訴人公司之第3期及第4期部分工程 款，主張乙○○借款之初，顯有為第三人被上訴人公司不



法所有之意圖，使上訴人公司陷於錯誤而交付款項云云」 ，向台灣台北地方地法院提起詐欺自訴，而涉有誣告罪嫌 ，亦經本院刑事庭判處有期徒刑3月在案，復有本院95年 度上訴字第1034號刑事判決在卷可憑（見本審卷第65至71 頁），而上訴人就其交付700萬元予被上訴人，究係基於 何種原因事實，復無法具體舉證說明，則其抗辯：該700 萬元係借款，顯不足採。
㈣上訴人主張扺銷及同時履行抗辯有無理由？
⒈上訴人於82年9月27日將場地移交被上訴人，被上訴人於 83年2月2日試車完成，其間共129日，依系爭合約第7條約 定，上訴人負責土木工程之施工，並清理場地，移交被上 訴人後，被上訴人應於45天內試車完成，移交上訴人如前 述，系爭合約第16條約定：工程期限：甲方於土木基礎完 成後，清場後起45天完成（雨天或人力所不能抗拒之情形 ，應予扣除）」等語，可知兩造約定自移交場地至試車完 成之工期，應扣除雨天及不可抗力情形發生之日數。然系 爭合約並未就雨天之標準界定，經本院向交通部中央氣象 局（下稱中央氣象局）函查82年及83年之逐月逐日累計雨 量（見本院上更㈡字卷㈠第141頁），經該局以90年5月16 日中象參字第9002482號函檢附該二年度逐月逐日氣象資 料（見本院上更㈡字卷㈠第144至146頁），被上訴人依上 開資料，計算自82年12月11日起至83年1月15日止（即被 上訴人主張之交付場地起迄試車完成止）之雨天共為15日 。上訴人則對於中央氣象局回函資料表示無意見，並對於 被上訴人計算之雨天天數並未表示反對，經本院核對結果 ，被上訴人係以上開逐月逐日氣象資料記載有降雨量者， 即認該日屬於雨天，至於當日僅有「Ｔ」字符號即有雨跡 者，不計入雨天。上訴人對於被上訴人計算雨天天數之上 開計算標準既無爭執，應以上開標準計算雨天日數。查上 訴人係於82年9月27日將場地移交予被上訴人，自該日起 至83年2月2日試車完成日止，依上開中央氣象局逐月逐日 氣象資料標準計算，82年9月28日、30日為雨天，扣除後 該月工作天為2日；同年10月份，3日至7日、11日、12日 、14日、15日、17日、18日、30日為雨天，扣除後該月工 作天為19日；同年11月份，2日、3日、16日至20日、24日 至28日為雨天，扣除後該月工作天為18日；以上合計工作 天為39日，同年12月份，迄10日以前並無可扣除之雨天， 而被上訴人並未主張上開期間內，有何不可抗力情事，則 上開45日之工作天應於同年12月6日屆滿，應堪認定。則 被上訴人自82年12月7日起至83年2月2日試車完成日止，



合計遲延58日（25＋31＋2＝58）。
⒉又查，系爭合約第15條約定，乙方如未能如期完工，驗收 合格，每逾一日罰工程總價之千分之三等語（見原審卷第 10 頁反面），被上訴人抗辯：違約金過高，請求酌減等 語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額， 民法第252條定有明文。是否相當，須依一般客觀事實， 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（ 最高法院79年度台上字第1915號、49年度台上字第807號 判例參照）。查上開違約金應屬損害賠償總額之預定性質 ，其約定按日以工程總價千分之三計算，相當於年息百分 之一○九．五，較之法定利率年息百分之五，民法約定利 率上限週年百分之二十，顯然過高，爰審酌上開情事及被 上訴人遲延完成試車58日之工程延宕，對於上訴人所造成 之損害，認該違約金應酌減為按日以工程總價千分之一計 算為相當。本件工程總價含追加工程在內為2145萬6938元 ，酌減後之違約金為124萬4502元（00000000×1／1000× 58 ＝0000000，小數點以下四捨五入）。 ⒊系爭工程已驗收完成，且上訴人已給付被上訴人第3期工 程款600萬元及第4期工程款400萬元中之100萬元，上訴人 尚應給付被上訴人第4期工程餘款300萬元及追加工程款